Pubblicato il 27/01/2025

N. 00056/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00583/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di NA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 583 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Zaza D'Aulisio, Giovanni Maiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
Comune di Monte San Giovanni Campano, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Herbert Simone, Chiara Tozzoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

- della -OMISSIS- pubblicata in data 26 luglio 2024 sul portale acquistinretepa con cui il -OMISSIS-, ha indetto una procedura negoziata tramite RDO evoluta aperta per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale del Comune di Monte San Giovanni Campano (-OMISSIS-);

- del disciplinare, del capitolato e di tutti gli atti di gara;

- della determina a contrarre n.-OMISSIS- del Comune di Monte San Giovanni Campano, e della successiva determina di indizione della procedura negoziata n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS-;

- quand’anche non conosciuti, di tutti gli allegati, atti e provvedimenti inerenti la gara, ivi compresi gli atti dell’istruttoria, con particolare riferimento a quelli assunti a presupposto dell’elaborazione della base d’asta;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o altrimenti connesso a quelli impugnati e, in particolare, della determinazione di aggiudicazione n. -OMISSIS- raccolta generale e n. -OMISSIS- registro area finanziaria datata 06/09/2024 dell’-OMISSIS- e dei verbali n. -OMISSIS-, n.-OMISSIS-, n.-OMISSIS- e n.-OMISSIS-;

nonché per la condanna:

- della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio al ricorrente, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato, e accertamento del diritto al subentro;

nonché per l’annullamento ai sensi e per gli effetti dell’art. 116, comma 2, c.p.a.:

- della nota prot. n. -OMISSIS-dell’-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, con la quale è stata parzialmente respinta la richiesta d’accesso del ricorrente datata 10 settembre 2024, non essendo stato consentito a quest’ultimo di accedere all’offerta tecnica della -OMISSIS-;

nonché

per il conseguente ordine di esibizione, dettando, ove occorra, le relative modalità, ai sensi dell’art. 116, co. 4 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2024 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato e depositato il 25 settembre 2024, il -OMISSIS- ha adito questo Tribunale per l’annullamento della -OMISSIS- pubblicata in data 26 luglio 2024 con cui il -OMISSIS-, ha indetto una procedura negoziata tramite RDO evoluta aperta per l'affidamento del servizio di gestione dell'asilo nido comunale del Comune di Monte San Giovanni Campano (-OMISSIS-), di tutti gli altri atti presupposti come in epigrafe specificati, per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio al ricorrente, nonché per l’annullamento ai sensi e per gli effetti dell’art. 116, comma 2, c.p.a. della nota prot. n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS-., con la quale è stata parzialmente respinta la richiesta d’accesso del ricorrente del 10 settembre 2024, non essendo stato consentito a quest’ultimo di accedere all’offerta tecnica della -OMISSIS-.

2. Con -OMISSIS- pubblicata in data 26 luglio 2024 sul portale acquistinretepa il Consorzio -OMISSIS- ha indetto una procedura negoziata, tramite RdO evoluta aperta, per l'affidamento del servizio di gestione dell'asilo nido Comunale di Monte San Giovanni Campano, per la durata di 15 mesi, compresa l’eventuale proroga per il periodo di 4 mesi.

L’importo a base d’asta, è stato stimato in complessivi € 368.160.

L’importo a base di gara è stato calcolato dalla stazione appaltante considerando una retta mensile di € 944,00 per un numero massimo di 26 bambini per un periodo di 11 mesi all’anno.

I costi della manodopera sono stati stimati dalla stazione appaltante in complessivi € 171.388, così suddivisi: € 126.563,52 per il periodo contrattuale di 11 mesi coincidente con un anno scolastico e € 44.824,58 per il periodo di 4 mesi di proroga.

Nella specie, trattasi di un servizio classificato, stando alla nomenclatura legislativa, come ad alta densità di manodopera (art. 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1. d.lgs. n. 36/2023) e, pertanto, la stazione appaltante all’art. 9 del capitolato ha stabilito che “ l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto a garantire la stabilità personale impiegato nel contratto, assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo le stesse CCNL ANINSEI ”.

L’art. 3 del capitolato specifica che le attività educative inizieranno il 1° settembre e termineranno il 31 luglio, per complessivi 11 mesi.

Il servizio sarà attivo per 5 giorni la settimana dal lunedì al venerdì, con orario 7:30-16:30, e ciascun bambino potrà frequentare un massimo di 8 ore giornaliere.

Il Capitolato stabilisce che il rapporto numerico tra personale educativo del nido e bambini ospiti viene calcolato sulla base del numero totale degli iscritti secondo il parametro di un educatore ogni sette bambini, mentre per il personale ausiliario il rapporto numerico tra personale ausiliario e bambini viene calcolato secondo il parametro di un operatore ausiliario ogni quindici bambini, conformemente a quanto prescritto dall’art. 34 della Legge Regionale Lazio n. 7/2020.

Con verbale n. -OMISSIS- il RUP, unitamente alla Commissione, esaminava la documentazione amministrativa presentata dalle uniche due ditte partecipanti alla procedura di gara di cui trattasi (-OMISSIS- e -OMISSIS- Società Cooperativa Sociale Onlus).

Con verbale n.-OMISSIS- la Commissione apriva la busta tecnica e valutava gli elaborati presentati dalle due ditte concorrenti.

Con verbale n.-OMISSIS- la Commissione pubblicava i punteggi ottenuti dalle due ditte in relazione all’offerta tecnica, apriva la busta economica, disponeva l’aggiudicazione provvisoria a favore della -OMISSIS- e demandava al RUP di chiedere le giustificazioni per anomalo ribasso alla ditta risultata prima in graduatoria.

Con verbale n.-OMISSIS- la Commissione preso atto delle giustifiche prodotte dalla -OMISSIS- riteneva le stesse congrue ed esaustive, nonché dettagliate nelle voci di costo.

Con determinazione n. -OMISSIS- raccolta generale e n. -OMISSIS- registro area finanziaria del 6 settembre 2024 l’-OMISSIS- ha quindi aggiudicato il servizio di gestione dell’asilo nido Comunale di Monte San Giovanni Campano alla -OMISSIS-, con un punteggio totale di 96,796 e, per un importo di aggiudicazione di € 253.500 oltre IVA, di cui € 2.000,00 per oneri di sicurezza.

Con documentata istanza di accesso agli atti datata 10 settembre 2024 la ricorrente, al fine di difendere i propri interessi giuridici, ha chiesto alla stazione appaltante di accedere ai seguenti atti:

- documentazione amministrativa dell’operatore economico -OMISSIS-, contenuta nella “busta amministrativa”;

- offerta tecnica dell’operatore economico -OMISSIS-, contenuta nella “busta tecnica”;

- offerta economica dell’operatore economico -OMISSIS-, contenuta nella “busta economica”;

- giustificazioni per anomalo ribasso dell’operatore economico -OMISSIS-;

- verbali di gara n. -OMISSIS-, n.-OMISSIS-, n.-OMISSIS- e n.-OMISSIS-;

- ogni altro atto e/o documento presupposto, consequenziale e connesso al provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Con nota prot. n. -OMISSIS-l’-OMISSIS- ha trasmesso al ricorrente un link con password per accedere alla pagina web contente la documentazione di gara.

Nella pagina web erano presenti tutti i documenti di gara richiesti, ad eccezione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria la quale era stata integralmente oscurata, a fronte della dichiarazione di diniego all’accesso resa dalla controinteressata.

3. Avverso i gravati provvedimenti parte ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione di legge - eccesso di potere, lamentando la violazione dell’art. 41, comma 13 e 14, d. lgs. n. 36/2023 in quanto la stazione appaltante avrebbe sottostimato il costo della manodopera, poiché la base d’asta stimata dalla stazione appaltante per complessivi € 368.160 (di cui € 171.388 per costi della manodopera) non consentirebbe il rispetto del costo minimo della manodopera, per come determinato dalle tabelle ministeriali vigenti del CCNL ANINSEI.

II. Violazione di legge, perché l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per incongruità del costo della manodopera.

III. Violazione dell’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 24 l. n. 241/1990; difetto di motivazione; eccesso di potere; violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, e del diritto di difesa ex art. 24 Cost., perché l’offerta tecnica dell’aggiudicataria è stata ostesa in forma totalmente oscurata.

4. Si è costituita in giudizio la società -OMISSIS- contestando, nel merito, la fondatezza di ogni pretesa.

5. Il -OMISSIS- e il Comune di Monte San Giovanni Campano, non si sono costituiti in giudizio.

6. All’esito della camera di consiglio del 30 ottobre 2024, il collegio:

a) con ordinanza cautelare n. 233/2024 ha respinto la domanda cautelare per insussistenza del fumus boni juris ;

b) con sentenza breve n. 689/2024 ha dichiarato irricevibile il ricorso avverso il parziale diniego di accesso agli atti gara, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., risultando essere stata oscurata l’offerta dell’aggiudicataria per l’asserita sussistenza di segreti tecnici e commerciali.

7. Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2024, respinta la richiesta di rinvio di parte ricorrente, il collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il collegio ha ritenuto di non accogliere la richiesta di rinvio della trattazione della causa nel merito.

Tale richiesta era motivata dalla pendenza del ricorso di cui al R.G. 576/2024, fissato per la discussione alla camera di consiglio del 22 gennaio 2025.

Il ricorso, come scrutinato più approfonditamente alla camera di consiglio del 22 gennaio 2025 allorquando è stato trattenuto in decisione, ha ad oggetto la domanda di annullamento della nota prot. n. -OMISSIS-, nella parte in cui non è stata integralmente ostesa l’offerta tecnica della società aggiudicataria, oscurata per la presenza di segreti tecnici e commerciali.

Il ricorso R.G. n. 576/2024, per la trattazione del quale è stato chiesto il rinvio della presente causa, ha dunque il medesimo oggetto del ricorso in materia d’accesso già deciso con la sentenza breve n. 689/2024 resa nel presente giudizio, ai sensi degli artt. 116, c.p.a. e 36, comma 4, d. lgs. n. 36/2023, che ha dichiarato il ricorso irricevibile perché proposto oltre il termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione dell’offerta oscurata.

La rilevata inammissibilità del ricorso di cui al R.G. n. 576/2024 per palese violazione del ne bis in idem fonda, dunque, il rigetto della richiesta di rinvio formulata dalla parte nelle proprie memorie in vista dell’udienza del 17 dicembre 2024, rinvio che altrettanto chiaramente contrasterebbe proprio con il rito acceleratorio in materia di accesso alle offerte con dati oscurati posto dalla nuova norma dell’art. 36, d. lgs. n. 36/2023.

2. Ciò posto, nel merito il ricorso è infondato.

2.1. Con il primo motivo parte ricorrente contesta la violazione, da parte della stazione appaltante dell’art. 41, commi 13 e 14, d. lgs. n. 36/2023, per non aver tenuto conto, nel calcolo della base d’asta stimata, del costo della manodopera come fissato nelle tabelle ministeriale di riferimento.

Il motivo è destituito di fondamento.

Come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non sussiste alcun vincolo, né specifico obbligo, per la stazione appaltante, di ancorare il calcolo della base d’asta al costo della manodopera, come desunto dai minimi tabellari.

“L'art. 41, comma 14, cod. app. non ha determinato la totale equiparazione tra i "costi della manodopera" e gli "oneri di sicurezza da interferenze" (c.d. oneri fissi): difatti, solo questi ultimi sono (come già lo erano, per giurisprudenza pacifica, sotto la vigenza del precedente codice) integralmente predeterminati dall'amministrazione aggiudicatrice in maniera fissa ed immodificabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1677).

6.9. Per di più, la tesi sviluppata da parte ricorrente appare contraria alla ratio della disposizione: quest'ultima deve essere individuata nella garanzia di una proporzionata remunerazione del fattore produttivo lavoro (art. 36 Cost.). A tal proposito, però, va osservato come il costo del lavoro, essendo contrattato in un mercato solo parzialmente regolamentato, non possa essere calcolato in maniera certa sulla basa di parametri algebrici inequivocabili: d'altronde, quella formulata nel bando dalla stazione appaltante è una stima che sconta inevitabili margini di opinabilità e, conseguentemente, non può essere considerata cogente per l'operatore economico. Sul punto, va ribadito come l'indicazione dei costi della manodopera, in continuità con la precedente disciplina, è basata sulle tabelle ministeriali che, come noto, non sono mai state reputate vincolanti in maniera assoluta (v. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554), essendo ben possibile dimostrare un trattamento economico inferiore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796)” (così, T.A.R. Lazio Roma, I, 6 agosto 2024, n. 15720).

Conseguentemente, deve ritenersi che la disposizione ha la funzione di garantire una congrua retribuzione semplificando il processo di verifica dell'anomalia dell'offerta economica, attraverso la circoscrizione della discrezionalità nella valutazione della stessa.

Attraverso la separata l'indicazione dei costi della manodopera, la stazione appaltante dà semplicemente immediata evidenza di quanto l'operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo: qualora fosse superiore a quanto indicato nel bando, nulla quaestio; viceversa, nell'ipotesi opposta l'impresa dovrà dimostrare che tali minori oneri siano giustificati dalla più efficiente organizzazione aziendale.

Ebbene, nel caso di specie, deve concludersi per la piena legittimità del calcolo della base d’asta da parte della stazione appaltante, posto che la stima del costo della manodopera da parte della stessa non riveste carattere cogente.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso, -OMISSIS- contesta, sempre con riguardo al costo della manodopera, la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

La ricorrente, partendo dal diverso calcolo della base d’asta che a suo giudizio avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante a stimare un costo della manodopera pari a € 267.423, deduce che il costo della manodopera offerto dall’aggiudicataria pari a € 200.000 sia evidentemente sottostimato e non giustificabile alla luce dei minimi tabellari.

Il motivo è privo di pregio.

Il calcolo offerto dalla ricorrente del costo della manodopera che la stazione appaltante avrebbe dovuto porre a base d’asta è del tutto immotivato. Partendo dal presupposto che la stima dei costi della manodopera svolta dalla stazione appaltante, pari ad € 171.388, non ha carattere vincolante, e, nel caso di specie, come già detto, è di per sé legittima, parte ricorrente non fornisce alcun elemento probatorio plausibile atto a dimostrare il mancato rispetto dei minimi tabellari che possa fondare la necessità che la stima dei costi della manodopera avrebbe dovuto avere come base la diversa somma di € 267.423, somma che poi, nella relazione tecnica del 25 novembre 2024, allegata dalla ricorrente in atti, è divenuta pari a € 273.851.

-OMISSIS-, sulla base delle tabelle dell’art. 22 del CCNL Aninsei ha invece dimostrato in modo puntuale il rispetto dei minimi retributivi per tutte le figure professionali richieste per un importo totale offerto per la manodopera pari a € 194.434,66, superiore a quello legittimamente stimato, per la manodopera, dalla stazione appaltante.

-OMISSIS- ha poi previsto nella propria offerta economica i costi relativi a una ulteriore figura professionale, quella del Coordinatore di servizio, impiegata per n. 20 ore settimanali a supporto all’equipe.

Il piano economico offerto dall’aggiudicataria dimostra poi che anche aumentando le ore contrattuali del personale in servizio (portando le ore degli educatori da 150 a 160 ore settimanali), come vorrebbe -OMISSIS-, l’importo complessivo di € 200.000,00 non viene comunque superato, ciò che consente di ritenere il costo della manodopera proposto da -OMISSIS-serio, conforme e congruo, come ritenuto dalla stazione appaltante.

3. In conclusione, per tutto quanto esposto, il ricorso deve essere respinto.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di NA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore della -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t, delle spese di lite che liquida in complessivi € 2.500 (euro duemilacinquecento/00), oltre oneri e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NA nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 e del 22 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Francesca Romano, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Romano	Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO