Pubblicato il 30/01/2023

N. 01541/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08917/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8917 del 2016, proposto da
INRES Società Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Maffettone, Marco Trevisan, con domicilio eletto presso lo studio Marco Trevisan in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

contro

Gse S.p.A. - Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Campagnano, Antonio Pugliese, Fabio Garella, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Garella in Roma, via Sardegna, 14;
Enea - Agenzia Nazionale per Le Nuove Tecnologie L'Energia e Lo Sviluppo Economico Sostenibile, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della nota prot. GSE/p20160052032 del 5.5.16 con la quale il GSE ha annullato d'ufficio, il provvedimento di accoglimento della proposta di progetto e di programma di misura (PPPM) n.0051525048813T005 e rigettato la richiesta di verifica e certificazione (RVC) n.0051525048814R021

e per l'accertamento

della legittimità e dell'efficacia del provvedimento di accoglimento della PPPM;

nonché per la condanna del GSE al rilascio dei certificati bianchi richiesti e per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente, da determinarsi in corso di causa o da quantificarsi anche in via equitativa dal Collegio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del GSE S.p.A. - Gestore dei Servizi Energetici;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2023 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, Energy Service Company (“ESCO”), società che cura presso il Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. la presentazione e l’istruttoria dei procedimenti volti all’ottenimento dei Titoli di Efficienza Energetica (“TEE” o “certificati Bianchi”) disciplinati dal d.m. 28 dicembre 2012 e dalla Delibera dell’AEGG 27 ottobre 2011 n. EEN/9/11, con il ricorso all’esame espone che:

- in data 21 novembre 2013, dopo un confronto con ENEA, incaricata dal Gestore di valutare la PPPM, ai sensi dell’art. 6, comma 1, del d.m. 28 dicembre 2012, ha presentato al GSE una Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM), volta all’ottenimento di TEE in relazione ad un intervento di efficientamento energetico di 14 punti vendita della grande distribuzione organizzata, avente ad oggetto, nel dettaglio, l’implementazione di nuove modalità di gestione del Building Management System precedentemente installato su ogni sito, tramite il controllo continuo dei parametri di funzionamento degli impianti meccanici, dei consumi di energia e la gestione e la modifica delle logiche di regolazione;

- in data 8 gennaio 2014, GSE comunicava l’accoglimento della PPPM;

- in data 3 giugno 2014 ha presentato la Richiesta di Verifica e di Certificazione (RVC) n. 0051525048814R021;

- con nota del 3 novembre 2015 il Gestore ha comunicato l’avvio del procedimento di ufficio per l’annullamento dell’accoglimento della PPPM e della RVC accolta, nonché la sospensione del procedimento per l’approvazione della RVC in corso di esame rilevando, tra l’altro, che “l’intervento proposto non rientra tra le tipologie di interventi di cui alle tabelle A- interventi di riduzione dei consumi del gas naturale/ di energia elettrica- ai D.D.M.M. del 2004”;

- esaminate le osservazioni prodotte in proposito dalla ricorrente, il GSE con la nota impugnata ha comunicato l’annullamento del provvedimento di accoglimento della PPPM 0051525048813T005 nonché il rigetto della RVC n. 0051525048814R021, con la seguente motivazione: “l’intervento proposto non è un intervento di efficienza energetica che rientra tra le tipologie di intervento ammissibili, di cui alla tabella A del D.D.M.M. del 2004 (…) il progetto, infatti, consiste nella mera utilizzazione di sistemi di gestione degli edifici (building management system), già precedentemente installati presso i punti vendita previsti dalla PPPM, tramite l’analisi dei dati di consumo di energia e l’implementazione di migliori logiche di funzionamento degli impianti. Pertanto, i risparmi previsti della PPPM si sarebbero comunque verificati per effetto dello sfruttamento totale delle potenzialità dei sistemi di gestione dell’energia già precedentemente installati; - dall’analisi della documentazione pervenuta, pertanto, la RVC n. 0051525048814R021 non risulta conforme alle previsioni normative di cui al D.M. 28 dicembre 2012 in quanto formulata sulla base di quanto previsto dalla PPPM in oggetto”.

2. Al fine di ottenere l’annullamento di tale provvedimento la ricorrente ha proposto il presente ricorso, affidato ai seguenti motivi:

«I - violazione e/o falsa applicazione del principio di buona amministrazione e degli artt. 1 e 21-nonies l. n. 241 del 1990 s.m.i.»: il provvedimento di secondo grado sarebbe stato emesso a distanza di oltre due anni dall’approvazione della PPPM, in violazione del disposto normativo indicato; il termine di 18 mesi potrebbe essere superato solo in caso di accertamento definitivo della falsità penale delle dichiarazioni rese, non configurabile nel caso di specie; non vi sarebbe stato, inoltre, alcun bilanciamento tra i contrapposti interessi pubblico e privato e comunque, nel merito, non sussisterebbe alcun vizio di illegittimità del primo provvedimento di approvazione della PPPM;

«II - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, comma 3, del d.m. 28 dicembre 2012, nonché degli artt. 1, 6, e 7 delle linee guida e dell’art. 5, comma 1, dei d.d.m.m. 20 luglio 2004. eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione sotto ulteriori profili»: sarebbero in ogni caso erronee le conclusioni del GSE a proposito della mancanza dei presupposti per ritenere l’intervento incentivabile ai sensi della normativa indicata; l’intervento proposto presenterebbe infatti elementi di innovazione rispondenti alla ratio della normativa;

«III - eccesso di potere per violazione dei principi di buona fede e correttezza e del principio di buon andamento dell’amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione»;

«IV - eccesso di potere per violazione del legittimo affidamento e dell’art. 41 della Costituzione. contraddittorietà dell’azione amministrativa».

3. Nel giudizio così introdotto si è costituito in resistenza il GSE, che ha depositato documentazione e memoria difensiva.

4. In vista della discussione del merito le parti hanno poi scambiato memorie difensive con le quali hanno approfondito le proprie tesi.

5. Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2023 il ricorso è stato, infine, trattenuto in decisione.

6. Stante l’assenza di una espressa graduazione dei motivi, il Collegio reputa di prendere le mosse dal secondo di essi con il quale, come detto, la ricorrente contesta le valutazioni svolte dal GSE in ordine alla non conformità del progetto presentato dalla ricorrente alla normativa di riferimento.

6.1. Occorre brevemente premettere che il meccanismo di accesso ai titoli di efficienza energetica (TEE) o Certificati Bianchi - documenti attestanti un certo risparmio energetico, oggetto di scambio nell’ambito di un mercato regolamentato nonché attraverso libere contrattazioni - introdotto dal decreto ministeriale 24 aprile 2001, sostituito dal decreto ministeriale 20 luglio 2004 e successivamente modificato ed integrato dai decreti 21 dicembre 2007 e 28 dicembre 2012, disciplinato altresì dalle Linee Guida approvate dall’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (AEEG) n. EEN 9/11, si articola – con riferimento ai progetti c.d. “ a consuntivo” (ambito in cui rientra il caso all’esame) in più fasi: preliminarmente, il proponente o Soggetto Titolare deve presentare al GSE (in passato, l’AEEG) una Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM) descrittiva dell’intervento e, successivamente all’approvazione di quest’ultima, il Soggetto Titolare deve presentare periodicamente delle Richieste di Verifica e Certificazione dei risparmi conseguiti (RVC). A seguito del positivo esito della RVC, che dunque non consegue automaticamente all’approvazione della PPPM richiedendo invece diverse e autonome valutazioni, viene infine riconosciuto un certo numero di Certificati Bianchi, corrispondenti al risparmio energetico effettivamente raggiunto ( ex multis , sent. di questa Sezione 2 febbraio 2022 n. 1263).

6.2. Il sistema in argomento è finalizzato ad incentivare esclusivamente gli interventi caratterizzati dal requisito dall’addizionalità del risparmio energetico, in termini sia economici che tecnologici, ai sensi dell’art. 1 della deliberazione EEN 09/11, secondo cui “risparmio netto (RN) è il risparmio lordo, depurato dei risparmi energetici non addizionali, cioè di quei risparmi energetici che si stima si sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato”.

6.3. Secondo consolidata affermazione della giurisprudenza l’assenza di “addizionalità dell’intervento” giustifica di per sé la non ammissione al regime di sostegno (tra le tante, da ultimo, sent. di questa Sezione 20 giugno 2022 n. 8255); inoltre il risparmio netto, sulla base del quale vengono calcolati e riconosciuti i TEE, si basa “sull’individuazione e sottrazione dal risparmio lordo – ossia dal risparmio che discende dalla differenza tra i consumi registrati prima e dopo la realizzazione dell’intervento – di quei risparmi energetici che, anche senza la realizzazione dell’intervento, si sarebbero comunque verificati per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e di mercato”, dovendo intendersi con l’espressione “effetto dell’evoluzione tecnologica” quelli “conseguiti da apparecchiature o dispositivi o soluzioni con più alte performances energetiche rispetto a prodotti base a catalogo forniti dal mercato”, posto che “la ratio sottesa al rilascio dei TEE “è, del resto, quella di premiare solo – e strettamente – quegli interventi che, in assenza degli incentivi, non avrebbero potuto essere realizzati”; “trattandosi, quindi, di un requisito fondamentale del sistema incentivante dei c.d. certificati bianchi, il requisito dell’addizionalità deve formare oggetto di rigorosa dimostrazione da parte dell’impresa che propone un progetto di risparmio energetico […]. Si configura pienamente la figura giuridica dell’onere, quale peso imposto dal normatore a colui che desidera accedere ad un determinato beneficio” (da ultimo, sent. di questa sezione 2 agosto 2022 n. 10898 e la giurisprudenza ivi richiamata).

6.4. L’addizionalità del progetto deve, dunque, essere rigorosamente dimostrata dall’istante che inoltre, in applicazione del principio di autoresponsabilità, ha l’onere di fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa (in tal senso, tra le tante, sent. di questa sezione 14 novembre 2022 n. 14905, 8255/2022 cit.).

6.5. Premesso quanto sopra, occorre rilevare che nel caso all’esame il GSE ha ritenuto che l’intervento proposto non rientri tra le tipologie di quelli ammissibili, di cui alla tabella 2, dell’Allegato A delle Linee Guida per la preparazione, esecuzione e valutazione dei progetti di cui ai decreti ministeriali 20 luglio 2004 – che in particolare comprende, nella categoria di intervento «CIV-INF) Settore residenziale, agricolo e terziario, riduzione dei fabbisogni di energia con e per applicazioni ICT», l “Installazione di sistemi […] di building management mirati alla riduzione dei consumi energetici negli edifici” – consistendo nella mera utilizzazione di sistemi di gestione degli edifici (“building management system”), già precedentemente installati presso i punti vendita previsti dalla PPPM (non già dunque l’installazione o realizzazione ex novo), tramite l’analisi dei dati di consumo di energia e l’implementazione di migliori logiche di funzionamento degli impianti, rilevando che “i risparmi previsti della PPPM si sarebbero comunque verificati per effetto dello sfruttamento totale delle potenzialità dei sistemi di gestione dell’energia già precedentemente installati” e contestando pertanto la mancanza di addizionalità dello stesso.

6.6. Reputa il Collegio che a fronte di tale motivato rilievo del Gestore la ricorrente non abbia fornito, nel procedimento ma neppure nel presente giudizio, la prova che l’intervento proposto rispetti le caratteristiche di addizionalità in mancanza delle quali non può essere, come detto, considerato incentivabile tramite l’attribuzione dei certificati bianchi.

6.6.1. Non possono, infatti, ritenersi sufficienti allo scopo le allegazioni, contenute in ricorso e ribadite negli atti difensivi, secondo cui il progetto presentato, consentendo l’ottimizzazione della performance degli impianti con un minore dispendio energetico tramite dispositivi di automazione e un sistema informatico centralizzato, rientrerebbe certamente tra quelli incentivabili, posto che se anche lo stesso consente dei risparmi energetici non vi è alcuna prova che gli stessi possano ritenersi addizionali nei termini richiesti dalla normativa e contestati dal GSE.

6.7. A ciò consegue che il secondo motivo di ricorso deve essere rigettato perché infondato.

6.8. Può a questo punto essere scrutinato il primo motivo di censura, con il quale, come accennato, la ricorrente lamenta la violazione, da parte del provvedimento impugnato, delle disposizioni stabilite dall’art. 21 nonies della legge sul procedimento amministrativo in materia di autotutela.

6.9. Il motivo non può parimenti essere accolto.

6.9.1. Il Collegio è a conoscenza del precedente richiamato dalla ricorrente (Cons. Stato, sentenza n. 4983 del 17 giugno 2022); tuttavia ritiene che nel caso in esame vada ribadita la consolidata giurisprudenza di questa Sezione e dello stesso Consiglio di Stato che esclude la riconducibilità del potere esercitato dal GSE nell’alveo dell’autotutela, rimarcando come esso costituisca, invece, espressione del potere di verifica e controllo ex art. 42 d.lgs. 28/2011, che la legge attribuisce al GSE in ragione del sorgere del rapporto incentivante e per tutta la durata di questo.

Questa Sezione ha recentemente ribadito (sent. 5 maggio 2022 n. 5648), richiamando la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV, del 7 aprile 2022, n. 2583 (che ha confermato la decisione di questo TAR n. 3 febbraio 2020, n. 1372) che “Il controllo e il connesso esito hanno infatti a fondamento l’arco temporale del rapporto incentivante e dunque la sussistenza e la permanenza di tutti i requisiti previsti per l’erogazione degli incentivi stessi, nonché la veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in sede di accesso agli incentivi. Una volta verificata l’assenza o comunque il difetto degli stessi, il GSE deve provvedere senza alcuna valutazione in ordine al bilanciamento degli interessi (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 12 gennaio 2017, n. 50). […] Il GSE è titolare di un potere intrinseco di verifica della spettanza degli incentivi alla produzione di energia elettrica, potere, la cui sussistenza è giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso rapporto. E il potere di disporre la decadenza dagli incentivi ha natura doverosa ed esito vincolato. Esso non è, infatti, teso al riesame della legittimità di una precedente determinazione amministrativa di carattere provvedimentale, ma è finalizzato al controllo circa la veridicità e la completezza delle dichiarazioni formulate da un privato nell’ambito di un procedimento volto ad attribuire sovvenzioni pubbliche, esulando in radice le caratteristiche proprie degli atti di autotutela e l'applicabilità dell'art. 21 nonies, della legge n. 241/1990. Dunque, il provvedimento di decadenza accerta la mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico”.

6.9.2. Il particolare meccanismo di accesso ai CB, per come descritto anche al punto sub. 6.1., esclude la ricorrenza di un’ipotesi di autotutela con particolare riferimento al caso, che ricorre nella specie, in cui nonostante l’approvazione della PPPM venga poi rigettata l’istanza di RVC, essendo consolidata l’affermazione secondo cui all’approvazione della PPPM, non consegue automaticamente il positivo esito della richiesta di verifica e certificazione, richiedendo invece diverse e autonome valutazioni secondo uno schema che può essere definito “a formazione progressiva” (da ultimo, sent. di questa sezione 16 dicembre 2022 n. 16992 e la giurisprudenza ivi citata).

Da quanto detto deriva che l’approvazione della PPPM è, quindi, un requisito necessario ma non sufficiente all’emissione dei titoli, presupponendo questa l’ulteriore fase del positivo riscontro della RVC, così che alcun affidamento legittimo al conseguimento dei TEE può essersi radicato nella ricorrente per il solo fatto dell’avvenuta approvazione della PPPM (sent. di questa Sezione 20 giugno 2022, n. 8255).

Come tra l’altro già affermato dalla Sezione in casi analoghi, la potestà di vigilanza attribuita al Gestore dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, previsione speciale rispetto alle norme generali sul procedimento amministrativo (stanti le peculiarità del settore, attinente all’incentivazione pubblica in materia di produzione di energia elettrica), può essere esercitata anche dopo l’approvazione di una PPPM, e perciò anche in sede di verifica e di certificazione, soluzione espressamente confermata dalle nuove disposizioni di cui ai commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42, introdotti dalla legge n. 124 del 2017 (cfr. sent. n. 2872 del 4 marzo 2019, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1440 del 1 marzo 2022), da cui consegue l’assunto secondo cui neppure l’intervenuta approvazione della prima RVC può tradursi nella preclusione per lo stesso GSE di emendare un errore di valutazione e svolgere un’analisi globale di quanto allegato dall’interessato.

6.9.3. Ma anche qualora si intendesse valorizzare il mero dato testuale - che in ogni caso non può essere considerato risolutivo dovendo, anzi, lo stesso recedere “di fronte alla sostanziale riconducibilità del provvedimento nella cornice di un potere diverso da quello impropriamente richiamato dall’Amministrazione procedente” (sent. 5648/2022 cit.) - e reputare che il provvedimento costituisca esercizio del potere in argomento, non potrebbero comunque, ad avviso del Collegio, ritenersi violati i parametri individuati dall’art. 21 nonies citato per il legittimo esercizio dello stesso.

6.9.4. In primo luogo, con riferimento al termine di 18 mesi, di cui parte ricorrente lamenta il superamento, occorre ribadire che lo stesso è applicabile solo ai provvedimenti adottati successivamente alla entrata in vigore della legge n. 124 del 2015 (avvenuta il 28 agosto 2015) che l’ha introdotto, in considerazione della natura innovativa (e non interpretativa) della disposizione, essendo costante nella giurisprudenza l’affermazione secondo cui si tratta di un termine che non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all'entrata in vigore della novella legislativa, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività (di cui all’art. 11 preleggi) finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l'esercizio del potere di autotutela amministrativa (in tal senso, tra le tante, sent. di questa sezione 13 luglio 2022 n. 9630 e la giurisprudenza ivi richiamata); tale termine non era, pertanto, decorso al momento dell’emanazione del provvedimento impugnato, avvenuta il 12 maggio 2016.

6.9.5. Quanto alla motivazione, deve essere ribadito che qualora il GSE agisca in autotutela, richiamando i principi espressi dalla decisione della Plenaria n. 8/2017 “l’onere motivazionale gravante sul Gestore potrà risultare “attenuato” in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati e coinvolti nella vicenda oggetto di riesame, al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi, dandone comunque atto nella motivazione del provvedimento” (6397/2022)” (sent. di questa sezione 7 giugno 2022, n. 7387).

6.10. Parimenti non possono essere condivisi, anche alla luce di quanto sopra rilevato, i motivi III e IV, che possono essere trattati congiuntamente, con i quali la ricorrente lamenta che il provvedimento gravato si porrebbe in contrasto con i principi generali sull’azione amministrativa, tra cui quelli di imparzialità e buon andamento, nonché con quelli di legittimo affidamento e di libera iniziativa economica.

6.11. La mancata dimostrazione dei presupposti per l’accesso al sistema dei certificati bianchi, che costituiscono incentivi di diritto pubblico, peraltro in difformità da quanto dichiarato dall’istante in sede di richiesta di accesso agli stessi, rende infatti, di per sé, non configurabile alcun legittimo affidamento in ordine alla spettanza del beneficio, mentre proprio il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa invocati da parte ricorrente rende doveroso l’intervento del GSE a tutela delle risorse pubbliche.

7. Il ricorso deve, conclusivamente, essere respinto perché infondato.

8. Le spese seguono la soccombenza, pur potendo essere contenute nella misura indicata in dispositivo in ragione della serialità del contenzioso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., liquidando le stesse nella somma di euro 2.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Elena AN, Presidente

Paola Patatini, Consigliere, Estensore

Emanuela Traina, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Patatini	Elena AN

IL SEGRETARIO