Pubblicato il 17/02/2023

N. 00508/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01681/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di CA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1681 del 2022, proposto da Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Sac Societa Aeroporto CA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sciuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la Ksm Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

- della nota del 5 ottobre 2022, con la quale la SAC spa ha negato l'accesso all'offerta tecnica della KSM spa, richiesta dalla ricorrente in data 8 settembre 2022;

- ove la nota del 5 ottobre 2022 non valga come provvedimento di diniego di accesso, del silenzio rigetto formatosi in data 8 ottobre 2022 sull'istanza di accesso dell'8 settembre 2022;

- di ogni atto presupposto, connesso o conseguenziale;

nonché per l'accertamento:

- del diritto della ricorrente di accedere, mediante presa visione ed estrazione di copia, all'offerta tecnica della KSM spa richiesta con l'istanza di accesso presentata in data 8 settembre 2022;

e per la conseguente condanna

- dell'Amministrazione all'esibizione ed alla consegna della predetta documentazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Sac Societa Aeroporto CA Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2023 il dott. Emanuele Caminiti;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

Con ricorso notificato il 3 novembre 2022 e depositato il 10 novembre 2022, parte ricorrente espone, in punto di fatto, di essere risultata seconda in graduatoria nella procedura per l’affidamento del servizio di sicurezza in ambito aeroportuale messo a gara dalla Società aeroporto di CA (SAC) e di aver presentato, in data 8 settembre 2022, istanza di accesso all’offerta tecnica della prima classificata KSM.

Con provvedimento del 5 ottobre 2022, la SAC rigettava l’istanza di accesso avanzata.

Avverso tale provvedimento di diniego (con la precisazione che laddove il menzionato provvedimento non dovesse intendersi come diniego, l’odierno gravame avrebbe dovuto considerarsi quale impugnazione del silenzio-rigetto della SAC), l’odierna ricorrente proponeva ricorso affidandolo a un unico motivo così articolato e rubricato “Violazione dell’art. 53, comma 1, d.lgs. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24, commi 6 e 7 della legge n. 241/1990 - violazione della lex specialis di gara - Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e del principio di buono andamento ex art. 97 Cost. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carente ed erronea motivazione, difetto di istruttoria - illogicità manifesta – contraddittorietà” ), parte ricorrente deduceva l’illegittimità del diniego.

In particolare, rilevava che l’art. 53, sesto comma, del decreto legislativo n. 50/2016 chiarisce che il diritto di difesa prevale sul diritto alla riservatezza dell’impresa, anche nel caso in cui vengano in rilievo segreti commerciali.

La deducente evidenziava, altresì, che la lex specialis obbligava i concorrenti a dichiarare quali, tra le informazioni fornite e inerenti all’offerta presentata, costituissero segreti tecnici e commerciali, pertanto coperti da riservatezza.

Secondo parte ricorrente, non sarebbe possibile invocare generiche esigenze di riservatezza tecnico-commerciale.

Infine, la deducente rilevava che, una volta fornita la prova in ordine ai segreti industriali e commerciali - che nel caso di specie non sarebbe stata data - spetterebbe alla stazione appaltante effettuare la propria valutazione in ordine al bilanciamento dei contrapposti interessi.

Si costitutiva in giudizio, con memoria del 29 novembre 2022, la SAC che, opponendosi all’accoglimento del ricorso, osservava che l’art. 53, quinto comma, lettera a, del decreto legislativo n. 50/2016 esclude dall’accesso le informazioni che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione nell’offerta, segreti tecnici o commerciali.

La società aeroportuale evidenziava, altresì, che la KSM avrebbe inserito nella propria offerta tecnica una busta (“segreti tecnici e commerciali”) contenente una dichiarazione di segretezza (puntualmente riprodotta nel provvedimento di diniego all’accesso); veniva osservato, inoltre, che nell’istanza di accesso del 8 settembre 2022 - e negli atti successivi - la ricorrente non avrebbe indicato perché la conoscenza dell’offerta tecnica di KSM sarebbe “strettamente indispensabile” .

La resistente evidenziava, altresì, da un lato, che l’offerta tecnica costituirebbe un vero e proprio piano di sicurezza per un’area particolarmente critica e conterrebbe soluzioni tecnologiche e innovative conformate alle strutture dell’aeroporto e, dall’altro, che evidenti ragioni di sicurezza imporrebbero di mantenere nell’assoluto segreto le offerte tecniche indicanti i luoghi e i modi di espletamento del servizio.

Infine, veniva precisato che l’indicazione della KSM in ordine alla non divulgazione del contenuto dell’offerta tecnica sarebbe stata puntualmente motivata, essendo evidente che nella relativa dichiarazione non possono certo essere indicati quali siano i segreti tecnici e commerciali.

Con memoria depositata il 24 gennaio 2023, parte ricorrente insistendo nelle proprie difese, e a confutazione di quelle avversarie, osservava che la stazione appaltante è tenuta a verificare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale e non può adagiarsi sulla mera dichiarazione dell’offerente.

Secondo la Europolice, il segreto tecnico o commerciale non ricorre con riferimento ad ogni elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, dovendo, invece, tenersi conto della definizione di cui all’art. 98 del decreto legislativo n. 30/2005.

La deducente, altresì, rilevava che le affermazioni della KSM sarebbero contraddette dalla circostanza che i punteggi sono stati attribuiti utilizzando criteri che non implicano la rivelazione di elementi coperti da riservatezza e che, comunque, saranno noti a chiunque quando si darà esecuzione al servizio.

In merito alle opposte esigenze di sicurezza, parte ricorrente evidenziava che le offerte tecniche sono solo dei progetti esplicativi delle modalità di gestione, organizzazione e pianificazione del servizio; quanto, invece, alla “stretta indispensabilità” , veniva rilevato che l’accesso difensivo prevale su eventuali dati sensibili e la ricorrente avrebbe adeguatamente illustrato la propria posizione differenziata e qualificata ai fini dell’ostensione.

All’udienza del 8 febbraio 2022, sentite le parti, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso avverso il diniego di accesso alla documentazione relativa all’offerta tecnica è fondato e, per l’effetto, deve essere accolto.

Preliminarmente, si osserva che la dimostrazione della sussistenza dell’interesse all’accesso da parte della ricorrente si trae con patente evidenza dalla circostanza di aver partecipato alla medesima procedura e di essersi classificata seconda in graduatoria, sicché risulta “in re ipsa” la ragione per cui si chiede di conoscere l’offerta dell’aggiudicataria e la relativa documentazione amministrativa (e ciò al fine di conseguire l’affidamento).

Con riferimento al rapporto tra diritto di accesso e la riservatezza dei segreti tecnici, il Collegio richiama la disposizione normativa contenuta nell’art. 53, quinto comma, lettera a), del decreto legislativo n. 50/2016, la quale riproducendo, la disciplina già contenuta nell’art. 13 del decreto legislativo n. 163/2006, prevede che nelle procedure di affidamento siano sottratte all’accesso le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, “secondo motivata e comprovata dichiarazione” dell'offerente, “segreti tecnici o commerciali” (cfr. ordinanza n. 411/2021 del 11 febbraio 2021 del T.A.R. Sicilia – CA, sezione terza).

Il diniego deve fondarsi, dunque, su una dichiarazione “motivata e comprovata” e il soggetto interessato a impedire la divulgazione dell’informazione deve, quindi, non solo spiegare, ma anche dimostrare le ragioni che giustificano la sua opposizione (mentre è compito dell’Amministrazione valutare se tali spiegazioni e dimostrazioni risultino rilevanti e conducenti) (cfr. ordinanza n. 411/2021 del 11 febbraio 2021 del T.A.R. Sicilia – CA, sezione terza).

Qualora il richiedente vanti un interesse "difensivo" , il successivo comma 6 del medesimo art. 53 - il quale trova, evidentemente, il suo fondamento nel diritto di difesa, costituzionalmente tutelato dall'art. 24 Cost. - precisa che "In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto" .

Sul punto “ il panorama giurisprudenziale (…) non appare del tutto univoco (essendosi, ad esempio, affermato che chi intende accedere a documenti rilevanti sul piano del segreto tecnico o commerciale vantato dalla parte controinteressata ha l'onere di dimostrare il nesso di indispensabilità in concreto della documentazione non ostesa, rispetto ai propri fini difensivi, non potendo altrimenti comprendersi la funzionalità di detta documentazione per esigenze di difesa e, quindi, essere provata la lesione del diritto di difesa che, soltanto, può giustificare il sacrificio dell'interesse di pari rango che si contrappone all'accesso: sul punto, cfr, ad esempio, T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 9349/2019), appare comunque chiaro, quanto al “segreto tecnico e commerciale”, che debbano venire in rilievo informazioni ed esperienze obiettivamente ignote al resto dei consociati (come la formula della Coca-Cola, per fornire un esempio particolarmente eloquente) e che abbiano un valore economico proprio in quanto sconosciute e non praticate da altri operatori economici presenti nel medesimo settore (sul punto, cfr., ad esempio, l’art. 98 del decreto legislativo n. 30/2005, “codice della proprietà industriale”, che, in relazione ai segreti commerciali, disciplina l’oggetto della tutela ) (cfr. ordinanza n. 411/2021 del 11 febbraio 2021 del T.A.R. Sicilia – CA, sezione terza).

Nel caso di specie, l’aggiudicataria non ha fornito alcuna “motivata e comprovata dichiarazione” alla stazione appaltante, la quale, come correttamente osservato dalla ricorrente e affermato dalla giurisprudenza richiamata, non può basarsi sulle apodittiche asserzioni del soggetto nei cui confronti è esperito l’accesso, ma deve effettuare le valutazioni di sua competenza che sono imposte dall’ordinamento.

In altri termini, nella fattispecie in esame, tale valutazione da parte dell'amministrazione è completamente mancata, sia in fase procedimentale che nel presente giudizio, dove neppure la controinteressata ha fornito elementi tali da consentire al Collegio di ritenere sussistente il segreto addotto per paralizzare l'accesso.

Tutto ciò premesso, con riferimento all’offerta tecnica di cui trattasi, mette conto evidenziare che appare difficilmente ipotizzabile (sebbene ciò non sia da escludere in assoluto) che possano emergere esperienze e informazioni obiettivamente ignote al resto dei consociati e, soprattutto, agli operatori del settore, dovendo considerarsi che l’offerta si riferiva alle modalità di esplicazione del servizio (in relazione alle quali sarebbero stati assegnati i punteggi).

Trattasi – a bene vedere - di circostanze che non sembrano poter assumere rilievo come segreti tecnici o commerciali, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 98 del codice della proprietà intellettuale, non ogni elemento di originalità che caratterizzi l’attività dell’impresa può essere qualificato come “segreto” .

In conclusione, la stazione appaltante potrà eventualmente richiedere, se lo riterrà opportuno, indicazione e prova all’aggiudicataria in ordine all’esistenza di veri e propri segreti tecnici e commerciali, nel senso sopra specificato, e, in difetto di tale indicazione e comprova, consentire l’accesso, mentre, qualora emerga la comprova - e non la mera allegazione - di veri e propri segreti tecnici o commerciali, la stazione appaltante, nel consentire l’accesso, provvederà ad oscurare le parti dell’offerta o dei giustificativi che si riferiscono a tali segreti.

Alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso è fondato e, per l’effetto, va accolto disponendo l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere sull’istanza di accesso conformandosi al presente giudicato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di CA (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna la Sac alle spese del giudizio che si liquidano, a favore di parte ricorrente, nella somma di € 1000 (euro mille,00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in CA nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Salvatore Accolla, Referendario

Emanuele Caminiti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuele Caminiti	Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO