Pubblicato il 28/03/2023

N. 00279/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00961/2022 REG.RIC.

N. 00973/2022 REG.RIC.

N. 00976/2022 REG.RIC.

N. 01008/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di IA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 961 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Terravision Electric s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pierfrancesco Palatucci e Elena Stella Richter, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.A.C.B.O. - Società per la gestione dell'aeroporto di Bergamo Orio al Serio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bertacchi e Lorenzo Bertacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
E.N.A.C. - Ente nazionale aviazione civile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in IA, via S. Caterina, 6;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

nei confronti

Caronte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Flibtravel International Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autostradale s.r.l., A.T.I. Autoservizi Locatelli s.r.l., Airpullman s.p.a., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 973 del 2022, proposto da
Autoservizi Locatelli s.r.l., Air Pullman s.p.a., A.T.I. Autoservizi Locatelli - Air Pullman, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Cristina Carnielli e Francesco Versaci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.A.C.B.O. s.p.a. - Società per la gestione dell’aeroporto di Bergamo Orio al Serio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bertacchi e Lorenzo Bertacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

E.N.A.C. - Ente nazionale aviazione civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in IA, via S. Caterina, 6;
Flibtravel International Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Caronte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Lombardia, Autostradale s.r.l., Terravision Electric s.p.a., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 976 del 2022, proposto da
Autostradale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano, Enrico Campagnano e Alessandro Arduino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.A.C.B.O. s.p.a. - Società per la gestione dell'aeroporto di Bergamo Orio al Serio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bertacchi e Lorenzo Bertacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

E.N.A.C. - Ente nazionale aviazione civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in IA, via S. Caterina, 6;
Flibtravel International Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Caronte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.T.B. Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Bruno Bitetti e Vitaliano Mastrorosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Regione Lombardia, Terravision Electric s.p.a., Autoservizi Locatelli s.r.l., A.T.B. mobilità s.p.a., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1008 del 2022, proposto da
Caronte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.A.C.B.O. s.p.a. – Società per la gestione dell’aeroporto di Bergamo Orio al Serio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Bertacchi e Lorenzo Bertacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Flibtravel International Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.T.B. Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Bitetti e Vitaliano Mastrorosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
E.N.A.C. - Ente nazionale aviazione civile, Regione Lombardia, Terravision Electric s.p.a., Autoservizi Locatelli s.r.l., Autostradale s.r.l., A.T.B. Mobilità s.p.a., non costituiti in giudizio;

quanto al ricorso n. 961 del 2022:

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della lettera di invito, prot. 223537 del 26 ottobre 2022, con cui la S.A.C.B.O. s.p.a. ha invitato a partecipare alla “ selezione per l’affidamento di spazi aeroportuali ad uso stalli bus e biglietterie, per la gestione dell’attività di trasporto passeggeri a mezzo bus, non in esclusiva, per la linea da e per l’Aeroporto di Bergamo Orio al Serio – Stazione SACBO - Protocollo N. 22-10027 del 16/11/2022 \PRE/DG \LEG \NAVCentrale di Milano ”;

- della lettera di S.A.C.B.O. s.p.a., prot. 3742 datata 11 novembre 2022, di rettifica e proroga dei termini, nonché del documento riepilogativo delle risposte ai quesiti (quali atti facenti parte della lex specialis di gara);

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente incluso, in parte qua , il regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015 n. 8 e, per quanto occorrer possa, l’ordinanza E.N.A.C. n. 3/2018 del dirigente competente per l’ufficio aeroportuale di Bergamo e l’atto di S.A.C.B.O. s.p.a. denominato “ regolamento per la disciplina delle modalità di utilizzo degli stalli destinati alla fermata e sosta dei mezzi adibiti allo svolgimento della linea aeroporto Bergamo – Milano ”;

e per

la dichiarazione di inefficacia e/o nullità degli eventuali contratti che fossero stipulati con gli aggiudicatari.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla ricorrente il 29 novembre 2022, proposizione di censure avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

quanto al ricorso n. 973 del 2022:

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della lettera di invito, emessa da S.A.C.B.O. s.p.a. prot. n. 22-3533/DG/NAV del 26 ottobre 2022, avente ad oggetto “ selezione per l’affidamento di spazi aeroportuali ad uso stalli bus e biglietteria, per la gestione dell’attività passeggeri a mezzo bus, non in esclusiva, per la linea da e per l’Aeroporto di Bergamo – Milano Stazione Centrale Milano ” e del relativo disciplinare di gara.

- della lettera di S.A.C.B.O. s.p.a., prot. n. 22-3746/DG/NAV datata 11 novembre 2022, di rettifica disciplinare di gara e di proroga dei termini;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto;

nonché per l’accertamento

- della nullità o inefficacia dei contratti eventualmente stipulati ad esito della procedura avviata;

quanto al ricorso n. 976 del 2022:

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della procedura selettiva indetta dalla S.A.C.B.O. s.p.a. per “ l’affidamento di spazi ad uso stalli autobus e biglietterie per esercitare la linea da e per l’aeroporto di Milano – Bergamo – Stazione centrale di Milano ” e del relativo disciplinare di gara.

- della lettera di invito, prot. n. 22-3534/DG/NAV/ del 26 ottobre 2022, con cui S.A.C.B.O. ha invitato alla selezione conque operatori;

- in parte qua e ove occorrer possa, del Regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015 n. 8 e dell’ordinanza E.N.A.C. n. 3/2018;

- del “ regolamento per la disciplina delle modalità di utilizzo degli stalli destinati alla fermata e sosta dei mezzi adibiti allo svolgimento della linea aeroporto Bergamo – Milano ” adottato da S.A.C.B.O. s.p.a.;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati.

quanto al ricorso n. 1008 del 2022:

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della procedura selettiva indetta dalla S.A.C.B.O. s.p.a. per “ l’affidamento di spazi ad uso stalli autobus e biglietterie per esercitare la linea da e per l’aeroporto di Milano – Bergamo – Stazione centrale di Milano ” e del relativo disciplinare di gara.

- della lettera di invito, prot. n. 22-3535/DG/NAV/ del 26 ottobre 2022, con cui S.A.C.B.O. s.p.a. ha invitato alla selezione cinque operatori;

- in parte qua e ove occorrer possa del Regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015 n. 8 e dell’ordinanza E.N.A.C. n. 3/2018;

- del “ regolamento per la disciplina delle modalità di utilizzo degli stalli destinati alla fermata e sosta dei mezzi adibiti allo svolgimento della linea aeroporto Bergamo – Milano ” adottato dalla S.A.C.B.O. s.p.a.;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati.

e per la dichiarazione di inefficacia e/o nullità

degli contratti eventualmente stipulati con gli aggiudicatari.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.A.C.B.O. s.p.a., dell’E.N.A.C. - Ente nazionale aviazione civile, della Caronte s.r.l., di Flibtravel International Italy s.r.l. e dell’A.T.B. Servizi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 il dott. Luca Pavia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le società Autostradale s.r.l., Autoservizi Locatelli s.r.l. e Terravision Electric s.p.a. effettuano un servizio di trasporto di persone mediante autobus dalla stazione centrale di Milano all’aeroporto di Bergamo Orio al Serio, e viceversa.

Nello specifico, nel 2014, a seguito di una completa riorganizzazione degli stalli aeroportuali, la S.A.C.B.O. s.p.a. destinò tre di essi alla linea de qua e li assegnò, per un triennio, unitamente a tre locali da adibire a biglietteria, ai menzionati operatori e, nel 2018, gli stalli vennero riassegnati, per un ulteriore triennio, ai medesimi operatori, con un obbligo di turnazione settimanale, posto che, nel tempo, era emerso che gli spazi non avevano le medesime caratteristiche di visibilità.

2. Il 2 novembre 2021 la società Caronte s.r.l., anch’essa attiva nel settore dei trasporti, ha manifestato alla S.A.C.B.O. s.p.a e al Comune di Milano il proprio interesse ad effettuare il servizio de quo .

2. Il 26 ottobre 2022 la S.A.C.B.O. ha invitato i cinque operatori che avevano manifestato interesse per la gestione del servizio ad una selezione per l’affidamento, per i successivi quattro anni, dei tre stalli aereoportuali, la cui aggiudicazione sarebbe stata effettuata mediante un’asta pubblica.

3. Il 7 novembre 2022 la Terravision Electric s.p.a. ha inoltrato, per il tramite del proprio legale, una segnalazione all’Autorità di regolazione dei trasporti (A.T.R.) con cui ha lamentato l'assenza di condizioni di accesso equo e non discriminatorio agli spazi aeroportuali e, il successivo 21 novembre, l’Autorità ha avviato una procedura di accertamento.

4. Sulla scorta della comunicazione dell’A.T.R., la società Terravision ha chiesto alla S.A.C.B.O. la sospensione della procedura di aggiudicazione; la richiesta non è però stata accolta e, pertanto, con ricorso, notificato e depositato il 16 novembre 2022, ha impugnato l’indizione della gara chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, anche monocratica, perché asseritamente illegittima.

5. Con decreto, pubblicato il 18 novembre 2022, il presidente di questo T.A.R. ha respinto l’istanza di misure cautelari monocratiche della Terravision.

6. Il 21 novembre 2022 sono state presentate le offerte preliminari, partendo da una base d’asta di 85.000,00 euro - correlata al canone in precedenza versato dai tre vettori - e il seguente 23 novembre si è svolta l’asta elettronica, all’esito della quale la società Autostradale s.r.l. si è aggiudicata il primo lotto, a un prezzo di € 2.560.000,00 (+ 3.012% rispetto al canone base); la società Autoservizi Locatelli s.r.l. si è aggiudicata il secondo lotto, con un’offerta pari a € 3.000.000,00 (+ 3.529,5%), mentre la società Terravision Electric s.p.a. si è aggiudicata il terzo lotto a un prezzo di € 3.750.000,00 (+ 4.412%); non si sono invece aggiudicate alcun lotto le altre due partecipanti, Caronte s.r.l. e Flibtravel International Italy s.r.l..

7. Con ricorso, notificato il 21 novembre 2022, le società Autostradale s.r.l. e Autoservizi Locatelli s.r.l. hanno impugnato gli atti della procedura gara chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, perché asseritamene illegittima e, il successivo 25 novembre, anche la società Caronte s.r.l. ha notificato il proprio ricorso.

8. Il successivo 29 novembre la ricorrente ha integrato le proprie difese con motivi aggiunti, precisando, altresì, che tutti i motivi del ricorso introduttivo devono essere estesi all’ordinanza dell’E.N.A.C. n. 3/2018, qualora venisse interpretata come atto presupposto dei provvedimenti di S.A.C.B.O..

9. All’udienza camerale del 21 dicembre 2022 le ricorrenti hanno rinunciato all’istanza cautelare.

10. In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato documenti, memorie conclusionali e di replica nei termini di rito.

11. All’udienza pubblica, svoltasi in data 8 marzo 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Poiché i motivi delle varie impugnazioni sono in parte identici e comunque interconnessi, e parimenti vi è coincidenza nei soggetti processuali coinvolti, è necessario disporre la riunione dei ricorsi di cui in epigrafe.

2. In via preliminare, il Collegio è tenuto a esaminare l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi, proposta dalla controinteressata Flibtravel International Italy s.r.l. secondo cui le tre ricorrenti che si sono aggiudicate gli stalli non potrebbero trarre alcun vantaggio dell’eventuale annullamento degli atti impugnati che, anzi, le danneggerebbe; a sua volta, la Caronte s.r.l. non potrebbe lamentare alcuna lesione in quanto avrebbe partecipato alla gara e la propria offerta sarebbe stata valutata dalla S.A.C.B.O. s.p.a..

L’eccezione è infondata perché dall’esame degli atti di causa è evidente che le aggiudicatarie mirano alla declaratoria di illegittimità della gara e alla conseguente individuazione di una diversa modalità maggiormente inclusiva di organizzazione degli stalli che, pur determinando un aumento della concorrenza nel servizio, comporterebbe l’immediato vantaggio di non dover versare le ingenti somme offerte; la Caronte s.r.l., che censura anch’essa l’indizione della gara, cui ha partecipato con esito sfavorevole, otterrebbe già un vantaggio dall’annullamento della selezione.

Poiché, quindi, tutti i ricorrenti, hanno un interesse all’accoglimento del ricorso, l’eccezione è infondata e deve essere respinta.

3.1. Nel merito, tutti i ricorsi censurano il fatto che, poiché gli stalli de quibus si troverebbero su strade aperte al pubblico situate sul demanio aeroportuale, le fermate potrebbero essere regolamentate solo dal direttore della circoscrizione aeroportuale per ragioni attinenti alla circolazione stradale, con la precisazione che il codice della strada non imporrebbe il pagamento di un canone concessorio per le fermate degli autobus, posto che essi impegnano l’area per il tempo strettamente necessario per la discesa e salita dei passeggeri.

Inoltre, anche in caso di stazionamento prolungato, l’area di sosta potrebbe essere oggetto di gara solo in situazioni eccezionali che non sussisterebbero in specie, quali l’oggettiva impossibilità di allestire un numero di stalli pari alle richieste ricevute, ovvero di ottimizzare quelli esistenti in modo da assicurarne la fruizione a tutti gli interessati.

Per la tesi in esame, quindi, la decisione del gestore aeroportuale contrasterebbe sia con il principio, nazionale e euro-unitario, di libera concorrenza sia con le misure dell’Autorità di regolazione dei trasporti di cui alla direttiva n. 56/18 che, mirando ad assicurare condizioni di accesso equo e non discriminatorio alle autostazioni, consentirebbero le limitazioni all’accesso solo in caso di un’oggettiva saturazione dell’area (cfr. art. 3.1 e 3.5 delle misure).

3.2. Le ricorrenti asseriscono, inoltre, che i provvedimenti impugnati contrasterebbero altresì con l’art. 37 del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in L. 22 dicembre 2011 n. 214 (legge istitutiva dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti), con i principi euro-unitari in materia di concorrenza nonché con quelli di imparzialità e di buona amministrazione.

3.3. Infine, sempre a loro dire, il gestore aeroportuale avrebbe illegittimamente limitato la concorrenza, in un settore liberalizzato dell’art. 3 della legge regionale 8/15, per asserite criticità alla rete viaria senza, però suffragare tale affermazione con un adeguato substrato probatorio.

4. Le censure sono solo in parte fondate, nei limiti di cui ai successivi paragrafi.

5. Ai sensi dell’articolo 28, comma 2, della legge regione Lombardia, 4 aprile 2012 numero 6, « i servizi di collegamento con gli aeroporti civili di cui al presente comma sono esercitati dalle imprese di trasporto previa presentazione di apposita segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), ai sensi dell'articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento amministrativo), all'Agenzia per il trasporto pubblico locale nel cui territorio di competenza è ubicato il punto di partenza o di arrivo della relazione di traffico proposta» ; nello specifico la segnalazione «deve essere presentata garantendo un'adeguata copertura del servizio, il possesso di idonea certificazione di qualità da parte delle aziende, gli standard qualitativi minimi del servizio in termini di età, adeguati livelli di manutenzione e di comfort dei veicoli impiegati. Le aziende debbono altresì comunicare le caratteristiche dei servizi offerti, il programma di esercizio, le tariffe applicate e le modalità di informazione all'utenza ».

I servizi de quibus sono stati poi oggetto di una disciplina di dettaglio ad opera del regolamento regionale del 27 ottobre 2015 n. 8 (« disciplina dei servizi di collegamento effettuati mediante autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale ») il quale ha previsto, all’articolo 3, comma 1, che colui che intende avviare l’attività di collegamento con gli aeroporti civili deve essere in possesso, tra l’altro, di un « atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata presso i punti di origine e destinazione del percorso, ivi incluso l’aeroporto, rilasciato dal soggetto competente», con la precisazione, di cui al successivo comma 3, che «gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata, in ragione delle rispettive competenze, sono tenuti ad assegnare i relativi stalli, anche a titolo oneroso, tenendo eventualmente conto della localizzazione dello stallo, secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori, anche nel rispetto del principio di rotazione, al fine di perseguire la copertura del servizio nell’arco delle 24 ore e il coordinamento degli orari tra i diversi gestori esercenti, con intervalli di effettuazione del servizio non inferiori ai 10 minuti ».

La normativa regionale in materia affida, quindi, il potere di assegnare la facoltà di utilizzo degli stalli de quibus indistintamente al proprietario o al gestore delle aree di fermata che, nel caso di specie, coincide con la figura del gestore aeroportuale che, ai sensi dell’articolo 9 della convenzione stipulata nel 2002 tra E.N.A.C. e S.A.C.B.O., « ha il diritto di uso delle aree, degli immobili e degli impianti facenti parte del sedime aeroportuale » ed è considerato “ente proprietario”, ai sensi e per gli effetti previsti dal codice della strada e dal relativo regolamento, per l’intera durata della convenzione e, quindi, sino al 2042.

5.1. Ciò posto, il Collegio ritiene irrilevante in causa l’affermazione della ricorrente secondo cui gli articoli 5, 6 e 7 del Codice della strada (d.lgs. n. 285/1992) attribuirebbero inderogabilmente al direttore della circoscrizione aeroportuale competente per territorio il potere di regolare la circolazione nelle aree de quibus .

L’assegnazione degli stalli qui operata non rientra invero nel novero dei relativi provvedimenti: non “regolamenta la circolazione” all’interno dell’aeroporto perché non individua le aree di fermata ma si limita ad identificare quali di tali aree devono essere destinate alla tratta Aeroporto di Orio al Serio – Stazione ferroviaria di Milano Centrale: dall’esame degli atti di causa emerge che S.A.C.B.O. è intervenuta solo dopo che l’E.N.A.C. ha, con l’ordinanza numero 3/2018, individuato le aree di fermata degli altri autobus e ha espressamente assegnato un apposito stallo alla società che si occupa del trasporto pubblico locale.

Al contrario di quanto asserito dalle ricorrenti, l’E.N.A.C. non ha cioè affatto abdicato al proprio potere/dovere di regolamentare la circolazione all’interno dell’aeroporto per trasferirlo a S.A.C.B.O., in quanto quest’ultima, in omaggio ai poteri derivanti dalla convenzione del 2002 e in conformità con il disposto dell’art. 3, comma 3, del regolamento regionale 8/15, ha individuato gli stalli da destinare a ogni singola tratta solo dopo che il direttore della circoscrizione aeroportuale ha adempiuto ai propri obblighi ex lege individuando le aree adibite alla fermata degli autobus che effettuano il trasporto dei passeggeri da e per l’aeroporto.

5.2. Il Collegio reputa, poi, inammissibili le censure mosse dalla ricorrente Terravision nei confronti del regolamento di utilizzo della corsia preferenziale, redatto materialmente da S.A.C.B.O. e fatto proprio dall’E.N.A.C. con l’ordinanza 3/18, posto che esso non lede gli interessi della ricorrente la quale, qualora risulti titolare della facoltà di utilizzare uno stallo, ben potrà continuare ad accedervi per il tramite della corsia privilegiata mentre, qualora ciò non avvenisse, essa non avrebbe, al pari di ogni altro operatore economico, alcuna ragione per fruire della corsia.

Sul punto si evidenza, infatti, che nel fare proprio il regolamento redatto da S.A.C.B.O., l’ENAC non ha affatto attribuito al gestore aeroportuale il potere di rendere il transito nella corsia de qua a pagamento, posto che l’articolo 1, punto 4, del regolamento, nella parte in cui afferma che « le società di Autobus aventi contratto con SACBO S.p.a. possono accedere alla corsia preferenziale a condizione che effettuino la fermata e/o sosta nelle aree a loro espressamente dedicate in zona arrivi, trasmettendo a SACBO S.p.a. le targhe dei propri mezzi e corrispondendo la tariffa prevista dal contratto » non può che essere inteso come riferito ai soggetti a cui è stato attribuito il diritto di utilizzare uno stallo aeroportuale, raggiungibile, come visto, solo attraverso la corsia de qua .

6. Del pari priva di pregio è la censura relativa all’asserita violazione delle misure emanate dall’Autorità di regolazione dei trasporti in quanto esse non sono applicabili al caso di specie.

In primo luogo, con la nota prot. n. 965/20 del 24 marzo 2020 l’Agenzia trasporto pubblico di Bergamo (A.T.P.B.) ha affermato espressamente che l’aeroporto di Bergamo - Orio al Serio non può essere considerato un’autostazione ai sensi della delibera A.R.T. n. 56/2018, poiché il sedime dell'aeroporto e le opere ivi realizzate sono connesse e complementari all'attività principale e devono rispondere a prescrizioni normative e regolamentari di colui che gestisce l'aeroporto in virtù di una convenzione tra S.A.C.B.O. e E.N.A.C. e siccome l'area antistante all'aerostazione ove possono transitare veicoli di diversi soggetti, pubblici e privati, non è fisicamente separabile da quella in cui transitano i veicoli adibiti al trasporto di persone (taxi, NCC, bus di Granturismo, etc.).

Impostazione, questa, che è stata confermata anche dalla nota prot. n. 22-10175 del 21 novembre 2022, con cui l’Autorità di regolazione dei trasporti ha evidenziato che « vi sono state nel tempo numerose interlocuzioni con la Regione Lombardia e le competenti Agenzie del TPL regionali, in esito alle quali, codesta Agenzia (con nota prot. n. 965 del 24/03/2020, acquisita a prot. ART n. 4704/2020 di pari data) comunicava la decisione di “stralcia(re) l’Aeroporto “Caravaggio” di Orio al Serio (BG) dall’elenco delle autostazioni individuate” ai sensi della delibera 56/018 », e successivamente ribadita con la nota n. 3888/22, del 19 dicembre 2022, con cui l’A.T.P.B. ha nuovamente evidenziato che, poiché « all’interno di una struttura intermodale complessa quale è l’aeroporto “Caravaggio”, le infrastrutture destinate alle autolinee (stalli, marciapiedi e vie di circolazione) ed i servizi di supporto ai Passeggeri delle autolinee (accettazione, sala d’attesa, biglietteria) coincidono con le infrastrutture ed i servizi dell’aeroporto stesso, non essendo scorporabili né fisicamente né funzionalmente dal contesto», non è possibile applicare « la definizione di “Autostazione” ai sensi di quanto espresso nelle premesse della vostra Delibera 56/2028 quale “stazione [di autobus] presidiata in cui, secondo un percorso preciso, un servizio regolare prevede una fermata per l’imbarco o lo sbarco dei passeggeri, dotata di strutture tra le quali il banco dell’accettazione, la sala d’attesa o la biglietteria” ».

7. Il Collegio non ritiene neppure che la liberalizzazione del servizio, avvenuta con la legge della regione Lombardia 4 aprile 2012, numero 6, comporti un obbligo incondizionato del gestore aeroportuale di assicurare un indiscriminato, e incontrollato, accesso alla struttura, posto che l’art. 28, comma 2, della legge de qua ha espressamente subordinato l’inizio dell’attività alla presentazione di una SCIA che, come noto rappresenta « un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, uno strumento di massima semplificazione, con cui l'interessato certifica la sussistenza dei presupposti in fatto e in diritto allegati a presupposto del legittimo esercizio dell'attività segnalata alla P.A., che può essere intrapresa senza il bisogno di un consenso dell'Amministrazione, surrogato dall'assunzione di un'autoresponsabilità del privato, fermo restando che la P.A. mantiene il potere di verificare la sussistenza in concreto di tutti i requisiti e presupposti per l'esercizio dell'attività comunicata dal privato, nonché, a tale ultimo fine, di inibire l'attività dichiarata in presenza di una dichiarazione inesatta o incompleta », tant’è che proprio tra i requisiti necessari per poter esercitare l’attività vi è anche « l’atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata presso i punti di origine e destinazione del percorso, ivi incluso l'aeroporto, rilasciato dal soggetto competente » (cfr. art. 3, comma 1 let. d, del regolamento regionale 27 ottobre 2015 n. 8).

In altre parole, la liberalizzazione di un’attività economica - ché a ciò equivale subordinarne lo svolgimento ad una semplice segnalazione certificata di inizio attività - non significa che questa possa poi essere sempre, comunque e dovunque svolta, magari a spese della collettività che dovrebbe avvantaggiarsene, trovando comunque il suo limite nella maggiore o minore limitatezza delle strutture necessarie al suo svolgimento: in concreto, gli spazi aeroportuali hanno evidentemente dei limiti di capienza e di razionale fruizione, i quali impongono limitazioni all’accesso dei mezzi di trasporto, individuale e collettivo, nonché di fermata e di sosta di questi.

8.1. Tali limitazioni, tuttavia, non esimono tuttavia il gestore aeroportuale dall’obbligo di applicare i principi nazionali e euro-unitari in materia di concorrenza, di imparzialità e di buona amministrazione, imposti, tra l’altro, anche dall’art. 3, comma 3, del regolamento regionale 8/15, a fronte del quale le aree di fermata devono essere assegnate « secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori ».

Nonostante, quindi, la previsione regolamentare, che subordina la possibilità di esercitare l’attività di transfert aeroportuale alla disponibilità di uno stallo, sia legittima in quanto non è possibile escludere che il proprietario, ovvero il gestore delle aree di fermata, sia costretto a limitarne l’utilizzo, tale facoltà è però esercitabile solo qualora non risulti oggettivamente possibile consentire un razionale ed equilibrato accesso a tutti gli interessati.

L’esercizio di tale potere da parte del gestore aeroportuale è, quindi, subordinato all’effettuazione di un’approfondita istruttoria volta a verificare l’effettiva necessità di contingentare il servizio (e, quindi di limitare la concorrenza nel settore); attività che, in specie, non è, però, stata svolta dall’amministrazione procedente, la quale si è limitata a confermare la precedente organizzazione, effettuata quando gli operatori interessati ad effettuare il servizio erano solo tre, senza specificare perché l’organizzazione del servizio dovesse restare immutata e non si potesse, invece, procedere a una riorganizzazione dell’area individuata da E.N.AC., in modo da assicurare a tutti gli operatori interessati – o, almeno, al maggior numero di essi - la possibilità di effettuare il servizio: come, del resto, era già avvenuto sia nel 2015 sia nel 2019.

Detto altrimenti, la necessità di non falsare la concorrenza nel settore impone di limitare il numero degli operatori che effettuano il servizio solo se inevitabile, previo accertamento dell’impossibilità di una diversa organizzazione, verificata attraverso un’approfondita istruttoria, con la partecipazione dei soggetti interessati.

8.2. Una siffatta situazione non emerge però in modo adeguato dagli atti di causa: la S.A.C.B.O. si è, infatti, limitata a asserire nella « comunicazione avvio procedura di selezione per l'affidamento stalli bus e biglietterie, linea Aeroporto di Bergamo - Stazione Centrale Milano » e nella successiva lettera di invito, che dispone solo di tre stalli da destinare alla tratta de qua perché « gli spazi disponibili e la dislocazione stessa degli stalli non consentono l'esercizio della linea in oggetto da parte di più di tre Operatori, visto che gli stalli fungono sia da banchina di partenza per il carico dei passeggeri, sia da area di sosta dopo lo scarico, e che tali operazioni avvengono in prossimità dell'uscita arrivi, situazione aggravata dalla difficile accessibilità agli stessi dalla strada pubblica ». Affermazione, quest’ultima, tra l’altro imprecisa perché lo stesso gestore aeroportuale ha confermato, a pag. 15 della propria memoria del 3 febbraio 2023, che la discesa dei passeggeri nelle banchine de quibus avverrà verosimilmente entro il mese di marzo 2023, salvo precisare in udienza che E.N.A.C. non ha ancora provveduto a disciplinare tale aspetto della circolazione.

La carenza motivazionale evidenziata non può neppure essere sanata dalla descrizione della situazione di fatto contenuta nelle memorie di S.A.C.B.O. del 16 dicembre 2022 e del successivo 3 febbraio 2023 perché le affermazioni in esse contenute rappresentano, piuttosto che un’inammissibile motivazione postuma, una mera tesi difensiva non solo non suffragata da alcuna documentazione oggettivamente dirimente ma addirittura contraddetta dalla missiva n. 21-3555/DG/NAV/RISERVATO del 1° dicembre 2021, in cui la società resistente ha dichiarato che, qualora la procedura di selezione venisse ritenuta illegittima dall’autorità giudiziaria, avrebbe provveduto ad adottare « una formula diversa secondo i principi che il Tribunale indicherà, non esclusa quindi la "rotazione aperta" fra tutti gli operatori interessati »; ammettendo, così, che un’istruttoria maggiormente approfondita avrebbe forse determinato esiti diversi da quelli qui censurati, salvo immaginare (ma non lo si vuol credere) che la locuzione “rotazione aperta” sia un eufemismo per indicare il mero inaccettabile caos.

9. L’intera procedura di gara, per le carenze testé esposte, va dunque annullata, e va interamente riconsiderato il sistema di assegnazione degli stalli, in modo da garantire, per quanto possibile, il rispetto dei principi in materia di concorrenza, senza dimenticare che questi devono, infine, favorire in concreto gli utenti del servizio e non i gestori.

In tal senso, ove una nuova gara fosse comunque necessaria, si dovrà evitare che questa sia regolata in modo tale da pervenire ai rialzi dei canoni offerti sopra ricordati (tra il + 3.012% e il + 4.412%): forse non inesplicabili nel contenzioso pendente, ma comunque certamente destinati a ricadere, per la massima parte, sull’utenza e sul personale.

10. Sempre in un’ottica di futuro esercizio del potere, si evidenzia, infine, l’infondatezza delle censure con cui Autostradale s.r.l. e Caronte s.r.l. contestano il fatto che il gestore aeroportuale non avrebbe inserito nell’oggetto della gara lo stallo assegnato (da E.N.A.C.) alla comunale Azienda trasporti Bergamo (A.T.B.) nonché della contestuale istanza di accesso agli atti ex art. 116 comma 2 c.p.a., volta a ottenere l’ostensione di tutta la documentazione relativa all’assegnazione dello stallo de quo .

Come noto, infatti, il vizio di disparità di trattamento è configurabile soltanto in caso di assoluta identità tra le posizioni equiparate ( ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2017, n. 4703) la quale non si ravvisa nel caso di specie posto che, dall’esame degli atti di causa è emerso che l’A.T.B. Servizi, a differenza della ricorrente, non è un operatore commerciale, in quanto svolge un servizio pubblico assoggettato a specifici obblighi di servizio, in conformità alla normativa europea applicabile ai servizi di trasporto pubblico locale; tant’è che proprio per le peculiarità del servizio effettuato lo stallo è stato assegnato direttamente dall’E.N.A.C..

Le relative censure sono quindi senz’altro infondate: il Collegio ritiene pertanto di non dover accogliere, perché superflua, l’istanza di accesso avanzata sul punto dalle società Autostradale e Caronte.

11.1. In conclusione, il ricorso è fondato con riguardo ai profili esposti al §8 e deve essere accolto, con assorbimento di ogni ulteriore censura non espressamente esaminata alla luce sia della satisfattività della presente pronuncia sia del divieto imposto al giudice amministrativo di pronunciarsi « con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati » ex art. 34, II comma, c.p.a..

11.2. Peraltro, sempre in forza dello stesso art. 34, I comma, lett. e), il Collegio stabilisce che S.A.C.B.O. dovrà dunque senz’altro avviare, con la massima celerità, una nuova procedura per regolare la materia degli accessi dei vettori con linea diretta alla stazione centrale di Milano, tenendo presente che i principi concorrenziali sopra ricordati impongono di dare anche a Caronte s.r.l., e a Flibtravel International Italy s.r.l. (e agli ulteriori operatori interessati) la concreta possibilità di esercitare il servizio de quo : e ciò anche attraverso soluzioni interinali, con proporzionati sacrifici degli altri operatori presenti (che, del resto, ai principi concorrenziali hanno fatto costante riferimento in causa), e sino ad un nuovo definitivo riassetto.

12. In virtù della complessità della controversia e della novità delle questioni trattate, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di IA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione, li accoglie, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Luca Pavia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Pavia	Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO