Pubblicato il 20/01/2025

N. 01019/2025 REG.PROV.COLL.

N. 08145/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8145 del 2020, proposto da
IN CH, OM LU, RA AR AN, MI RO, AL AR, ST AR OR, NI LI, FA IA, AR RI, CI MO, EA D'IO, AR RA ON, CL D'OS, VI RE, PP GO, NE ME, AN De IC, RA LO, NZ IA, SA LI, OL RE, NE CO, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe D'Amico, Angelo Mastrandrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari:

– della nota del Ministero dell'Istruzione, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione, n. 487 del 10 aprile 2020, recante le istruzioni operative sugli organici per l'anno scolastico 2020/2021, nella parte in cui dispone che la dotazione dell'organico dell'autonomia – posti di sostegno – è incrementata di soli 1.090 posti;

- di qualsivoglia altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 17 gennaio 2025 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

Gli istanti, tutti docenti precari specializzati nelle attività didattiche di sostegno degli alunni disabili, in data 5 agosto 2020, hanno notificato al Ministero dell’Istruzione un ricorso straordinario al Capo dello Stato, per ottenere l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari: della nota del Ministero dell’Istruzione, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione, n. 487 del 10 aprile 2020, recante le istruzioni operative sugli organici per l’anno scolastico 2020/2021, nella parte in cui dispone che la dotazione dell’organico dell’autonomia – posti di sostegno – è incrementata di soli 1.090 posti; di qualsivoglia altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguenziale.

A seguito di opposizione dell’Avvocatura di Stato, il giudizio è stato trasposto innanzi questo TAR.

A sostegno della domanda di annullamento delle istruzioni operative impugnate hanno articolato il seguente motivo di diritto: “ I – Violazione di legge (Art. 19, comma 11, del d.l. n. 98 del 2011, in relazione ai commi 413 e 414 dell’art. 2 della l. n. 244 del 2007) – Incompetenza – Eccesso di potere (violazione del giusto procedimento, contraddittorietà, perplessità, sviamento) – Violazione degli artt. 2, 3, 4, 34, 35 e 38 della Costituzione ”.

In sintesi, parte ricorrente ha sostenuto che, come affermato anche con sentenza del TAR Lazio n. 149/2019 passata in cosa giudicata, non sarebbe possibile cristallizzare al 2006/2007 il numero dei docenti necessari per gli studenti con disabilità. In una lettura costituzionalmente orientata della disposizione a tutela dello studente disabile, spetterebbe all’amministrazione di acquisire i dati onde realizzare quanto il comma 413 dell’art. 2 della l. n. 244 del 2007 prevede, vale a dire individuare criteri e modalità con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurare lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili. Sarebbe quindi necessaria una attenta istruttoria, anche verificando la concreta esistenza delle condizioni legittimanti la necessità di insegnanti di sostegno.

Si è costituito il Ministero contestando tutto quanto ex adverso dedotto.

Nessuna ulteriore memoria è stata presentata in vista dell’udienza di discussione del ricorso nel merito, fissata per il 17 gennaio 2025, e, a tale udienza, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è infondato alla luce dell’ormai consolidata giurisprudenza.

Reputa invero il Collegio di aderire all’orientamento già espresso da questo TAR, secondo cui:

“ La sentenza n. 149 del 7 gennaio 2019 di questo Tribunale riguarda le istruzioni operative e gli attuativi per la costituzione delle dotazioni organiche del personale docente per l’anno scolastico 2018/2019, mentre la circolare impugnata riguarda l’anno scolastico 2019/2020.

Piena conferma di tale assunto deriva dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 16 ottobre 2020, n. 6277, in cui, appunto, si è precisato che “il giudicato derivante dalla sentenza de qua copre una annualità diversa da quella qui in esame e si fonda su una violazione procedimentale di carattere istruttorio. La possibilità che il giudicato possa avere una rilevanza esterna su altri procedimenti autonomi appare in verità ammissibile, ma solo in casi eccezionali; e questo sia in relazione alla ordinaria casistica, sia in relazione a vicende reiterative”.

Già tale statuizione consente di ritenere che il giudicato non copra la determinazione del contingente per anni successivi, né una tale conseguenza può dirsi come implicazione di un effetto espansivo esterno del giudicato ovvero di un eventuale effetto conformativo dello stesso, alla luce della motivazione della sentenza che, riguardando il passato, riguarda l’attività istruttoria svolta dall’amministrazione evidenziando l’illegittimità del relativo procedimenti.

