N. 00485/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02528/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di SC (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2528 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SG Studio Legale Tributario, Studio Righini, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gianluca SG e Domenico Bezzi, con domicilio presso lo studio del secondo in SC, Via Armando Diaz n. 13/c;

contro

AE EM S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Geninatti Satè, Valeria Viti e Mario Gorlani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in SC, Via Romanino n. 16;

nei confronti di

IO S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Lezzi, Francesca Sbrana, e Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso di quest’ultimo in SC, Via XX Settembre n. 8;

per l'annullamento

- DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEI SERVIZI DI ADVISORY ALLA SOCIETA’ CONTROINTERESSATA, DELIBERATA DAL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE DI AE CREMONA NELLA SEDUTA DEL 4/11/2015;

- DELLA PRESUPPOSTA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA, DISPOSTA NELLA SEDUTA PUBBLICA DEL 30/10/2015;

- DELLA REIEZIONE DELL’ISTANZA DI AUTOTUTELA IN DATA 11/11/2015;

- DEL VERBALE DI GARA DEL 14/10/2015;

- DEI SUCCESSIVI VERBALI DI GARA, IN QUANTO CONNESSI;

e per la declaratoria

- DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO MEDIO TEMPORE STIPULATO

e per l’accesso, mediante estrazione di copia,

- ALLA DOCUMENTAZIONE ESIBITA DALLA VINCITRICE IN SEDE DI GARA.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AE EM S.p.A. e di IO S.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Il ricorrente RTI ha preso parte (unitamente ad altri 4 concorrenti) alla selezione pubblica indetta da AE EM (per un compenso stimato a base d’asta di 255.000 €) per l’affidamento dei servizi di advisory finanziaria, consistenti nell’assistenza alla Società pubblica nell’attività di rinegoziazione dei contratti con i soggetti finanziatori, per renderli coerenti con il piano industriale, economico e finanziario. In risposta ad un quesito, AE ha chiarito che il Piano industriale costituiva l’oggetto dell’incarico.

Durante la procedura competitiva (in particolare, nel corso della seconda seduta pubblica del 20/10/2015), la concorrente MG SO PA veniva esclusa dalla competizione per conflitto di interessi: detta impresa, infatti, aveva ricevuto un incarico di advisory industriale da EA GR OL (LG) PA – detenuta al 30,915% da AE – e tra i servizi oggetto di affidamento erano comprese la valutazione iniziale del gruppo LG e la definizione del Piano Strategico, ossia prestazioni affini all’incarico che AE intende assegnare con la procedura ad evidenza pubblica in corso.

Dopo l’apertura delle offerte economiche e l’attribuzione di punteggi, IO risultava aggiudicataria con 71,15 punti (63,50 per la parte tecnica e 7,65 per la componente economica, mentre i ricorrenti si piazzavano al secondo posto con 55 (articolati rispettivamente in 25 e 30).

L’ATI ricorrente presentava istanza di revoca dell’aggiudicazione in autotutela, sottolineando i trascorsi professionali e le consulenze fornite da IO sulla compagine societaria cui appartiene AE, elementi che rendevano inopportuna la prosecuzione della gara a salvaguardia della par condicio dei partecipanti. La stazione appaltante rigettava la richiesta e disponeva l’aggiudicazione definitiva alla cointrointeressata.

A. Con l’introdotto ricorso gli Studi ricorrenti impugnano gli atti in epigrafe, deducendo quale unico articolato motivo in diritto la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 e l’eccesso di potere per violazione dei principi di correttezza, trasparenza, parità di trattamento, in quanto:

• nella seduta dell’Assemblea dei soci di AE del 21 luglio 2014, di approvazione del bilancio 2013, valutata la necessità di un intervento pluriennale che contemplasse l’eventuale dismissione di asset societari e l’ottimizzazione della struttura finanziaria, veniva individuata (dopo un’indagine di mercato) la Società di consulenza IO;

• il 10/11/2014 la controinteressata è stata ufficialmente incaricata di esprimere un parere preliminare sulle condizioni attuali e prospettiche di equilibrio economico-finanziario di AE;

• alla fine del mese di gennaio 2015 lo studio è stato consegnato ad AE, la quale nel successivo mese di marzo ha approvato il Piano di razionalizzazione delle Società del gruppo;

• è di tutta evidenza che, per elaborare il Piano operativo, IO ha potuto esaminare tutta la documentazione disponibile presso la Società e confrontarsi per almeno 2 mesi con il Comune di EM e con AE;

• a pagina 1 del disciplinare di gara si afferma che “le attività oggetto di incarico dovranno essere svolte in continuità con quelle sviluppate dalla Società con il supporto dei propri consulenti finanziari e legali” ;

• l’oggetto della gara indetta rappresenta la naturale attuazione delle risultanze della consulenza di IO, affidata in conformità alle linee programmatiche di mandato del Sindaco;

• MG SO (titolare di un incarico in fieri) è stata esclusa dalla gara per ragioni analoghe a quelle che ostano all’ammissione della controinteressata (il cui incarico è da poco concluso);

• entrambe si trovano coinvolte in attività di consulenza del gruppo, attraverso prestazioni del tutto analoghe (MG doveva valutare ogni aspetto societario di LG finalizzato alla stima iniziale della situazione e alla definizione di un piano strategico; IO doveva redigere un parere preliminare relativo alle condizioni attuali e prospettiche di equilibrio economico finanziario di AE);

• non vi sono differenze di contenuto significative, ed è evidente che le attività commissionate alle due imprese potevano essere svolte unicamente previo completo accesso a tutta la documentazione disponibile, della quale non hanno potuto disporre le altre concorrenti della gara di cui si controverte;

• la vincitrice della selezione deve continuare a sviluppare quanto già elaborato da IO.

B. Parte ricorrente chiede altresì di accedere alla documentazione prodotta dalla controinteressata in sede di gara, e concessa in sola visione dalla stazione appaltante.

Si sono costituite in giudizio AE e la controinteressata, chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 20 depositata il 13/1/2016, questa Sezione ha motivatamente respinto la domanda cautelare, accogliendo contestualmente la domanda di accesso agli atti, con ordine “al Responsabile Unico del procedimento della gara indetta da AE EM di rilasciare alla parte ricorrente, in copia, l’offerta tecnica della vincitrice e il parere preliminare commissionato con determinazione 10/11/2014, entro e non oltre il 20 gennaio 2016” .

C. Con motivi aggiunti depositati il 25/2/2016 parte ricorrente, dopo aver preso cognizione dell’offerta tecnica di IO, dettaglia la censura svolta in precedenza. Nello specifico riafferma anzitutto la precostituzione in capo alla vincitrice di una posizione di vantaggio, derivante dalla disponibilità di maggiori elementi rispetto agli altri partecipanti: in particolare, IO aveva a suo tempo già redatto un piano economico, industriale e finanziario in esecuzione dell’incarico di consulenza (cfr. parere preliminare - doc. 17). Detto parere suggeriva operazioni straordinarie ben connotate (cfr. pagina 26, ove si fa riferimento alla rimodulazione del debito bancario e alle dismissioni), e richiamava (paragrafo 4.d) le simulazioni sulla dismissione degli asset effettuate nel corso di riunioni congiunte. La consulenza è sfociata in articolate proposte, aventi per oggetto il piano di dismissioni, l’interlocuzione con il sistema bancario e con l’azionista di riferimento, la rivalutazione di termini e condizioni dei contratti di finanziamento, la riorganizzazione del debito, la dismissione di determinati asset non indispensabili per la continuità aziendale o per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, l’adozione di politiche di riassetto della gestione operativa e strategica. Ad avviso di parte ricorrente, la vincitrice è stata intensamente coinvolta nel processo di risanamento e ha acquisito un qualificato livello di conoscenza, ben maggiore di quello maturato dagli altri partecipanti alla selezione. Dall’esame dell’offerta tecnica, si evincerebbe che le attività ritenute necessarie per la definizione del Piano e della connessa manovra erano già state impostate dalla controinteressata in occasione della consulenza precedentemente fornita.

Puntualizza infine l’ATI ricorrente che l’elenco racchiuso nel paragrafo 2 del parere preliminare (doc. 17) identifica documenti dei quali i partecipanti alla selezione non hanno potuto prendere cognizione: in particolare quelli menzionati ai numeri 29, 30, 31, 35 e 36 racchiudevano dati rilevanti come i flussi (cfr. previsione finanziaria 2014-2017) e l’aggiornamento delle assumption , che hanno contribuito a determinare uno squilibrio di partenza tra i partecipanti al bando. La conoscenza approfondita del PEF iniziale, sul quale si è innestato il parere elaborato da IO (inserito nel parere preliminare), ha comportato un minor sforzo nella comprensione delle dinamiche aziendali, rendendo le proposte più agevoli, appropriate e aderenti all’effettivo fabbisogno della committenza.

Alla pubblica udienza del 22/3/2016 il gravame introduttivo e i motivi aggiunti sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti censurano l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata dei servizi di advisory finanziaria.

Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono fondati e meritano accoglimento, e il Collegio ritiene di rivedere le conclusioni raggiunte in sede cautelare.

1. Conviene peraltro prendere le mosse proprio dall’ordinanza di questa Sezione 13/1/2016 n. 20 nella parte in cui ha statuito:

- <<che, anzitutto, è condivisibile il rilievo della difesa di AE, secondo la quale il pregresso espletamento di servizi a favore della stazione appaltante non integra automaticamente una causa ostativa alla partecipazione alla gara dalla medesima indetta;

- che, in concreto, l’Ente aggiudicatore sembra aver esibito ai la documentazione necessaria per la formulazione dell’offerta;

- che le consulenze affidate ad IO hanno certamente permesso a quest’ultima l’accesso completo alla documentazione disponibile presso AE, ma ciò non implica detta circostanza abbia precostituito una posizione di vantaggio nella selezione di cui si controverte, consistente nell’avere a disposizione elementi ignorati dagli altri partecipanti;

- che MG risulta aver subito l’esclusione dalla competizione in quanto contrattualmente legata a un creditore di AE (ossia alla Società LG, della quale è tutt’ora consulente);

- che l’incarico oggetto di gara prevede lo svolgimento di negoziazioni con i soggetti creditori (tra i quali figura appunto LG) al fine della ristrutturazione del debito;

- che ben diversa risulta la posizione di un operatore professionale che, solamente in passato, ha effettuato prestazioni verso il Comune di EM;

- che, in definitiva, la par condicio dei concorrenti non subisce alcun vulnus dalla circostanza appena riferita, qualora (come appare nella presente fase cautelare) l’amministrazione procedente abbia intrapreso la procedura selettiva garantendo a tutti gli aspiranti la possibilità di conoscere i dati economico-finanziari utili alla formulazione dell’offerta;>> .

2. Il Collegio rimane dell’opinione che la posizione di MG fosse differente da quella della controinteressata, avendo la prima un legame contrattuale in corso con un gruppo che vanta ragioni di credito verso AE ed è direttamente coinvolta nelle programmate rinegoziazioni del debito; IO ha certamente svolto servizi a favore della stazione appaltante (e del Comune di EM), ma tale circostanza non provoca un effetto ipso jure espulsivo dalla competizione, dovendo essere puntualmente accertato se la pregressa consulenza abbia determinato un’indebita posizione di vantaggio, suscettibile di alterare la par condicio dei partecipanti alla selezione.

3. In proposito il Collegio si richiama ai passaggi significativi della sentenza del Tribunale di I° grado UE, sez. II – 13/10/2015 n. 403/12, la quale ha preso posizione sul tema di cui si discorre.

<<75 La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (v. sentenza del 20 marzo 2013, Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, T-415/10, Racc., EU:T:2013:141, punto 115 e giurisprudenza ivi citata).

76 Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l'esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, punto 75 supra, EU:T:2013:141, punti 116 e 117).

77 Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d'appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12 luglio 2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

78 Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell'autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink's Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115). Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d'oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione (v. sentenza del 29 gennaio 2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi ctata).

79 Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell'offerta e, dall'altro, della situazione dell'offerente interessato, e che l'esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti>> .

Oltre alla sentenza del Tribunale di I grado UE, sez. I – 20/3/2013 n. 415, può essere utilmente citata la pronuncia della Corte di Giustizia CE, sez. II – 3/3/2005 (in cause riunite C-21/03 e C34/03) che ha statuito (cfr. paragrafi n. 29 e 30) che “…. la persona che ha partecipato a taluni lavori preparatori può essere favorita nel formulare la sua offerta a causa delle informazioni relative all'appalto pubblico in questione che ha potuto ottenere effettuando i detti lavori preparatori. Orbene, tutti gli offerenti devono avere le stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte (v., in tal senso, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-2043, punto 54). D'altra parte la detta persona può trovarsi in una situazione idonea a sfociare in un conflitto di interessi nel senso che, come rilevato correttamente dalla Commissione delle Comunità Europee, essa, qualora sia offerente per l'appalto pubblico in questione, può, pur senza averne l'intenzione, influenzarlo in un senso ad essa favorevole. Una situazione di tale tipo potrebbe falsare la concorrenza tra gli offerenti” . Da ultimo è opportuno rammentare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V – 6/10/2015 n. 4651, la quale ha puntualizzato come <<Nei casi, come quello di specie, in cui non si tratti di una delle ipotesi di incompatibilità legislativamente cristallizzate, ed in assenza di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, si deve ritenere, in applicazione delle coordinate elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (ex multis cfr. Corte di Giustizia in cause riunite C 21-03 e 34-03 Fabricom SA contro Belgio; Corte di Giustizia in causa C-538-07, Assitur contro Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Milano), che laddove non si sia al cospetto di una presunzione legale iuris tantum, da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito>> .

4. Ritiene il Collegio che l’onere probatorio sull’interferenza della posizione di IO sulle fisiologiche dinamiche concorrenziali risulti adeguatamente assolto, avendo i ricorrenti dimostrato i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’incarico precedentemente conseguito, aggravati dall’asimmetria informativa imputabile alla stazione appaltante. Anzitutto, i dati conoscitivi acquisiti in occasione dell’incarico di consulenza (avente per oggetto l’equilibrio economico-finanziario di AE, e il suggerimento di operazioni straordinarie necessarie a conseguire il risanamento) si pongono in un rapporto di stretta consequenzialità (o quanto meno di stretta connessione) con l’oggetto del presente appalto.

5. Va a questo punto respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata nel ricorso introduttivo, posto che la censura di disparità di trattamento (fondata sul rilievo che IO ha avuto accesso a tutta la documentazione disponibile) ha potuto essere adeguatamente sviluppata soltanto dopo l’estrazione di copia del predetto materiale, essendo la semplice visione insufficiente a sviluppare una doglianza precisa. Parimenti da respingere è l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per genericità, laddove richiamano le informazioni acquisite e la pregressa frequentazione assidua con i vertici del Comune e di AE. Si tratta di elementi, infatti, da soli inidonei a supportare la denuncia del vizio di disparità di trattamento, e tuttavia utili (unitamente ad altri dei quali il Collegio darà conto in seguito) a dimostrare un contorno fattuale suscettibile – nel suo complesso – di ledere i meccanismi concorrenziali.

6. Gli aspiranti concorrenti hanno avuto cognizione della deliberazione di approvazione del Piano di razionalizzazione delle Società partecipate e dei bilanci di AE EM degli ultimi 2 anni. Ebbene, nei motivi aggiunti i ricorrenti hanno dettagliato le proposte sviluppate da IO nel corso della precedente consulenza (aventi per oggetto il piano di dismissioni, l’interlocuzione con il sistema bancario e con l’azionista di riferimento, la rivalutazione di termini e condizioni dei contratti di finanziamento, la riorganizzazione del debito, la dismissione di determinati asset non indispensabili per la continuità aziendale o per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, l’adozione di politiche di riassetto della gestione operativa e strategica). Di seguito, hanno evidenziato come la corposa documentazione (sintetizzata in 36 punti) elencata nel parere preliminare reso da IO sulla situazione finanziaria di AE PA (doc. 17 RTI ricorrente) non sia stata divulgata ai partecipanti alla selezione di cui si controverte. Gli esponenti hanno messo in evidenza i flussi (cfr. previsione finanziaria 2014-2017) e i successivi documenti di aggiornamento delle assumption , oltre ai debiti e crediti AE al 30/6/2014. In aggiunta, vengono in considerazione altri dati, come quelli (per citarne alcuni) dei mutui contratti da AE (comprendenti gli interessi), del riepilogo dei cespiti, dei contratti di affitto di reti e impianti. Le resistenti non hanno mosso, a proposito di tale documentazione, obiezioni convincenti.

7. Ad avviso del Collegio le conoscenze maturate da IO, senz’altro suscettibili di precostituire una situazione di partenza favorevole, dovevano essere contro-bilanciate dall’esibizione integrale in gara dell’intero materiale documentale esaminato e vagliato dalla controinteressata in precedenza e degli elaborati consegnati in esito all’incarico ricevuto. Solo questa modalità avrebbe garantito un riequilibrio tra le concorrenti, e lo svolgimento di una competizione non snaturata. In definitiva, posto che i partecipanti non hanno avuto a disposizione le medesime informazioni per sviluppare l’offerta, è ravvisabile un vulnus della par condicio tale da compromettere il corretto e leale svolgimento del confronto comparativo. Sul punto, è irrilevante il fatto che la consulenza sia stata formalmente affidata dal Comune di EM, tenendo conto il rapporto di stretto controllo e collegamento con la propria Società partecipata AE, che rende configurabile un relazione di immedesimazione organica e una fisiologica trasmissione dei flussi informativi da un soggetto all’altro.

8. Non giova alle resistenti invocare il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. 163/2006. In proposito è sufficiente rilevare che affiora un’evidente violazione del valore comunitario di cui si è dato ampiamente conto al precedente paragrafo n. 3 (ossia del principio di parità di condizioni dei concorrenti), puntualmente recepito nel Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 2).

In conclusione, la pretesa azionata merita accoglimento.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di SC (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso introduttivo in epigrafe e i motivi aggiunti.

Condanna AE EM a corrispondere ai ricorrenti la somma di 3.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Condanna la controinteressata a corrispondere ai ricorrenti la somma di 3.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in SC nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)