Pubblicato il 22/12/2021

N. 01551/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00671/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il TO

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 671 del 2021, proposto da
-OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avvocato Sabrina Mautone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliata in Venezia, piazza San Marco, 63;
-OMISSIS-, in persona del -OMISSIS- pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento emesso in data -OMISSIS- e notificato il giorno successivo dal -OMISSIS--OMISSIS-, a mezzo del quale veniva rigettata l’istanza presentata in data -OMISSIS- dal ricorrente, ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 26 marzo 2001, n.151, per ottenere l’assegnazione temporanea in -OMISSIS- “-OMISSIS-”, in particolare nell’ambito del -OMISSIS-

nonché per l’accertamento

del diritto del ricorrente all’assegnazione temporanea, ai sensi del richiamato art. 42 bis presso le sedi indicate nell’istanza presentata il -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, -OMISSIS- in servizio presso la -OMISSIS- (-OMISSIS-), in data -OMISSIS- ha presentato istanza di trasferimento temporaneo di anni tre, ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001, per la Regione amministrativa -OMISSIS- ed in particolare per i reparti dell’-OMISSIS- ubicati nell’ambito della -OMISSIS-, al fine di ricongiungersi con il proprio nucleo familiare, residente in -OMISSIS-(-OMISSIS-) e costituito da due figli, di cui uno all’epoca minore di anni 3, e dalla moglie, impiegata con contratto a tempo indeterminato presso uno studio legale in -OMISSIS-.

1.2. Il -OMISSIS- ha respinto tale istanza con provvedimento del -OMISSIS- in ragione dell’” inopportunità di depauperare la forza del -OMISSIS-che registra il deficit di 2 unità nel ruolo -OMISSIS-, parti al -20% e non può subirne il detrimento di ulteriori, attesa la necessità di garantire adeguati livelli di efficienza operativa al reparto ”.

2. Con il ricorso in esame il ricorrente ha impugnato tale provvedimento sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione del combinato disposto dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 e dell’art. 1 del d.lgs n. 165 del 2001 in relazione anche alla nuova formulazione introdotta dalla legge n. 124 del 2015. Violazione degli artt. 29, 30 e 31 della Costituzione in materia di misure poste a tutela della famiglia e dei figli; Violazione dell’art. art. 97 della Costituzione sui principi di imparzialità e buon andamento della P.A.; Eccesso e/o sviamento di potere per illogicità, contraddittorietà, insufficienza, irragionevolezza della motivazione, carenza di istruttoria .

L’Amministrazione resistente avrebbe adottato il provvedimento di diniego in assenza dei presupposti previsti dall’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001.

In particolare non vi sarebbero esigenze organizzative eccezionali che impediscano il trasferimento.

In tali condizioni l’interesse all’unità familiare e le necessità di tutela del figlio minore risulterebbero prevalenti rispetto alle esigenze organizzative dell’Amministrazione di appartenenza.

Inoltre l’Amministrazione non avrebbe fornito alcun elemento relativo alla complessiva dotazione organica dei -OMISSIS-

Mancherebbe una valutazione comparativa degli interessi contrapposti, ossia la tutela dell’integrità dei figli e della famiglia, da una parte, e la garanzia delle esigenze di servizio, dall’altra parte.

II - Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 come modificato dall’art. 14 comma 7, della legge 7 agosto 2015 n. 124; falsa applicazione dell’art. 3, comma 1 bis, del d.lgs. n. 165 del 2001; falsa applicazione del d.lgs. n.217 del 2005; violazione della nota ministeriale n. 11407 del 27 febbraio 2018; violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; Violazione del principio del legittimo affidamento; Violazione dell’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ratificata con legge 27 maggio 1991 n. 176 .

L’istituto dell’assegnazione temporanea per l’assistenza ai figli minori si iscriverebbe nel solco della tutela costituzionale (artt. 30 e 31 Cost.) e sovranazionale (art. 24, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea; art. 3 della Convenzione sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza, ratificata dall'Italia con legge del 27 maggio 1991, n. 176) della genitorialità e del correlato interesse del minore a beneficiarne.

Tali fondamentali interessi sarebbero prevalenti rispetto alle mere esigenze organizzative dell’Amministrazione.

Il Ministero della Difesa si sarebbe limitato ad evidenziare “ che il dipendente potrebbe ipoteticamente contribuire fattivamente al buon andamento dell’Ufficio di appartenenza senza specificare alcun profilo di specifica insostituibilità del ricorrente nell’esercizio delle mansioni di servizio ”.

La scopertura di organico indicata dal provvedimento (8%) non sarebbe significativa e comunque il ricorrente svolgerebbe mansioni che non hanno una elevata specializzazione e sarebbe quindi sostituibile.

3. Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio contestando nel merito le censure proposte ed evidenziando in particolare che l’art. 45, comma 31 bis , del d.lgs. n. 95 del 2017, come modificato dal d.lgs. 172 del 2019, consente il diniego delle istanze di trasferimento temporaneo per motivate esigenze organiche e di servizio, per assicurare la piena funzionalità dell’-OMISSIS- dei -OMISSIS-.

4. Con -OMISSIS- questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente ritenendo il provvedimento impugnato congruamente motivato in ordine “ alle esigenze organiche e di servizio idonee a giustificare il rigetto dell’istanza” , ai sensi dell’art. 40 del d.lgs. n. 172 del 27 dicembre 2019.

5. Con o-OMISSIS- la Seconda Sezione del Consiglio di Stato ha riformato l’ordinanza cautelare di questo Tribunale, accogliendo la domanda proposta dal ricorrente sulla base della seguente motivazione: “ Considerato, a un primo sommario esame, che, sebbene il nuovo comma 31 bis dell’art. 45 del D.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, ampli l’ambito entro il quale l’amministrazione può pervenire a un provvedimento di diniego dell’assegnazione per ragioni familiari (C.d.S., sez. IV, 24.11.2020 n. 7359), esso resta soggetto a un’interpretazione orientata dalle norme costituzionali e sovranazionali a tutela della genitorialità e del correlato interesse del minore a beneficiarne, nel solco tracciato dalla precedente giurisprudenza di questo Consiglio (C.d.S., sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961), fermo restando il superamento del più rigoroso presupposto della eccezionalità della causa ostativa; Ritenuto, pertanto, in continuità con quanto già valutato in altra occasione (C.d.S., sez. II, ord. 27.1.2021, n. 310), che anche le ‘motivate esigenze organiche o di servizio’, di cui al comma 31 bis cit., non possano risolversi in una mera scopertura di organico che si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto; Rilevato che, nel caso di specie, il diniego è stato motivato con la ‘inopportunità’ di non depauperare ulteriormente la forza del reparto di appartenenza del militare che registra un deficit di 2 unità nel ruolo, pari al -20%, richiamando il fatto che non sarebbe possibile, nel breve e medio tempo, l'assegnazione in suo favore di altro personale (il -OMISSIS- -OMISSIS- ‘-OMISSIS-’ registrando un deficit pari al -8% della forza e il -OMISSIS- -OMISSIS- di Vicenza pari al - 10,5% della forza), senza svolgere alcuna considerazione sulle specifiche esigenze relative al servizio svolto dall’appellante e sulla riconosciuta situazione di sottorganico (-5,7%) anche del possibile -OMISSIS- di destinazione, al di là del mero raffronto numerico ”.

6. In vista della discussione del ricorso il ricorrente ha depositato una memoria in cui ha richiamato tale ultima ordinanza e ha rilevato di essere stato temporaneamente trasferito presso la Stazione -OMISSIS- di -OMISSIS-(-OMISSIS-), “ in esecuzione dell’ordinanza -OMISSIS- ” del Consiglio di Stato.

7. All’udienza dell’1 dicembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Le censure proposte sono fondate nei limiti e nei sensi di seguito precisati.

8.1. In base all’art. 1493 del d.lgs. n. 66 del 2010 (Codice dell’Ordinamento Militare), la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità deve applicarsi al personale militare “ tenendo conto del particolare stato rivestito ”.

E ai sensi dell’art. 45, comma 31 bis, del d.lgs. n. 95 del 29 maggio 2017 “ Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia ”, introdotto dall'articolo 40, comma 1, lett. q), del d.lgs. n. 172 del 27 dicembre 2019, “ Al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all'articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all'Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio ”.

In base a tali disposizioni risulta chiara la volontà del legislatore di restringere il regime dell’assegnazione temporanea per gli appartenenti alle forze di Polizia, anche di ordine militare, dando maggiore rilievo alle esigenze dell’Amministrazione in deroga al regime generale dell’art. 42 bis del d.lgs. 151 del 2001.

In particolare per tali speciali categorie di dipendenti pubblici, rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione valutare l’istanza di trasferimento temporaneo dell’interessato, non essendo necessaria la presenza di esigenze di carattere straordinario per disporne il diniego.

Alla luce di tale novella normativa le carenze di organico, ostative al trasferimento, possono attestarsi anche ad una soglia percentuale inferiore a quelle precedentemente richiamate dalla giurisprudenza (40%), sicché il quadro motivazionale deve ritenersi adeguatamente dettagliato mediante il raffronto tra le rispettive situazioni di organico della sede di provenienza e di quella di destinazione (Cons. Stato, Sez. II, 19 novembre 2021, n. 7740; Cons. Stato, Sez. II, 22 novembre 2021, n. 7791).

Tuttavia si è precisato che, anche a seguito della novità legislativa del 2019, l’applicazione di tale norma, e quindi anche l’esatta individuazione delle “ motivate esigenze organiche o di servizio ” che possono giustificare il diniego dell’istanza di assegnazione, presuppongono in ogni caso un’attenta valutazione della fattispecie concreta, avendo sempre riguardo all’interesse del minore all’unità e alla vicinanza dell’intero nucleo familiare. Va infatti rilevato che, come osserva il ricorrente, le esigenze del minore trovano un’esplicita tutela non solo a livello costituzionale (si veda, ad esempio, l’art. 31 Cost.), ma anche in fonti di rango sovranazionale, quali la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza), precisamente all’art. 24, e la Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo del 20.11.1989 (ratificata con legge 27 maggio 1991, n. 176) all’art. 3 (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 15 aprile 2021, n. 937; 24 marzo 2021 n. 765).

E nel caso di specie, da un lato, la scopertura di organico risulta nel complesso non particolarmente significativa e, dall’altro lato, l’Amministrazione resistente ha motivato il diniego con la mera “ inopportunità ” di non depauperare ulteriormente la forza del reparto di appartenenza.

8.2. Alla luce dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, res melius perpensa , risulta quindi fondato il profilo di censura concernente il difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

9. Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento impugnato nei limiti e nei sensi sopra indicati.

10. In ragione della peculiarità della fattispecie e in particolare della novità della normativa applicabile, sussistono i presupposti per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il -OMISSIS- (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità del ricorrente.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.