Pubblicato il 05/03/2025

N. 04779/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02564/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2564 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
NA EN, rappresentato e difeso dall'Avvocato Tommaso Galletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Stefano Ottolenghi in Roma, piazza Salviati n. 1;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
-OMISSIS- nonché Provveditorato Regionale Amministrazione Penitenziaria per la Toscana – Umbria, in persona dei rispettivi Dirigenti pro tempore , non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

A) mediante ricorso introduttivo:

- del decreto n. 01 del 07 gennaio 22 del Direttore della -OMISSIS- che ha disposto la sospensione dell'attività lavorativa del ricorrente per inosservanza dell'obbligo vaccinale nonché nella parte in cui ha disposto, per tutta la durata della sospensione, l'omesso versamento della retribuzione, di ogni compenso ed emolumento;

- di ogni altro, anche ignoto, presupposto, conseguente e/o successivo;

nonché per la condanna

del datore di lavoro Ministero della Giustizia al pagamento degli emolumenti e delle differenze retributive connesse e conseguenziali all'annullamento dei predetti provvedimenti ovvero comunque dovute nonché per il pagamento dell'assegno alimentare ex art. 84 L. 3 del 1957 a decorrere dal 7.1.22 sino al termine della sospensione;

B) mediante ricorso per motivi aggiunti:

- del decreto n. 2 del 17 gennaio a firma del Direttore della -OMISSIS- dott.ssa -OMISSIS- e della nota prot. 169 del 19 gennaio 22 comunicata a mezzo raccomandata a r in data 11.3.22;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2025 il dott. Francesco Elefante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente, in qualità di Ispettore Capo di Polizia Penitenziaria in servizio presso la Casa

-OMISSIS-, ha adito con ricorso introduttivo l’intestato T.A.R. chiedendo l’annullamento degli atti, di cui in epigrafe, mediante i quali le amministrazioni resistenti disponevano l’immediata sospensione, dal 7 gennaio 2022 al 13 gennaio 22, dall’attività lavorativa per inosservanza dell’obbligo vaccinale previsto dall’art. 4 ter della legge 28 maggio 2021, n. 76, salvo proroghe, senza diritto alla retribuzione.

Deduceva a tal fine, in punto di diritto, i seguenti motivi di gravame:

1) “ Illegittimità della circolare del ministero della giustizia del 7.12.21 con particolare riferimento alla allegata tabella, per violazione dell’art. 2, ii comma, d. l. 172 del 26.11.21. conseguente illegittimità del provvedimento del 7.1.22 della casa circondariale di -OMISSIS- di sospensione del ricorrente ” atteso che il 7 gennaio 2022 si trovava in congedo per malattia, a cui sarebbe seguito un periodo di congedo ordinario, sicché, non dovendo svolgere le proprie mansioni lavorative in presenza, l’amministrazione avrebbe dovuto attendere il rientro dal congedo ordinario del 14 gennaio 22;

2) “ Violazione dell’art. 2, III comma del D. L. 172/2021. e della circolare del Ministero della Giustizia del 7.12.21. Incompetenza relativa ed eccesso di potere per difetto di istruttoria”. Premesso, da un lato, che l’art. 2, III comma ultima parte del D. L. 172/20021 prevede che l’Amministrazione datrice di lavoro, a partire dal 15.12.21, avrebbe dovuto precedere all’invito a vaccinarsi entro venti giorni “ nei casi in cui non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto ”; e, dall’altro, che in data 16 e 18 dicembre 2021, l’amministrazione di appartenenza già aveva avuto notizia della programmazione della somministrazione del vaccino – poi non somministrato per le sopravvenute condizioni di salute – , ne conseguiva che quest’ultima non aveva il potere di procedere alla relativa diffida, chiedendo, addirittura, la riprogrammazione dell’appuntamento nei venti giorni decorrenti dal 17 dicembre 2021;

3) “ Violazione dell’art. 2, III comma ultimo periodo, del dl. 172/2021 da parte dei provvedimenti di sospensione dal lavoro emessi dalla -OMISSIS- in relazione alla durata della sospensione. difetto di istruttoria ”, atteso che l’art. 2, III comma, del D.L. 172/2021 prevede che la durata massima della sospensione per la mancata vaccinazione è di sei mesi decorrenti dal 15 dicembre 2021 mentre il decreto di sospensione impugnato prevede la sua privazione delle mansioni lavorative (e dello stipendio) dal 7 gennaio 2022 al 13 gennaio 2022, “salvo proroghe”; 4) “ Violazione dell’art. 36, I comma, della Costituzione e dell’art. 3 Cost. in relazione all’art. 54 D.Lgvo 165/2001 ed art. 64 Codice disciplinare del personale non dirigente ccnl 12.2.18 ” atteso che la totale privazione di tutte le componenti della retribuzione non garantivano certamente, né a lui né alla sua famiglia, un’esistenza libera e dignitosa, come previsto in Costituzione;

5) “ Violazione dell’art. 82 l. 3/1957”, nella parte in cui prevede che “ all'impiegato sospeso è concesso un assegno alimentare in misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia ”, mentre il DL. 172/2021, nel momento in cui prevede che al dipendente sospeso “ non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati ”, nulla stabiliva in punto di assegno alimentare, che era quindi dovuto.

2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti la stessa parte ricorrente ha impugnato altresì i successivi provvedimenti conseguenziali a quelli già impugnati, notificati dopo l’introduzione del presente giudizio, deducendo altresì: che in quanto in stato di malattia per sindrome influenzale nei giorni 7 e 8 gennaio 2022, non poteva essere sospeso; che il provvedimento di sospensione gli era stato comunicato solo successivamente in data 11 marzo 2022; che pur avendo ottenuto il green pass rafforzato (in quanto guarito dal contagio) in data 4 marzo 2022, veniva riammesso solo dal successivo 5.3.2022.

Concludeva chiedendo, previo annullamento degli atti impugnati, la condanna dell’amministrazione resistente “ al pagamento a favore del ricorrente dello stipendio o, in subordine, dell’assegno alimentare ex art. 82 L. 3 del 1957, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo, per tutto il periodo intercorrente, complessivamente, dal 7.1.22 al 4.3.22 ”.

3. Si costituiva in giudizio l’amministrazione resistente deducendo l’infondatezza del ricorso.

4. All’udienza del 5 febbraio 2025 la causa veniva chiamata e trattenute in decisione.

5. Il ricorso e i motivi aggiunti devono essere rigettati perché infondati.

6. A tal fine deve innanzitutto evidenziarsi che nelle more della pendenza del presente giudizio è intervenuta, sul merito della questione, la Corte Costituzionale che, con sentenza n. 188 del 15 ottobre 2024, ha ritenuto infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate per le seguenti ragioni: “ 3.– In base alla disciplina delineata dal legislatore per far fronte all’emergenza pandemica, la vaccinazione costituiva requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. Conseguentemente, come già osservato da questa Corte, la sospensione del lavoratore che non avesse ottemperato all’obbligo vaccinale rappresentava per il datore di lavoro «l’adempimento di un obbligo nominato di sicurezza, inserito nel sinallagma contrattuale» (sentenza n. 15 del 2023): tale misura è, infatti, coerente con l’obbligo di sicurezza imposto al datore di lavoro dall’art. 2087 del codice civile e dall’art. 18 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro). Del pari, sul versante della posizione dei lavoratori, la vaccinazione anti SARS-CoV-2 rientrava nel novero degli obblighi di cura della salute e di sicurezza prescritti dall’art. 20 del d.lgs. n. 81 del 2008, nonché degli obblighi di prevenzione e controllo stabiliti dal successivo art. 279 per i lavoratori addetti a particolari attività. Il datore di lavoro, dunque, era tenuto ad adottare i provvedimenti di sospensione dal servizio e dalla retribuzione del lavoratore dal momento dell’accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale e fino al suo assolvimento, ovvero fino al completamento del piano vaccinale nazionale o comunque fino al termine stabilito dalla stessa legge. La mancata sottoposizione a vaccinazione, determinando, nei termini suddetti, la sopravvenuta e temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere le proprie mansioni, comportava il venire meno (sia pure temporaneo) del sinallagma funzionale del contratto. In applicazione del principio generale di corrispettività, l’assenza della prestazione lavorativa rende la previsione sulla mancata corresponsione della retribuzione così come di ogni altro compenso o emolumento (sentenza n. 15 del 2023) non contrastante con gli invocati parametri. 4.– Né può giungersi a diverse conclusioni con specifico riferimento alla mancata erogazione dell’assegno alimentare. Come già chiarito da questa Corte, l’effetto stabilito dalle disposizioni censurate, a norma delle quali al lavoratore inadempiente all’obbligo vaccinale non sono dovuti, nel periodo di sospensione, «la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati», giustifica «anche la non erogazione al lavoratore sospeso di un assegno alimentare (in misura non superiore alla metà dello stipendio, come, ad esempio, previsto per gli impiegati civili dello Stato dall’art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957, e in altri casi dalla contrattazione collettiva), considerando che il lavoratore decide di non vaccinarsi per una libera scelta, in ogni momento rivedibile» (sentenza n. 15 del 2023). Né possono ritenersi validi tertia comparationis le ipotesi – evocate dal giudice rimettente al fine di sostenere la violazione dell’art. 3 Cost. sotto il profilo della ingiustificata disparità di trattamento – in cui sia stata disposta la sospensione dal servizio a seguito della sottoposizione a procedimento penale o disciplinare, in base all’art. 82 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle diposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) o al contratto collettivo di comparto, come stabilito dall’art. 59 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (Razionalizzazione della organizzazione delle Amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’articolo 2 della legge 23 ottobre 1992, n. 421) e poi dall’art. 55 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). In questi casi, invero, la sospensione è una misura provvisoria, priva di carattere sanzionatorio e disposta cautelarmente nell’interesse pubblico, destinata ad essere travolta dall’esaurimento dei paralleli procedimenti; il che rende improponibile la comparazione svolta dal giudice a quo (sentenza n. 15 del 2023). Come rimarcato da questa Corte nella suddetta sentenza, «la scelta del legislatore di equiparare quei determinati periodi di inattività lavorativa alla prestazione effettiva trova lì giustificazione nella esigenza sociale di sostegno temporaneo del lavoratore per il tempo occorrente alla definizione dei relativi giudizi e alla verifica della sua effettiva responsabilità, ancora non accertata». Diversamente da tali ipotesi, in cui «il riconoscimento dell’assegno alimentare si giustifica alla luce della necessità di assicurare al lavoratore un sostegno allorquando la temporanea impossibilità della prestazione sia determinata da una rinuncia unilaterale del datore di lavoro ad avvalersene e da atti o comportamenti che richiedono di essere accertati in vista della prosecuzione del rapporto», nel caso in esame «è il lavoratore che decide di sottrarsi unilateralmente alle condizioni di sicurezza che rendono la sua prestazione lavorativa, nei termini anzidetti, legittimamente esercitabile». 5.– Tali conclusioni – ha chiarito questa Corte nella medesima pronuncia – non vengono intaccate pur aderendo alla tesi della natura assistenziale, e non retributiva, dell’assegno alimentare, in quanto comunque non può considerarsi soluzione costituzionalmente obbligata l’accollo al datore di lavoro, in chiave solidaristica, di una provvidenza di natura assistenziale, esulante dai diritti connessi al rapporto di lavoro, in favore del lavoratore che non abbia inteso vaccinarsi e che sia per ciò solo temporaneamente inidoneo allo svolgimento della propria attività lavorativa. 6.– Alla luce delle considerazioni svolte, devono quindi dichiararsi non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32, secondo comma, Cost., dell’art. 4-ter, commi 1, lettera d), e 3, del d.l. n. 44 del 2021, come convertito, nella parte in cui prevede per il personale della Polizia penitenziaria, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale anti SARS-CoV-2, la sospensione dal servizio e la perdita della retribuzione, e comunque non contempla l’erogazione di un assegno alimentare ”.

Ciò detto, deve nel merito conseguentemente rilevarsi:

- quanto al ricorso introduttivo, che non è emerso alcun elemento probatorio, dagli atti depositati, dal quale evincere l’incompatibilità dello stato di mera sindrome influenzale con la somministrazione del vaccino (non essendovi elementi dai quali dedurre i sintomi ostativi, quale ad esempio la febbre, alla assunzione del vaccino), considerato che l’obbligatorietà del vaccino prescindeva dalla presenza negli stessi giorni o in quelli immediati presso l’ambiente di lavoro, posto che la somministrazione richiedeva il rispetto di una puntuale organizzazione e del piano vaccinale, che in quel contesto non poteva dipendere dalle singole posizioni; Ciò a maggior ragione, ovviamente, per il periodo di congedo ordinario;

- che l’inciso “salvo proroghe”, non ha di per sé immediata lesività, in quanto avente solo effetto di avvertimento che presuppone, in caso, di ulteriore provvedimento formale;

- che in applicazione delle riportate coordinate ermeneutiche stabilite dalla Consulta, nel periodo di sospensione non sono dovuti qualsiasi emolumento, anche alimentare;

- che la ritardata comunicazione della sospensione in questione, stante l’assenza del lavoratore nel periodo di interesse per altre ragioni, produce solo l’effetto di elidere retroattivamente gli effetti patrimoniali della violazione dell’obbligo vaccinale, per cui la stessa non incide sulla validità del provvedimento;

- che avendo ottenuto il green pass rafforzato in data 4 marzo 2022, il rientro in servizio poteva essere disposto dall’amministrazione compatibilmente con le altre attività, sicché non può ritenersi intempestivo o irragionevole il rientro disposto per il giorno successivo.

7. In definitiva, in ragione di quanto esposto, entrambi i ricorsi devono essere rigettati perché infondati.

8. Attese le concrete modalità di svolgimento della vicenda in esame, e la novità della questione, si ritiene che ricorrano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li rigetta perché infondati.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Francesco Elefante, Consigliere, Estensore

Francesco Baiocco, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Elefante	Leonardo Spagnoletti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.