In ogni caso, come già evidenziato con altri precedenti della sezione, l’atto impugnato è solo un atto interno privo di firma dei Ministeri competenti alla relativa adozione e di efficacia, trattandosi di una “nota di istruzioni operative, in attesa del previsto concerto con il Mef e FP, relative allo schema di decreto interministeriale sugli organici per il prossimo anno 2019/2020”. In ogni caso si tratta di atto interno privo della competenza a determinare l’organico o il contingente dei posti di sostegno per l’anno di riferimento.

In particolare, occorre considerare che l’azione di annullamento è subordinata alla sussistenza di tre condizioni: a) la titolarità di una posizione giuridica, in astratto configurabile come interesse legittimo, inteso come posizione qualificata – di tipo oppositivo o pretensivo – che distingue il soggetto dal quisque de populo in rapporto all'esercizio dell'azione amministrativa; b) l'interesse ad agire, ovvero la concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell'interesse protetto, a norma dell'art. 100 c.p.c.; c) la legittimazione attiva o passiva di chi agisce o resiste in giudizio, in quanto titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo.

La mera titolarità di un interesse protetto non giustifica la proposizione di un’azione giudiziale quando tale interesse non sia concretamente leso dall’atto di cui si chiede la rimozione dal mondo giuridico, a fini di reale perseguimento del bene della vita. Infatti, una consolidata giurisprudenza, alla quale si ritiene di aderire, esclude l’impugnabilità di atti regolamentari o di provvedimenti amministrativi a carattere generale, quando la lesione possa scaturire non direttamente dagli stessi, ma solo da atti esecutivi non già preordinati o vincolati. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è effettivamente propensa a considerare la giurisdizione amministrativa comunque un giudizio sugli atti e non già un giudizio tra parti. Pertanto, la mera allegazione della titolarità di una situazione giuridica soggettiva non è sufficiente per integrare l’interesse a ricorrere, occorrendo la prova del nesso causale tra pregiudizio subito e atto amministrativo.

La mancanza di interesse a ricorrere è argomentabile anche sulla base di un altro profilo.

In particolare, la clausola impugnata e la parte dell’atto impugnato non hanno carattere immediatamente escludente, non sono cioè destinate a produrre effetti diretti sui ricorrenti né ne viene fornita adeguata prova e allegazione sul punto. L’atto eventualmente incidente sulla posizione giuridica dei ricorrenti sarà quello attuativo del decreto interministeriale che verrà eventualmente adottato e dei singoli decreti, che porterà alla esclusione dei ricorrenti dalla procedura in oggetto, circostanza allo stato non verificatisi, con la conseguenza che la lesione appare solo futura ed eventuale.

Secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4 (che, sebbene riferita agli appalti pubblici, ha, tuttavia, espresso principi di carattere generale) si devono impugnare direttamente solo le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente “escludenti” quali le clausole che fissano in modo restrittivo i requisiti soggettivi di partecipazione o quelle che rendono impossibile la presentazione dell’offerta, dovendosi in tali ipotesi ritenersi legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non ha proposto la domanda di partecipazione.

La sentenza dell’Adunanza plenaria, si ripete anche se relativa a gara pubblica, riprende dei principi consolidati e applicabili anche al concorso in oggetto. In particolare, la legittimazione a ricorrere delle imprese che non hanno partecipato alla gara viene negata (salvo che si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti; si contesti in radice l’indizione della gara o, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto) da un consolidato indirizzo del supremo giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9 cit., 7 aprile 2011, n. 4 cit.; Ad. plen., 27 gennaio 2003, n. 1, cit.); tale impostazione è stata seguita puntualmente dalle sezioni del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862; sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181; sulla base di tali pronunce, è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato dall’inizio alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara).

Il procedimento in questione non sfugge alle precisate conclusioni cui è pervenuta l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

….

Occorre ancora considerare che i ricorrenti hanno prospettato un interesse all’assunzione a tempo indeterminato, impugnando atti generali di determinazione dell’organico di diritto degli docenti di sostegno, senza però specificare, nel dettaglio, la loro condizione e la concreta, attuale ed effettiva lesione derivante dalla determinazione in questione.

Inoltre, come precisato nella sentenza n. 149/2019 non vi è una corrispondenza tra posti di diritto e posti in deroga, spettando solo all’amministrazione compiere un accertamento per verificare quali sono le esigenze necessarie su base nazionale e locale. D’altro canto la determinazione del rapporto tra organico di diritto e in deroga presenta una sua complessità come pure la determinazione dell’organico di diritto di per sé, anche in considerazione della non riducibilità dell’organico di diritto una volta rideterminato a differenza di quello in deroga.

È proprio per tale ragione che il legislatore ha espressamente previsto, a differenza di altre categorie di docenti, la possibilità di istituire posti in deroga, allorché si renda necessario per assicurare la piena tutela dell’integrazione scolastica.

L’art. 19, comma 11, del DL 98/2011, convertito con modificazioni nella legge 111/2011, prevede infatti che “l’organico dei posti di sostegno è determinato secondo quanto previsto dai commi 413 e 414 dell'articolo 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, fermo restando che è possibile istituire posti in deroga, allorché si renda necessario per assicurare la piena tutela dell'integrazione scolastica. L'organico di sostegno e' assegnato complessivamente alla scuola o a reti di scuole allo scopo costituite, tenendo conto della previsione del numero di tali alunni in ragione della media di un docente ogni due alunni disabili; la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe. A tale fine, nell'ambito delle risorse assegnate per la formazione del personale docente, viene data priorità agli interventi di formazione di tutto il personale docente sulle modalità di integrazione degli alunni disabili. Le commissioni mediche di cui all'articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nei casi di valutazione della diagnosi funzionale costitutiva del diritto all'assegnazione del docente di sostegno all'alunno disabile, sono integrate obbligatoriamente con un rappresentante dell'INPS, che partecipa a titolo gratuito”.

I commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 244/2007 prevedono quindi che “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 605, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall'anno scolastico 2008/2009, non può superare complessivamente il 25 per cento del numero delle sezioni e delle classi previste nell'organico di diritto dell'anno scolastico 2006/2007. Il Ministro della pubblica istruzione, con decreto adottato di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, definisce modalità e criteri per il conseguimento dell'obiettivo di cui al precedente periodo. Tali criteri e modalita' devono essere definiti con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse ed in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili. 414. La dotazione organica di diritto relativa ai docenti di sostegno e' progressivamente rideterminata, nel triennio 2008-2010, fino al raggiungimento, nell'anno scolastico 2010/2011, di una consistenza organica pari al 70 per cento del numero dei posti di sostegno complessivamente attivati nell'anno scolastico 2006/2007, fermo restando il regime autorizzatorio in materia di assunzioni previsto dall'articolo 39, comma 3-bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449. La predetta percentuale e' rideterminata, negli anni scolastici 2013/2014 e 2014/2015, in misura pari rispettivamente al 75 per cento e al 90 per cento ed e' pari al 100 per cento a decorrere dall'anno scolastico 2015/2016. Conseguentemente, anche al fine di evitare la formazione di nuovo personale precario, all'articolo 40, comma 1, settimo periodo, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sono soppresse le parole da: "nonche' la possibilita'" fino a: "particolarmente gravi,", fermo restando il rispetto dei principi sull'integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104. Sono abrogate tutte le disposizioni vigenti non compatibili con le disposizioni previste dal comma 413 e dal presente comma”.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 80/2010, ha dichiarato l’illegittimità dei citati commi 413 e 414, quanto al primo, “nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno” e, quanto al secondo, “nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente”.

Ora nel caso di specie, non risulta adottato il decreto previsto dal comma 413. È il decreto a doversi attenere ai criteri previsti nei relativi commi e non la circolare impugnata ovvero i suoi atti attuativi, con la conseguenza che non si rinviene una violazione di legge o un’illegittimità, quantomeno in termini attivi o positivi, del comportamento dell’amministrazione, che potrà al più ritenersi omissiva o inerte, in mancanza di determinazione con provvedimenti vincolanti, generali e di contenuto normativo dell’organico di diritto, sulla base di quanto previsto dalle disposizioni di fonte legislativa citate ” (cfr. sent. TAR Roma n. 20514/2024; nello stesso senso, ex multis , TAR Roma n. 352/2020).

3. In conclusione, il ricorso deve essere respinto per le ragioni esposte.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Ministero dell’istruzione resistente, che si quantificano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre oneri e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2025 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dagli artt. 87, comma 4 bis, c.p.a. e 13 quater disp. att. c.p.a. con l'intervento dei magistrati:

Roberta Cicchese, Presidente FF

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Ferrazzoli	Roberta Cicchese

IL SEGRETARIO