Pubblicato il 21/12/2022

N. 02026/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00779/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 779 del 2018, proposto da
Cooperativa Sociale Benessere S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Diego Perifano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Antonio Aventaggiato in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

contro

Comune di Mesagne, in persona del Sindaco pro tempore, Ambito Territoriale Sociale BR/4, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della Determinazione Dirigenziale dell'Ambito Territoriale Sociale BR/4 - Comune di Mesagne (Ente capofila) n. 2458 del 29 dicembre 2017, avente ad oggetto “Determinazione a contrare per l’affidamento tramite procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 del servizio S.A.D. - Assistenza Domiciliare Socio Assistenziale per le persone non autosufficienti - Procedura gestita tramite il Portale degli Acquisti in Rete P.A. (M.E.P.A.) di Consip, attraverso emissione del RDO - Revoca procedura di gara art. 21-quinquies L. 241/90”, pubblicata all’Albo il 30 maggio 2018 e notificata il 31 maggio 2018, nonché di tutti gli atti connessi

e per la condanna

della P.A. al risarcimento, in forma specifica e per equivalente, dei danni da responsabilità extracontrattuale ingiusti patiti e patiendi dalla Società Cooperativa ricorrente a causa dell'impugnato provvedimento in misura pari ad € 25.783,40 oltre interessi e rivalutazione ovvero, in via subordinata, da responsabilità precontrattuale in misura pari a € 5.654,40 oltre interessi e rivalutazione e, in ogni caso, al pagamento dell’indennità ex art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990 in misura pari a € 5.654,40 oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2022 il dott. Giovanni Gallone e vista l’istanza di decisione della causa senza discussione orale presentata dal difensore della parte ricorrente come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 29 giugno 2018 e depositato il 6 luglio 2018, la Cooperativa Sociale Benessere S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, la Determinazione Dirigenziale dell’Ambito Territoriale BR/4 - Comune di Mesagne n. 2458 del 29 dicembre 2017, con cui è stata disposta la revoca ex art. 21-quinques della L. n. 241 del 1990 della Determinazione a contrarre per l’affidamento tramite procedura negoziata, gestita mediante il Portale degli Acquisti in Rete P.A. (M.E.P.A.) di CONSIP S.p.A., ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) D. Lgs. n. 50/2016 del servizio S.A.D. - Assistenza Domiciliare Socio Assistenziale per le persone non autosufficienti, pubblicata all’Albo Pretorio comunale in data 30 maggio 2018 e notificata alla Società Cooperativa ricorrente in data 31 maggio 2018, nonché tutti gli atti antecedenti, conseguenti e comunque connessi alla predetta determinazione. Ha, altresì, chiesto l’accertamento e la declaratoria dei danni ingiusti patiti e dalla Società Cooperativa ricorrente (sub specie di lucro cessante legato al mancato conseguimento dell’utile ritraibile dall’esecuzione del contratto, di danno emergente per le spese vive sostenute per la partecipazione alla procedura di che trattasi, di danno curriculare e all’immagine) a causa dell’impugnato provvedimento amministrativo, con conseguente condanna della P.A. intimata, a titolo di responsabilità extracontrattuale, al relativo risarcimento in forma specifica o per equivalente nella misura complessiva di € 25.783,40, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal 18 marzo 2018 al soddisfo, o in quella maggiore o minore ritenuta di giustizia. In subordine, ha domandato di accertare e dichiarare, ai sensi dell’art. 1337 c.c., la responsabilità precontrattuale dell’Ambito Territoriale BR/4, in solido, ove ritenuto, con il Comune di Mesagne, e per l’effetto condannare gli stessi al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla Società Cooperativa ricorrente quantificati in € 5.654,40, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal 18 marzo 2018 al soddisfo, o nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia. In ultimo, in ulteriore subordine, ha chiesto la condanna dell’Ambito Territoriale BR 4, in solido, ove ritenuto, con il Comune di Mesagne, al pagamento, in favore della Società Cooperativa ricorrente, dell’indennità dovuta ai sensi dell’art 21-quinquies L. 241/1990 e s.m.i., da quantificarsi quantomeno nella misura di € 5.654,40 (pari al danno emergente sofferto dalla Società Cooperativa ricorrente), oltre interessi e rivalutazione monetaria dal 18 marzo 2018 al soddisfo, o nella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto i motivi così rubricati:

1) violazione di legge (artt. 7 e 8 L. n. 241/1990), violazione dei criteri di trasparenza, pubblicità e imparzialità (art. 1, comma 2, L. n. 241/90), violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 della Costituzione);

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies, Legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., violazione dei principi generali di buon andamento dell’azione amministrativa, imparzialità e proporzionalità, violazione del principio di legittimo affidamento, vizio della motivazione (motivazione falsa e/o apparente), eccesso di potere per sviamento dalla giusta causa, illogicità, travisamento dei fatti, falsità dei presupposti di fatto e di diritto.

1.2 Espone, in particolare, parte ricorrente che in data 10 agosto 2017, sul sito istituzionale del Comune di Mesagne, Ente Capofila dell’Ambito Territoriale BR/4, nella sezione “Bandi, avvisi di Gara e concorsi”, veniva pubblicato, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, Avviso Esplorativo a firma della Responsabile dell’Ufficio di Piano del suddetto Ambito, al fine di espletare un’indagine di mercato per acquisire - entro il 25 agosto 2017 - le manifestazioni di interesse degli operatori economici interessati all’affidamento del “SERVIZIO S.A.D. - ASSISTENZA DOMICILIARE SOCIO ASSISTENZIALE PER PERSONE NON AUTOSUFFICIENTI”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016. Nell’Avviso veniva, altresì, specificato che, tra le manifestazioni di interesse pervenute, la Stazione Appaltante avrebbe individuato cinque operatori economici da invitare alla procedura negoziata, che sarebbe stata gestita tramite il Portale degli Acquisti in Rete della Pubblica Amministrazione (M.E.P.A.) di CONSIP S.p.A., attraverso l’emissione di una Richiesta Di Offerta (RDO).

Si aggiunge che la Società Cooperativa ricorrente faceva pervenire la propria manifestazione di interesse nelle modalità prescritte dall’Avviso Esplorativo e che, successivamente, in data 31 agosto 2017, il R.U.P. inviava alla Società Cooperativa Benessere S.r.l. una lettera di invito/Disciplinare di gara relativa alla procedura di che trattasi. Quindi, come risulta dal prospetto dei “dati generali della procedura” alla gara venivano assegnati CIG 7193195C49 e CUP J81E15001210001, veniva nominata quale Responsabile Unico del Procedimento la dott.ssa Cosima Campana, e fissata quale “data limite per la stipula del contratto” il 18 marzo 2018.

Parte ricorrente rappresenta, poi, che in data 1 settembre 2017 l’Ambito Territoriale BR/4 adottava Determinazione a contrarre n. 1618 per l’affidamento di che trattasi e che, di conseguenza, la Cooperativa Sociale Benessere S.r.l. faceva pervenire la propria offerta. La Commissione di gara, all’uopo nominata, a seguito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, procedeva, quindi, all’attribuzione dei relativi punteggi e l’offerta della Cooperativa Sociale Benessere S.r.l. risultava la migliore con punti 90 su 100, con conseguente aggiudicazione provvisoria del servizio (come risultante dall’estratto dal portale M.E.P.A. in atti).

Si osserva, in ultimo, che solo in data 31 maggio 2018 l’Ambito Territoriale BR/4 - Comune di Mesagne, nella persona del R.U.P., trasmetteva a mezzo PEC al difensore della Società Cooperativa ricorrente (che aveva sollecitato la definizione della procedura de qua) la Determinazione Dirigenziale n. 2458 del 29 dicembre 2017, pubblicata in data 30 maggio 2018, qui oggetto di impugnazione, con la quale si è stabilito “1. Di procedere alla revoca per i motivi sposti in premessa, ai sensi dell’art 21 quinquies della L. 241/1990 della determinazione a contrarre n. 1618 del 01/09/2017 della procedura di gara negoziata, avviata con lettera di invito diretta agli operatori economici che hanno manifestato interesse all’affidamento del servizio SAD ad integrazione delle cure domiciliare di ADI/CDI per persone non autosufficienti non ultrasessantaciquenni tramite l’utilizzo del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA), ai sensi dell’art. 36, comma 2 lettera b) del Decreto Lgs. Nr. 50/2016 – Contratto sotto soglia – CUP: J81E15001210001 – CIG: 7193195C49; 2. Di procedere al perfezionamento del CIG acquisito per la predetta procedura; 3. Di notificare il presente provvedimento alle ditte/società cooperative ammesse provvisoriamente alla predetta manifestazione”.

2. Non si sono costituiti in giudizio né il Comune di Mesagne, né l’Ambito Territoriale Sociale BR/4.

3. In data 13 ottobre 2022 la Società Cooperativa ricorrente ha depositato memorie ex art. 73 c.p.a. insistendo per l’accoglimento del ricorso.

4. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato, nel merito, e deve essere respinto.

2. Va, anzitutto, scrutinata la domanda di annullamento proposta da parte ricorrente.

Con il primo motivo di gravame si denuncia l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di revoca per omessa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento ex art 7 L. n. 241 del 1990 e ss.mm..

2.1 Con il secondo motivo di gravame si deduce l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di revoca sotto altro profilo e, in particolare, per carenza ovvero illogicità della motivazione posta a suo fondamento. Si osserva, in proposito, che a giustificazione della revoca è stata addotta la seguente motivazione: “il servizio SAD così come articolato in seno al CSA non è più idoneo alle esigenze di questo Ambito in quanto, lo stesso CSA, allegato alla procedura in oggetto era fondato sulla previsione che il distretto socio sanitario si sarebbe fatto carico delle prestazioni OSS proprie dell’ADI a partire dal mese di maggio 2017; di fatto la BR/1 ad oggi non ha ancora provveduto a prendere in carico le prestazioni OSS proprie dell’ADI per i disabili under 65 anni e pertanto vi è l’esigenza di modificare il Capitolato Speciale di Appalto per le Cure Domiciliari al fine di integrarlo con le prestazioni proprie del Servizio complementare alle Cure Domiciliari integrate con ADI e CDI”.

Detta motivazione sarebbe, secondo parte ricorrente, non facilmente intellegibile e solo apparente. Nel dettaglio, osserva parte ricorrente che l’oggetto della procedura di gara revocata era il seguente l’“Affidamento del Servizio SAD di assistenza domiciliare socio assistenziale per persone non autosufficienti di età inferiore a 65 anni prioritariamente inseriti in programmi ADI” e che dopo la revoca il Comune di Mesagne ha indetto altra gara telematica, con procedura aperta tramite sistema MEPA (R.D.O.), avente ad oggetto “Affidamento del Servizio ADI/SAD di assistenza domiciliare per disabili non autosufficienti di età inferiore a 65 anni, inseriti in programma di cure domiciliari integrate con le prestazioni sanitarie”. Se ne deduce che se la motivazione della revoca fosse stata reale e non solo apparente il Capitolato Speciale della nuova gara sarebbe dovuto risultare nettamente diverso da quello della gara precedente. Viceversa, secondo parte ricorrente, i due Capitolati sarebbero sostanzialmente identici in quanto anche nella gara originaria era regolarmente prevista l’integrazione di servizi S.A.D. (Servizio di Assistenza Domiciliare, avente l’obiettivo di aiutare la persona nel disbrigo delle attività quotidiane sollevando in parte la famiglia dal carico assistenziale) e A.D.I. (Assistenza Domiciliare Integrata, comprendente l’erogazione di prestazioni domiciliari da parte di figure professionali sanitarie e sociali integrate fra loro, secondo un intervento personalizzato definito dall’unità di Valutazione Multidimensionale Distrettuale - UVMD - competente per territorio)

Ciò emergerebbe, peraltro, dalla comparazione dei due Capitolati Speciali di Appalto che sarebbero totalmente corrispondenti con riguardo agli artt. 1 (“Oggetto dell’Appalto”, quanto agli scopi generali del servizio ed ai relativi requisiti organizzativi e funzionali), 2 (“Caratteristiche e finalità del servizio”, quanto alla descrizione analitica degli obiettivi del servizio), 3 (“Destinatari degli interventi”, in entrambi i casi disabili non autosufficienti di età inferiore a 65 anni con ridotta o scarsa mobilità personale), 4 (“Descrizione del Servizio”), 5 (“Attività e prestazioni”), 6 (Modalità di svolgimento delle prestazioni), 7 (“Modalità di organizzazione del Servizio”) e 8 (“Modalità di organizzazione del personale”).

Si aggiunge che l’unica differenza tra i due Capitolati Speciali di Appalto risiederebbe in un incremento quantitativo delle prestazioni socio assistenziali e socio sanitarie da erogarsi con conseguente adeguamento del corrispettivo.

2.2 Su altro versante si osserva, in ultimo, che l’impugnata revoca sarebbe stata capziosamente fondata su una circostanza non sopravvenuta, ma preesistente e ben nota agli uffici dell’Ambito Territoriale Sociale BR/4 di Mesagne. Più segnatamente, nell’atto di ritiro si afferma che il Distretto Socio Sanitario sarebbe venuto meno all’impegno di farsi carico “delle prestazioni OSS (ovvero degli Operatori Socio Sanitari, ndr) proprie dell’ADI a partire dal mese di maggio 2017” ma alla data di avvio della procedura di gara revocata (id est all’1 settembre 2017 data di adozione della determina a contrarre n. 1618 oggetto di revoca), l’Ambito Territoriale Sociale BR/4 di Mesagne sarebbe stato perfettamente consapevole che l’intervento del Distretto Socio Sanitario, programmato a partire dal mese di maggio 2017, non era mai stato posto in essere.

3. Tutte le suddette censure non colgono nel segno.

Anzitutto, con riguardo al primo motivo di gravame, è sufficiente rilevare che la Società Cooperativa Sociale ricorrente era solo aggiudicataria provvisoria (peraltro, con riserva di verifica di congruità dell’offerta), sicché non era dovuta, per procedere alla revoca di una determinazione a carattere solo endoprocedimentale, la comunicazione di avvio ex art. 7 della L. n. 241 del 1990 e ss.mm.. In questo senso depone la costante giurisprudenza amministrativa secondo cui “E' esclusa la necessità della comunicazione di avvio del procedimento per la revoca degli atti antecedenti all'aggiudicazione definitiva, ed in particolare per la revoca di quella provvisoria (ora proposta di aggiudicazione), trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell'ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l'aggiudicazione definitiva attribuisce, infatti, in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all'aggiudicatario, sì da imporre l'instaurazione del contraddittorio procedimentale” (così T.A.R. Lazio, Roma, sez. III , 11/03/2020 , n. 3142 e, in termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 11/01/2022 , n. 200).

3.1 Per analoga ragione non sussiste neppure il lamentato difetto di motivazione del provvedimento di revoca oggetto di impugnazione. E, infatti, per consolidato insegnamento pretorio “La mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva esclude che l'Amministrazione, in sede di revoca del bando di gara, sia tenuta a bilanciare l'interesse pubblico con quello della concorrente aggiudicataria provvisoria, non potendosi ravvisare il consolidamento di un legittimo affidamento della ricorrente da contemperare con quello pubblico” (T.A.R., Napoli, sez. I, 03/02/2022, n. 778).

3.2 In disparte da quanto testè osservato preme, in ogni caso, rilevare che la motivazione addotta a sostegno dell’impugnata revoca non è irragionevole né apparente atteso che il Capitolato Speciale della nuova gara risulta, fuori dei singoli articoli indicati da parte ricorrente, sensibilmente diverso per contenuto da quello della procedura originaria e, soprattutto, contempla un significativo incremento quantitativo delle prestazioni socio assistenziali e socio sanitarie che si riflette, come pure ammesso da parte ricorrente, in un aumento del corrispettivo previsto (dato, quest’ultimo, destinato, con evidenza, a rifluire sull’equilibrio economico complessivo del rapporto).

4. Dall’accertata infondatezza della domanda di annullamento consegue ex se la reiezione, per difetto del requisito dell’illegittimità dell’azione amministrativa e (quindi) dell’ingiustizia del danno, delle domande volte ad ottenere il risarcimento, in forma specifica e per equivalente, dei danni per responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. delle Amministrazioni intimate.

5. Del pari infondata è, poi, la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. pure spiccata da parte ricorrente.

In particolare, ritiene il Collegio che nella condotta delle Amministrazioni intimate non sia ravvisabile la violazione del canone della lealtà e correttezza in contrahendo.

Da un lato, infatti, occorre ribadire che il recesso dalle trattative (rectius: revoca della procedura negoziata e della proposta di aggiudicazione della gara ufficiosa de qua) operato dalle stesse non pare ingiustificato ed arbitrario atteso che, come già si è messo in evidenza al punto 3.2, la motivazione (sull’interesse pubblico) addotta a sostegno dell’atto di ritiro è reale e non apparente.

Dall’altro, pur essendo ammessa - in astratto - la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della S.A. anche a fronte della revoca legittima dell’aggiudicazione ancorchè solo provvisoria (Adunanza Plenaria 4 maggio 2018, n. 5), nel caso di specie sembra si debba escludere - in concreto - che la concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto (secondo gli insegnamenti da ultimo offerti da Adunanza Plenaria n. 21 del 29 novembre 2021) atteso che l’aggiudicazione è stata disposta in suo favore addirittura con riserva di verifica di congruità dell’offerta (con la conseguenza che la controparte pubblica non si era ancora espressa sulla concreta affidabilità dell’offerta della Cooperativa ricorrente).

5.1 Né, in ogni caso, sembra possa muoversi un qualche rimprovero a titolo di colpa nei confronti della P.A. intimata posto che quest’ultima non poteva dirsi consapevole già alla data di avvio della procedura di gara revocata (id est all’1 settembre 2017 data di adozione della determina a contrarre n. 1618 oggetto di revoca) del motivo che avrebbe successivamente addotto a sostegno del ritiro dell’aggiudicazione.

Ciò in quanto, come pure emerge dalla motivazione dell’atto impugnato, l’Amministrazione Comunale intimata ha potuto prendere atto del definitivo venir meno del Distretto Socio Sanitario all’impegno di farsi carico delle prestazioni O.S.S. solo in un momento successivo e prossimo a quello in cui è stata disposta la revoca di che trattasi.

6. In ultimo, va respinta anche la domanda di indennizzo ex art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. proposta in ricorso.

Sul punto è, del resto, sufficiente fare applicazione dei consolidati e condivisibili principi espressi in giurisprudenza nella subiecta materia ad avviso dei quali “La possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto pubblico non segua quella definitiva costituisce un evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all'aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio, e non spetta neppure l'indennizzo di cui all' art. 21- quinquies della l. n. 241 del 1990 poiché in tale caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia provvisoria destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento, non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca” (Cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III , 11/03/2020 , n. 3142).

7. Per le ragioni sopra succintamente esposte il ricorso deve essere respinto.

8. Nulla sulle spese di lite, in quanto le P.A. intimate non si sono costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 8 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO