Pubblicato il 05/09/2023

N. 13607/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09703/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9703 del 2023, proposto da
CA EN, rappresentato e difeso dagli avvocati Ardo Arzeni, Orlando Cassisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

IA SO, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Martinetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione, del verbale n. 1 del 3 maggio 2022, del verbale n. 4 del 14 giugno 2022, del verbale n. 5 del 16 giugno 2022 della Commissione per la valutazione dei candidati partecipanti alla procedura di mobilità volontaria indetta con decreto del Capo Dipartimento del Ministero dell'Istruzione prot. n. 1324 del 19/01/2022

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione e del Merito e di IA SO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2023 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con l’atto introduttivo del giudizio la parte ricorrente chiedeva l’annullamento del verbale n. 1 del 3 maggio 2022, del verbale n. 4 del 14 giugno 2022, del verbale n. 5 del 16 giugno 2022 della Commissione per la valutazione dei candidati partecipanti alla procedura di mobilità volontaria indetta con decreto del Capo Dipartimento del Ministero dell'Istruzione prot. n. 1324 del 19/01/2022.

La questione è già stata affrontata da codesta sezione in termini di giurisdizione del giudice adito e la stessa parte ricorrente ha aderito all’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte controinteressata. In particolare il T.A.R. per il Lazio - Roma, Sezione Terza bis ha pubblicato l’11 maggio 2023 la sentenza breve n. 8033/2023 (R.G. n. 5234/2023) con la quale, relativamente alla medesima procedura oggetto del presente ricorso (impugnazione avverso i medesimi atti, proposta dalla Dott.ssa Marta Guglielmi contro la medesima Amministrazione, Ministero dell’Istruzione e del Merito, e nei confronti della stessa controinteressata, Dott.ssa SO), ha dichiarato il “difetto della giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la controversia nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro, davanti al quale l’odierno giudizio potrà essere riassunto nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato di questa sentenza facendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda ex art. 11 c.p.a. Spese compensate”.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando l’odierna controversia nella sfera di conoscibilità del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro.

Il d.lgs. n. 165 del 2001, recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” (c.d. Testo unico del pubblico impiego), individua nel contratto la fonte dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni, ad eccezione del personale in regime pubblico di cui all’art. 3, disponendo all’art. 2 co. 2 che “ I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo.. .”

Il successivo articolo 5 nel disciplinare il potere di organizzazione della pubblica amministrazione distingue tra atti organizzativi assunti “ al fine di assicurare l'attuazione dei principi di cui all'articolo 2, comma 1, e la rispondenza al pubblico interesse dell'azione amministrativa ” (comma 1) e “ le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, nel rispetto del principio di pari opportunità, e in particolare la direzione e l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro,.. ” (comma 2).

Coerentemente con la fonte contrattuale del rapporto di lavoro ed il potere privatistico datoriale esercitato dall’Amministrazione il legislatore ha affermato la regola generale della devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, delle controversie in materia di gestione dei rapporti di lavoro pubblico contrattualizzato (art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001).

Restano invece devoluti alla giurisdizione del giudice amministrativo le “controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (comma 4 del richiamato art. 63).

Parimenti, in applicazione dell’art. 63 del d.lgs. 165 del 2001, rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione di un atto di gestione del rapporto previa disapplicazione degli atti presupposti, “ la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo, mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro-organizzazione attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi, in tali ipotesi non potendo, invero, operare il potere di disapplicazione del giudice ordinario, il quale presuppone la deduzione di un diritto soggettivo su cui incida il provvedimento amministrativo e non una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo solo all'esito della rimozione del provvedimento di macro-organizzazione ” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2019, n. 3802).

Tanto precisato, nel caso oggetto del presente giudizio viene in rilevo una procedura di mobilità esterna tra Amministrazioni ai sensi dell'art. 30, comma 2 bis, del D.Lgs. n. 165 del 2001, secondo cui " le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione di contratto di lavoro dei dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni ".

La procedura è stata indetta con avviso di mobilità di cui al decreto n. 1324 del 19 gennaio 2022 del Capo Dipartimento per le risorse umane, finanziarie e strumentali del Ministero dell’Istruzione per l’immissione nel ruolo del Ministero dell’istruzione di n. 5 unità di personale dirigenziale di seconda fascia con professionalità amministrativa dell’Area Funzioni centrali, a tempo pieno e indeterminato.

L'art. 2 dell'avviso pubblico prevede tra i requisiti di partecipazione che i candidati debbano essere “ dipendenti di ruolo a tempo indeterminato di Pubbliche Amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001 e ss.mm.ii., con qualifica di dirigente di seconda fascia o equiparata, a seguito di concorso pubblico, certificata dall’Amministrazione di appartenenza ”.

La procedura non presenta i caratteri della procedura concorsuale di cui al comma 4 del richiamato art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001, essendo riservata al solo personale già in servizio presso un’Amministrazione pubblica con qualifica dirigenziale di seconda fascia o equiparata, avente dunque già un contratto a tempo indeterminato, ed essendo finalizzata ad una mera novazione del profilo soggettivo del contratto ceduto.

In base all’art. 5 dell’Avviso difatti “ L’immissione in servizio … avverrà previa sottoscrizione del contratto individuale di lavoro per l’immissione in ruolo del Ministero dell’istruzione con qualifica di dirigente di seconda fascia, conservando l’anzianità maturata nell’Amministrazione di provenienza, e con l’applicazione esclusiva, ai sensi dell’articolo 30, comma 2-quinquies, del decreto legislativo n. 165/2001, del trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nel contratto collettivo nazionale di lavoro del personale dirigente dell’Area Funzioni centrali ivi inclusa l’eventuale retribuzione individuale di anzianità in godimento, nonché del successivo conferimento dell’incarico dirigenziale non generale e sottoscrizione del relativo contratto di lavoro che vi accede .”

L'avviso pubblico non prevede, dunque, l'attribuzione di una nuova qualifica al candidato vincitore.

Non si realizza nella fattispecie una procedura concorsuale finalizzata alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro o all'attribuzione di una nuova qualifica (novazione oggettiva), ma solo una novazione sotto il profilo soggettivo: il candidato prescelto, infatti, conserva la posizione giuridica economica acquisita all'atto del trasferimento non risultando neppure che, all'esito del trasferimento, la prestazione lavorativa sia ontologicamente diversa da quella precedentemente svolta.

La procedura di mobilità, oggetto di contestazione nel presente giudizio, costituisce dunque espressione del potere gestionale dell’Amministrazione come datore di lavoro, operante su un piano paritetico; di qui la giurisdizione del giudice ordinario.

In tal senso, si è, del resto, espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ritenuto appartenere al giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la mobilità esterna (relativa al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi), configurandosi quest'ultima come cessione del contratto di lavoro, che si verifica nel corso di un rapporto già instaurato e non determina la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma comporta solo la modificazione soggettiva di rapporti di lavoro già in atto (cfr., ex multis, Cons.Stato, Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2271; Cons. Stato, Sez. III, 28 novembre 2014, n. 5907; Cons. Stato, Sez.III, 28 novembre 2014, n. 5903; Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 178).

Anche la giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito che: " Deve, infatti, essere data continuità ai principi affermati da queste Sezioni Unite che, con riferimento al tema di mobilità per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, disciplinata attualmente dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 30, hanno affermato che integrando siffatta procedura una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione del contratto, la giurisdizione sulla controversia ad essa relativa spetta al giudice ordinario, non venendo in rilievo la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo a seguito di procedura selettiva concorsuale e, dunque, la residuale area di giurisdizione del giudice amministrativo di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 64, comma 4 " (Cass. n. 16452/2020, conf. Cass. n. 32624/2018; n. 33213/2018).

Va, altresì, ricordato, con riferimento all'art. 63, comma 4, D.Lgs. n. 165 del 2001 che le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione (Cass. n. 8522/2012 e n. 26270/2016) hanno più volte affermato che detta norma si interpreta alla stregua dei principi enucleati ex art. 97 Cost. dal giudice delle leggi, nel senso che per " procedure concorsuali di assunzione ", ascritte al diritto pubblico ed all'attività autoritativa dell'amministrazione, si intendono quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro, e quelle che prevedono procedimenti concorsuali interni destinati a consentire l'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, con novazione oggettiva dei rapporti di lavoro. Fattispecie non ricorrente nel caso di specie.

Non induce al contrario l'esistenza di una Commissione per l'esame delle domande, dei curricula con l'attribuzione di un punteggio, nonché la previsione di un successivo colloquio, che non valgono a modificare la natura della mobilità esterna, essendo tali procedimenti finalizzati ad accertare il possesso da parte dei candidati dei requisiti e delle competenze professionali richieste al fine di selezionare il soggetto più idoneo all'incarico, e ben potendo l'ente fissare preventivamente i criteri di scelta o i punteggi attribuibili a garanzia della trasparenza e correttezza delle operazioni di individuazione del candidato.

Ne discende che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando l’odierna controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro.

In considerazione della peculiarità delle questioni trattate, della sussistenza di orientamenti non unanimi nella giurisprudenza sul tema e dell’esito del giudizio sussistono eccezionali ragioni per compensare le spese dell’odierno giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la controversia nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro, davanti al quale l’odierno giudizio potrà essere riassunto nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato di questa sentenza facendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda ex art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Silvestro Maria Russo, Presidente

Raffaele Tuccillo, Consigliere, Estensore

CA Biffaro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaele Tuccillo	Silvestro Maria Russo

IL SEGRETARIO