Pubblicato il 03/05/2021

N. 00562/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00803/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 803 del 2020, proposto da
Maddalena s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Pesce e Filippo Capomacchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi – AS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Franco Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Mestre, via Cavalloti n. 22;

nei confronti

EH Metering s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fregni, Stefano Salardi e Marianna Caretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione della fornitura « di contatori per acqua potabile, calibro DN15 e DN 20 del tipo meccanici a getto unico o multiplo oppure volumetrici … CODICE GARA 7605599 – CIG 8110993B28 »;

- ove necessario dei verbali di gara di valutazione dell'offerta tecnica del 04/06/2020 e di individuazione dell'aggiudicatario provvisoria del 15/06/2020;

- di ogni altro atto precedente o successivo, presupposto o necessario, ancorché non conosciuto;

- nonché per l'accertamento, previa eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato, del diritto della società MADDALENA SPA all'aggiudicazione a proprio favore della gara de qua e per la condanna stazione appaltante al risarcimento in forma specifica ai sensi dell'art. 124 cod. proc. amm.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi – AS s.p.a. e di EH Metering s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020, tenuta in modalità videoconferenza, il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di avere partecipato alla procedura di gara indetta dalla società AS s.p.a. per la fornitura di “ contatori per acqua potabile, calibro DN15 e DN 20 del tipo meccanico a getto unico o multiplo oppure volu-metrici ”, di cui in epigrafe.

Graduatasi in seconda posizione, contesta l’aggiudicazione disposta a favore della prima classificata, EH Metering s.a.s. (di seguito: EH), ritenendo che quest’ultima abbia offerto un prodotto privo delle caratteristiche minime indicate nella specifica tecnica di gara (doc. 5 della ricorrente), ciò che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione.

2. A sostegno della propria tesi, la ricorrente introduce i seguenti motivi di gravame:

-- (1) Violazione di legge: art. 68 D. Lgs. 50/2016. Violazione del disciplinare di gara (art. 16) e della specifica tecnica. Violazione della par condicio. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Sviamento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Errore di presupposto. Contraddittorietà e illogicità della motivazione . EH avrebbe fornito un contatore DN 15 L110 “ corredato di una prolunga in ottone e relativa guarnizione che permette di ottenere una lunghezza equivalente pari ad L 145 ”. La specifica tecnica di gara avrebbe invece richiesto la fornitura di un contatore DN 15 L145, prescrivendo per tale dispositivo (art. 3) la lunghezza totale di 145 mm e vietando, in riferimento alle caratteristiche strutturali, “ qualsiasi prolunga ”, in quanto la lunghezza della cassa avrebbe dovuto essere conforme a “ quella prescritta nelle note caratteristiche ” (artt. 4 e 5). Tale difformità avrebbe imposto l’esclusione della controinteressata, a norma dell’art. 16 del disciplinare, il quale stabilisce che “ l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime indicate nella specifica tecnica, pena l’esclusione dalla procedura di gara ”.

-- (2) Violazione del disciplinare di gara (art. 16). Violazione D.M. 174/2004 e direttiva 2014/32/CE . Il contatore fornito da EH non sarebbe stato corredato delle certificazioni prescritte dal disciplinare, segnatamente nell’art. 16, punto 3. In particolare, si contesta che le dichiarazioni di conformità del prodotto, relativamente al D.M. n. 174 del 2004 e alla Direttiva 2014/32/UE, sarebbero state rese mediante autocertificazione. La ricorrente dubita che tale conformità possa essere attestata rispetto al dispositivo offerto nel concreto, perché modificato tramite l’impiego di raccordi, e che, conseguentemente, gli “ elaborati grafici dei singoli modelli offerti ”, da produrre unitamente ai certificati di conformità, proprio a tale dispositivo e non invece, come sembrerebbe plausibile, al modello DN 15 L110 privo della personalizzazione (l’aggiunta dei raccordi) necessaria per farne corrispondere la lunghezza alle specifiche di gara. Tale profilo di incompletezza della documentazione (specificamente dell’Allegato 2 della “ Risposta Tecnica ” – art. 16, punto 2 del disciplinare), secondo la ricorrente, troverebbe riscontro nell’affermata inosservanza della “ normativa UNI-EN14154 laddove statuisce: ‘7.42.2.4.4…i contatori d’acqua volumetrici… sono considerati insensibili alle condizioni di installazione… ’”, inosservanza che precluderebbe l’allegazione di un valida certificazione (memoria di replica del 7 novembre 2020).

3. Costituitesi in giudizio, la stazione appaltante e la controinteressata hanno dedotto rilievi in rito e resistito nel merito.

Quanto ai rilievi in rito, deducono entrambe l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, per non essere stati impugnati i chiarimenti con cui AS, rispondendo alla richiesta di EH, dichiarava ammissibile l’offerta di contatori di misura pari a 110 mm dotati di prolunga al fine di conformarli alla misura di 145 mm.

4. Chiamata all’udienza pubblica del 18 novembre 2021, la causa è stata infine assegnata alla decisione.

5. Il ricorso è infondato e come tale deve essere respinto.

6. Quanto al primo motivo d’impugnazione, rileva il Collegio che l’art. 16 del disciplinare, richiamato dalla ricorrente, ha stabilito che “ l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime indicate nella specifica tecnica, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice. A tal riguardo è obbligatoria la compilazione degli allegati 1 e 2, pena l’esclusione dalla gara ”. Alla voce “ fornitura ” (punto 3), la specifica tecnica indicava gli standard adottati da AS s.p.a., stabilendo per tutte le tipologie di misuratore (DN 15 110-145 e DN 20) che “ sarà cura del fornitore proporre il prodotto e relativa raccorderia in ottone per soddisfare i vincoli dimensionali imposti ” (p. 5).

Come traspare dalla specifica tecnica richiamata, l’osservanza dei vincoli dimensionali corrisponde alla necessità di garantire la agevole installazione dei dispositivi di misurazione ai punti di erogazione del servizio idrico, secondo lo standard utilizzato da AS, con l’obiettivo di prevenire ulteriori interventi di adattamento in opera: obiettivo, conforme all’interesse della stazione appaltante (semplificare l’installazione diminuendo tempistica e costi), che la lex specialis di gara ha assicurato ponendo in capo al fornitore l’onere di soddisfare i vincoli dimensionali mediante una fornitura che comprendesse, oltre al dispositivo, anche la raccorderia necessaria al montaggio del misuratore in sostituzione degli apparati esistenti.

La fornitura della raccorderia non può perciò essere disgiunta da quella del dispositivo. Per meglio dire, i raccordi non sono un elemento spurio dell’offerta, ma ne costituiscono, semmai, un elemento essenziale, tramite il quale la stazione appaltante ha prescritto che si realizzi la convergenza dimensionale dei dispositivi e ha impedito, pena l’esclusione, la fornitura di prodotti (casse) di lunghezza maggiore rispetto a quella massima consentita (perché per queste ultime non sarebbe possibile alcun adattamento senza modificare lo spazio complessivamente utilizzato dall’apparecchiatura – p. 6 e 7 della specifica tecnica).

Tale conclusione, inoltre, consente di dare conto del richiamo, rivolto dall’art. 16 del disciplinare, all’art. 68 del D. Lgs. n. 50 del 2016, e al principio di equivalenza in esso racchiuso, poiché impone di riferire le caratteristiche dimensionali minime, di cui la lex specialis richiede l’osservanza a pena di esclusione, non al solo misuratore (come pretenderebbe la ricorrente), ma al complesso misuratore-raccordi descritto nelle specifiche tecniche.

Cosicché sono da ritenere tra loro fungibili, ossia equivalenti, le offerte tecniche che contemplino, sotto il profilo esaminato, dispositivi e annessi raccordi complessivamente idonei a soddisfare, secondo la valutazione della stazione appaltante, gli standard di AS: valutazione il cui esito ampliativo risponde, peraltro, al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 29 gennaio 2021, n. 888), non sindacabile in questa se non sotto i profili, qui neppure dedotti, dell’incongruità, dell’illogicità e della manifesta irragionevolezza.

Pertanto, vanno considerati del tutto conformi alle prescrizioni (e all’obiettivo) della lex specialis di gara (in sintesi: normalizzare le forniture, riportandole allo standard dimensionale esistente) anche i chiarimenti formulati da AS in risposta al quesito di EH, allorché quest’ultima ha domandato, “ relativamente alla richiesta di un contatore DN 15 L 145 […,] di poter offrire un contatore con tecnologia volumetrica, […] DN 15 L 110 corredato di una prolunga in ottone e relativa guarnizione che permette di ottenere una lunghezza equivalente pari ad L 145 così come da Vostra richiesta ”.

La risposta affermativa della stazione appaltante si pone infatti in diretta attuazione dell’enunciato principio di equivalenza, qui da intendersi riferito all’aspetto dimensionale, e alle particolari specifiche tecniche poc’anzi menzionate: “ sono [quindi] ammessi anche i contatori l. 110 corredati da adeguate prolunghe ”, e, come può desumersi dal punto 3 delle suddette specifiche tecniche, all’interno della fornitura nonché, conseguentemente, “ nel prezzo offerto devono essere ricompresi i canotti per ottenere la lunghezza 145 ” (chiarimenti del 31 dicembre 2019 - doc. 4 prodotto da EH).

Perciò l’offerta della controinteressata risulta, sotto l’aspetto esaminato (1° motivo), del tutto congruente con le disposizioni della lex specialis di gara e dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

Nondimeno, qualora fossero invece attribuiti ai chiarimenti effetti novativi o comunque correttivi, e non di sola esplicazione delle prescrizioni del disciplinare (nel senso di ammettere le offerte di dispositivi adattati mediante prolunghe altrimenti escluse), il motivo in esame risulterebbe inammissibile, come osservato dalla AS e da EH. La mancata impugnazione dei chiarimenti, da ritenersi doverosa allorché fossero considerati integrativi della lex specialis di gara (Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2019, n. 3914), vanificherebbe l’interesse allo scrutinio della censura, poiché l’accertamento di un’eventuale (e, come detto, insussistente) divergenza dell’offerta rispetto alla specifica tecnica non produrrebbe alcun effetto escludente, consideratane la conformità rispetto alle successive specificazioni stabilite dalla stazione appaltante.

7. Con il secondo motivo, la ricorrente contesta le dichiarazioni di conformità del prodotto, formulate in relazione al D.M. n. 174 del 2004 e alla Direttiva 2014/32/UE, ritenendo che l’accertamento dell’incompletezza della documentazione avrebbe imposto l’esclusione della controinteressata.

L’assunto non può essere condiviso innanzitutto dal momento che, anche a prescindere dalla fondatezza o meno della contestazione, nessuna disposizione della lex specialis di gara ha in effetti sanzionato con l’esclusione dalla procedura, oltre ai casi di inosservanza delle caratteristiche minime indicate nella specifica tecnica, anche la diversa ipotesi di mancata allegazione all’offerta dei documenti aggiuntivi specificati nell’art. 16, punto 3 del disciplinare e, tra di essi, delle suddette dichiarazioni di conformità (sostituibili, quanto ai requisiti del D.M. n. 174 del 2004, mediante autocertificazione).

Va del resto ricordato che “ il principio di tassatività delle cause di esclusione […] impone di non escludere il concorrente se non per una causa espressamente individuata nella lex specialis di gara e, in particolare, impone alla Stazione appaltante di non escludere un concorrente per difformità da un presunto requisito minimo non espressamente stabilito dalla specifica legge di gara ” (ad es. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 04 gennaio 2021, n. 12). Pertanto, poiché non è stata espressamente sanzionata dal disciplinare con l’esclusione, la contestata omessa produzione di certificati (o meglio, di certificati attendibili) non avrebbe comunque potuto produrre alcuna conseguenza impeditiva della partecipazione alla procedura.

Nel merito, il rilievo è comunque infondato.

EH ha infatti autocertificato, come consentito dal disciplinare, la conformità al D.M. n. 174 del 2004 (doc. 16, p. 91), e ha inoltre prodotto il certificato di conformità alla Direttiva 2014/32/UE secondo il modulo B, rilasciato dall'ente certificatore LNE, il che presuppone l'effettuazione di tutte le prove necessarie al perfezionamento del processo di certificazione, tra cui il test di sensibilità e il test UO/DO. In relazione a quest’ultima prova (doc. 2 del 17 novembre 2020), l’ente certificatore LNE ha poi attestato l’insensibilità del misuratore alle condizioni di installazione ( è dunque osservata anche la normativa UNI-EN14154 ) , confermando la piena funzionalità dei raccordi forniti con il dispositivo al fine di adattarlo alle specifiche dimensionali della stazione appaltante.

8. Il ricorso, per le considerazioni che precedono, deve essere quindi respinto.

Le spese di lite vanno integralmente compensate tra le parti, tenuto conto della complessità, specie in punto di fatto, e della particolarità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020, tenuta in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO