Pubblicato il 20/08/2025

N. 00231/2025

N. 00040/2024 REG.REK.

REPUBLIK ITALIEN

IM NAMEN DES ITALIENISCHEN VOLKES

Das Verwaltungsgericht

Autonome Sektion für die Provinz Bozen

verkündet vorliegendes

URTEIL

im Rekurs Nr. 40 des allgemeinen Registers des Jahres 2024, ergänzt durch die Einbringung zusätzlicher Gründe, eingebracht von
ES TH BH, in Person des gesetzlichen Vertreters pro tempore , vertreten und verteidigt von RA Manfred Natzler, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse und Wahldomizil dessen Kanzlei in Bozen, Europagalerie, 26;

gegen

Gemeinde Neumarkt, in Person der Bürgermeisterin pro tempore , vertreten und verteidigt von der Staatsadvokatur Trient, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse und gesetzliches Domizil der Sitz der Staatsadvokatur in Trient, Largo Porta Nuova, 9;

und gegen

H & M BH, vertreten und verteidigt von RA Lukas Harder, in Person des gesetzlichen Vertreters pro tempore , digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse und Wahldomizil seine Kanzlei in Bozen, Bahnhofallee, 5;

für die Aufhebung

1) der Baugenehmigung Nr. 41 vom 9.11.2023 betreffend „ Gebäudesanierung mit Erweiterung für Energiebonus, Energieeffizienz und Bau von Parkplätzen “ auf der Bp. 111, KG Neumarkt, gelegen in der Wohnbauzone A1 – historischer Ortskern;

2) des dort genannten zustimmenden Gutachtens der Gemeindekommission für Raum und Landschaft vom 29.6.2023;

3) sowie allfälliger anderer der genannten Maßnahme vorausgesetzten, vorausgehenden, nachfolgenden bzw. mit ihnen verbundenen und/oder zusammenhängenden Verwaltungsakte, auch wenn nicht bekannt.

Nach Einsicht in den Rekurs, in die zusätzlichen Anfechtungsgründe und deren Anlagen;

Nach Einsicht in die Einlassungsschriftsätze der Gemeinde Neumarkt und der H & M BH;

Nach Prüfung aller Prozessunterlagen;

Nach Anhörung bei der öffentlichen Verhandlung vom 23. Juli 2025 der Berichterstatterin, Gerichtsrätin Margit Falk Ebner, und der Verteidiger der Parteien wie im Verhandlungsprotokoll angegeben;

Folgende Sach- und Rechtslage wurde erwogen:

SACHVERHALT

Gegenstand der Anfechtung sind die im Vorspann angeführten Verwaltungsakte, insbesondere die Baugenehmigung Nr. 41 vom 9.11.2023 betreffend „ Gebäudesanierung mit Erweiterung für Energiebonus, Energieeffizienz und Bau von Parkplätzen “ auf der Bp. 111, K.G. Neumarkt, gelegen in der Wohnbauzone A1 – historischer Ortskern.

Der einleitende Rekurs, zugestellt am 24.1.2024, stützt sich auf folgende Anfechtungsgründe:

„ Anfechtungsgrund 1

Verletzung und falsche Anwendung des Landesgesetzes vom 10. Juli 2018, Nr. 9, in geltender Fassung, Art. 103, Abs. 24; Verletzung und falsche Anwendung des Wiedergewinnungsplanes für die „A“ – Zone – historischer Ortskern von Neumarkt und der Durchführungsbestimmungen zum Rechtsplan des Wiedergewinnungsplanes; (der genehmigte Baueingriff ist nicht mit der im Wiedergewinnungsplan für die Eingriffseinheit vorgesehenen Typologie der Baumaßnahme kompatibel). “;

„ Anfechtungsgrund 2

Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit; (die erklärte Kubatur entspricht nicht der tatsächlichen Kubatur des Bestandsgebäudes). “;

„ Anfechtungsgrund 3

Verletzung und falsche Anwendung des DLH vom 20. April 2020, Nr. 16, in geltender Fassung, Art. 15bis, 15ter und 15quater; Verletzung und falsche Anwendung des LG vom 10. Juli 2018, Nr. 9, in geltender Fassung, Art. 39; Verletzung und falsche Anwendung des Wiedergewinnungsplanes für die „A“ – Zone – historischer Ortskern von Neumarkt; Verletzung und falsche Anwendung des DLH vom 26. Juni 2020, Nr. 24, in geltender Fassung; Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit; (unzulässige Inanspruchnahme des Energiebonus - das Bauvorhaben erfüllt nicht die Voraussetzungen – falsche Angabe der Kubatur im Erdgeschoss - Überschreitung der für das Bauvorhaben maximal zur Verfügung stehenden Kubatur - die Pflicht zur Konventionierung wurde nicht erfüllt). “;

„ Anfechtungsgrund 4

Verletzung und falsche Anwendung der Bauordnung der Gemeinde Neumarkt, und dort insbesondere von Art. 15 und folgende; Verletzung und falsche Anwendung des Landesgesetzes vom 10. Juli 2018, Nr. 9, in geltender Fassung, und dort insbesondere von Art. 65 und folgende; Ermessensmissbrauch wegen unterlassener Ermittlungstätigkeit. “.

Aufgrund dieser Anfechtungsgründe beantragte die Rekursstellerin, dass die angefochtenen Maßnahmen und Akte aufgehoben bzw. für unwirksam, nicht anwendbar und/oder nichtig erklären werden.

Die Gegenbetroffene H&M BH ließ sich mit Schriftsatz vom 4.3.2024 formell in das Verfahren ein und beantragte die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses.

Die Gemeinde Neumarkt ließ sich mit Schriftsatz vom 6.5.2024 ebenfalls formell in das Verfahren ein und behielt sich vor, zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens zum Begehren der Rekursstellerin ausführlich Stellung zu beziehen.

In Hinblick auf die öffentliche Verhandlung vom 19.6.2024 hinterlegten die Parteien weitere Dokumente und Schriftsätze, wobei die Gemeinde Neumarkt im Verteidigungsschriftsatz vom 16.5.2024 die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses beantragte und die anderen Parteien ihre bereits gestellten Anträge bestätigten.

Die Rekursstellerin beantragte zudem die Einholung eines Amtsgutachtens, das die Frage klären sollte, ob die von der Gegenbetroffenen vorgelegte Kubaturberechnung des Erdgeschosses des geplanten Gebäudes den Vorgaben des D.LH. Nr. 24/2020 und der entsprechenden Rundschreiben entspricht, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache,

- dass die, eine teilweise offene Garage bildenden, Teile des Erdgeschosses bei der Kubaturberechnung nicht berücksichtigt wurden, obwohl diese sich innerhalb der Außenhülle des Gebäudes befinden und von dieser umschlossen sind, und

- dass auch die im Erdgeschoss vorgesehene „ Loggia “ bei der Kubaturberechnung nicht berücksichtigt wurde, obwohl auch diese sich innerhalb der Außenhülle des Gebäudes befindet.

Die Gegenbetroffene widersetzte sich im Replikschriftsatz vom 28.5.2024 ausdrücklich der Einholung eines Amtsgutachtens, da sich dieses für die Entscheidung des vorliegenden Rekurses erübrige.

Am 11.6.2024 stellte die Rekursstellerin - ohne Anfechtung neuer Verwaltungsakte - folgende zusätzliche Anfechtungsgründe zu:

„ Anfechtungsgrund 5 (Ergänzung zum Anfechtungsgrund 3)

Verletzung und falsche Anwendung des DLH vom 20. April 2020, Nr. 16, in geltender Fassung, Art. 15bis, 15ter und 15quater; Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit; (unzulässige Inanspruchnahme des Energiebonus - das Bauvorhaben erfüllt nicht die Voraussetzungen – Überschreitung der für das Bauvorhaben maximal zur Verfügung stehenden Kubatur). “;

„ Anfechtungsgrund 6

Verletzung und falsche Anwendung der Bauordnung der Gemeinde Neumarkt; Verletzung und falsche Anwendung des LG vom 10. Juli 2018, Nr. 9, in geltender Fassung, Art. 76; Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit; (Unvollständigkeit der Baugenehmigung, da die Kubaturberechnung fehlt, die jedoch zur Überprüfung der Übereinstimmung des Projektes mit den baurechtlichen Vorschriften notwendig ist – Nichtigkeit der Baugenehmigung). “.

Anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 19.6.2024 beantragte der Rechtsbeistand der Gegenbetroffenen eine Vertagung zwecks Gewährleistung der Verteidigungsfristen in Bezug auf die am 11.6.2024 zugestellten zusätzlichen Anfechtungsgründe.

Zu diesem Zweck wurde die Verhandlung auf den 23.10.2024 vertagt.

Auch in Bezug auf diese öffentliche Verhandlung hinterlegten die Parteien weitere Dokumente und Schriftsätze, in denen insbesondere die Rekursstellerin auf die Einholung des Amtsgutachtens in Bezug auf die Kubaturberechnung des Erdgeschosses des geplanten Gebäudes und die vorgenommene Anwendung und Auslegung der Vorgaben des D.LH. Nr. 24/2020 und der entsprechenden Rundschreiben beharrte und sich die Gegenbetroffene der Zulassung des Amtsgutachtens mit der Begründung widersetzte, dass es sich bei der Anwendung und Auslegung der Vorgaben des D.LH. Nr. 24/2020 um Rechtsfragen handle, die nicht Gegenstand eines Amtsgutachtens sein können.

Anlässlich dieser Verhandlung vom 23.10.2024 wurde die Streitsache für die Entscheidung einbehalten.

Mit Kollegialbeschluss Nr. 252/2024 vom 23.-28.10.2024 erachtete es dieser Senat für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites als angebracht, in Anwendung der Bestimmungen des Art. 67 VwPO durch einen Amtssachverständigen folgende Sachfragen klären zu lassen: „ Der ASV möge laut den im vorliegenden Verfahren hinterlegten und den eventuell bei der Gemeinde Neumarkt erhobenen Unterlagen, sowie aufgrund der vor Ort erhobenen verfahrensrelevanten Sachverhalte:

- überprüfen, ob die im streitgegenständlichen Projekt angegebene Kubatur, insbesondere jene des Erdgeschosses, welches zum Teil aus einer offenen Garage und einer Loggia besteht, gemäß den Durchführungsbestimmungen zum Bauleitplan der Gemeinde Neumarkt und den Bestimmungen des DLH Nr. 24/2020 ordnungsgemäß berechnet wurde;

- eine analytische Kubaturberechnung des Erdgeschosses unter Anwendung der Durchführungsbestimmungen zum Bauleitplan der Gemeinde Neumarkt und der Bestimmungen des DLH Nr. 24/2020 erstellen, mit Angabe der jeweils angewendeten Bestimmungen .“.

Zum Amtssachverständigen wurde Arch. Christian Roncolato aus Burgstall, ernannt, welcher am 12.11.2024 erklärte, den Auftrag anzunehmen und den Eid leistete.

Dem Amtssachverständigen wurde der Termin vom 12.5.2025 für die Hinterlegung des Berichtes im Sekretariat dieses Gerichts eingeräumt.

Die nächste Sachverhandlung wurde auf den 23.7.2025 anberaumt.

Am 30.4.2025 hinterlegte der Amtssachverständige das Amtsgutachten vom 29.4.2025.

In Hinblick auf diese öffentliche Verhandlung hinterlegten die Parteien weitere Dokumente und Verteidigungsschriftsätze. Zudem hinterlegten die Rekursstellerin und die Gegenbetroffene Replikschriftsätze.

Im Verteidigungsschriftsatz vom 19.6.2025 bestritt die Rekursstellerin insbesondere die Ergebnisse des Amtsgutachtens und beharrte auf den Antrag auf Aufhebung der streitgegenständlichen Baugenehmigung, gegebenenfalls nach vorheriger Ergänzung bzw. Erneuerung des Amtsgutachtens.

Die Gemeinde Neumarkt erklärte im Verteidigungsschriftsatz vom 19.6.2025, dass die Gegenbetroffene am 30.5.2025 eine Variante des Bauprojekts gemäß Art. 28 des LG Nr. 9/2018 eingereicht habe (Dokk. 17-22 der Gemeinde), in der die Verringerung des Gesamtvolumens vorgesehen sei, um das Projekt an die Kubaturberechnung gemäß Amtsgutachten anzupassen. Da der Rekursgrund, welcher eine fehlerhafte Berechnung der Kubatur beanstandet, durch die vorgenommene Anpassung folglich als gegenstandslos anzusehen sei, müsse dieser für unverfolgbar erklärt werden. Für den Rest beharrte die Gemeinde Neumarkt auf die bereits gestellten Schlussanträge.

Die Gegenbetroffene beharrte in ihrem Verteidigungsschriftsatz vom 20.6.2025 auf den Einwand der Unzulässigkeit des Rekurses wegen des fehlenden Anfechtungsinteresses und erklärte bezüglich des Amtsgutachtens, dass sie die Ergebnisse des Amtsgutachters bezüglich der Berechnung des Bestandvolumens und der Berechnung des geplanten Fahrrad- und Autoabstellplatzes sowie der Loggia im Erdgeschoss, die keine Baumasse bilden, teile, dass sie jedoch die Feststellungen bezüglich der Falschberechnung der Deckenstärke der Bögen (welche erhalten bleiben müssen), und der sich daraus ergebenden geringfügige Mehrkubatur von 19,15 m³ nicht teile und ebenso wenig die Schlussfolgerung, dass die Kubatur des genehmigten Projektes (2.461,15 m³) die zulässige Kubatur von 2.442 m³ überschreite. Diese Berechnung sei nicht korrekt und das Ergebnis einer ungenauen Anwendung der in Art. 2, Buchst. g) des D.LH. Nr. 24/2020 vorgesehenen Definition der Baumasse. Die Gegenbetroffene bestätigte zudem, der Gemeinde Neumarkt am 30.5.2025 mittels ZeMeT ein Varianteprojekt vorgelegt zu haben, mit welchem sie das Projekt rein vorsorglich an die Schlussfolgerungen des Amtsgutachtens angepasst habe, ohne diese allerdings anerkennen zu wollen (Dok. 20 – 25 der Gegenbetroffenen). Konkret würde der offene Fahrradabstellplatz im Erdgeschoss vergrößert und dadurch die Gesamtbaumasse reduziert.

Die Gesamtbaumasse würde nunmehr 2.431,68 m³ betragen und somit geringer ausfallen als die zulässige Baumasse von 2.442 m³.

Da die ZeMeT laut Artikel 77, Absatz 2 des LG Nr. 9/2018 unmittelbare Wirkung entfalte, würde die in der ZeMeT vom 30.5.2025 bzw. im damit vorgelegten Varianteprojekt enthaltene Berechnung der Baumasse des Projektes die mit der angefochtenen Baugenehmigung genehmigte Berechnung ersetzen, mit der Folge, dass die entsprechenden mit dem 3. Anfechtungsgrund vorgetragenen Rügen der Rekursstellerin gegen die genannte Berechnung der Baumasse nunmehr unverfolgbar seien.

Die Gegenbetroffene erklärte daher auf die Abweisung des gegnerischen Rekurses samt dem Rekurs mit zusätzlichen Anfechtungsgründen zu beharren und beantragte hilfsweise, dass die mit dem 3. Anfechtungsgrund des verfahrenseinleitenden Rekurses vorgetragene Rüge der angeblichen Überschreitung der zulässigen Baumasse für unverfolgbar erklärt werden möge. Im Replikschriftsatz vom 2.7.2025 bestätigte die Gegenbetroffene ihre Schlussanträge.

Die Rekursstellerin bestritt in ihrem Replikschriftsatz vom 2.7.2025 die Zulässigkeit der ZeMeT, weil diese eine Variante darstelle, die wesentliche Abweichungen zum ursprünglichen Projekt enthalten würde. Für den Fall, dass dieses Gericht die im technischen Bericht enthaltene Auslegung von Art. 77 LGRL in Verbindung mit Anhang E, und dort insbesondere E5) jedoch als zulässig erachten und die Auffassung vertreten sollte, wonach eine mit ZeMeT vorgelegte Variante rein theoretisch die nicht Verfolgbarkeit wegen Wegfalls des Streitgegenstandes der Anfechtung einer vorangehenden Baugenehmigung mit sich bringen würde, warf die Rekursstellerin die Frage der Verfassungswidrigkeit der genannten Regelung in Art. 77 in Verbindung mit Anhang E sowie in Art. 84 LGRL auf, insbesondere wegen Verletzung der Artikel 3 (Gleichbehandlungsgebot), 24 (Anspruch auf Rechtsschutz vor Gericht), 103 (Möglichkeit des Rechtsschutzes vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit), 111 (Grundsatz des fairen Verfahrens), 113 (Rechtsschutz gegen Maßnahmen der öffentlichen Verwaltung), 117, Absatz 2, Buchstabe m) (Festsetzung der wesentlichen Leistungen im Rahmen der bürgerlichen und sozialen Grundrechte) sowie des Art. 117, Absatz 2, Buchstabe e) (Schutz des Wettbewerbes) und beantragte die Verweisung der Streitsache an den Verfassungsgerichtshof.

Zudem beantragte die Rekursstellerin für den Fall, dass dieses Gericht die Zulässigkeit der ZeMeT nicht von vornherein ausschließen sollte, den Antrag auf Ergänzung des Amtsgutachtens, um die Vollständigkeit der mit genannter ZeMeT vorgelegten Unterlagen, insbesondere bezüglich der Berechnung der Baumasse, sowie die Übereinstimmung der Unterlagen mit dem Bestand zu prüfen. Untergeordnet beantragte die Rekursstellerin eine Vertagung zwecks Prüfung der Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber der ZeMeT sowie allfälliger Anfechtungen und gerichtlicher Schritte gegen die Gemeinde Neumarkt bezüglich der ZeMeT.

Am 21.7.2025 hinterlegte die Rekursstellerin ein weiteres Dokument, nämlich den an die Gemeinde Neumarkt gerichteten Einwand vom 18.7.2025 betreffend die ZeMeT 01747710216-30052025-1522 REP_PROV_BZ/BZ-SUPRO/0177667 vom 30.5.2025.

Anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 23.7.2025 erhob der Rechtsvertreter der Gemeinde Neumarkt den Einwand der Unzulässigkeit des am 21.7.2025 verspätet hinterlegten Dokuments und widersetzte sich einer eventuellen Vertagung zur Ergänzung des Amtsgutachtens. Die anderen Parteien beriefen sich auf die bereits gestellten Anträge.

Nach Anhörung der Parteien, wurde die Streitsache für die Entscheidung einbehalten.

RECHTSERWÄGUNGEN

1.1. Der Antrag auf Vertagung wird abgewiesen, weil die Streitsache reif für die Entscheidung ist und eine Vertagung zum Zweck der Prüfung der Rechtsschutzmöglichkeiten sowie allfälliger Anfechtungen und gerichtlicher Schritte gegen die Gemeinde Neumarkt bezüglich der ZeMeT nicht gerechtfertigt erscheint.

Bekanntlich lässt Art. 73, Absatz 1- bis der VwPO eine Vertagung der Diskussionsverhandlung nur in Ausnahmefällen zu, so beispielsweise im Falle einer notwendigen Vorbringung von zusätzlichen Anfechtungsgründen.

Diesbezüglich ist aber daran zu erinnern, dass die ZeMeT keinen Verwaltungsakt darstellt und daher auch nicht Gegenstand einer Anfechtung vor dem Verwaltungsgericht sein kann (vgl. Art. 19 Absatz 6- ter des Gesetzes Nr. 241/1990; Verfassungsgerichtshof Urteile Nr. 45/2019 und Nr. 153/2020; Staatsrat, II Sektion, 20. Mai 2025, Nr. 4321).

Dem Vertagungsantrag kann daher nicht stattgegeben werden.

1.2. Dem Einwand der Unzulässigkeit des am 21.7.2025 hinterlegten Dokuments wird stattgegeben. Es handelt sich bei diesem Dokument um den an die Gemeinde Neumarkt gerichteten Einwand vom 18.7.2025 betreffend die ZeMeT 01747710216-30052025-1522 REP_PROV_BZ/BZ-SUPRO/0177667 vom 30.5.2025. Da dieses Dokument für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht ausschlaggebend ist, besteht keine Notwendigkeit, die verspäteten Hinterlegung zu genehmigen. Das Dokument bleibt daher unberücksichtigt.

2. Es ist – soweit entscheidungserheblich – Folgendes vorauszuschicken.

Die Rekursstellerin, ES TH BH, ist Eigentümerin des Gebäudes auf der Bp. 237/1, K.G. Neumarkt (Dok. 2 der Rekursstellerin), gelegen in Neumarkt, Hauptplatz 8 und 10, das derzeit als Hotel „ Das Alte TH “, mit zugehörigem Restaurant „ La AZ “ geführt wird.

Die Gegenbetroffene, H & M BH, ist Eigentümerin des direkt angrenzenden dreigeschossigen Gebäudes auf der Bp. 111, K.G. Neumarkt („ Haus HK “), gelegen in Neumarkt, Marienstraße 1 und 3 (Dok. 3 der Rekursstellerin).

Im Erdgeschoss des Gebäudes Bp. 111, K.G. Neumarkt, besteht eine ehemalige Werkstatt mit dazugehörigen Lagerräumen sowie Kellerräumen für die Wohnungen, welche in den oberen beiden Stockwerken untergebracht sind.

Das Gebäude Bp. 111, K.G. Neumarkt, ist an seiner Westseite an das Gebäude auf Bp. 237/1, K.G. Neumarkt, angebaut.

Die beiden Gebäude, Bp. 237/1 und Bp. 111, K.G. Neumarkt, sind im geltenden Bauleitplan der Gemeinde Neumarkt als „ Wohnbauzone A1 – historischer Ortskern “ ausgewiesen und unterliegen einem genehmigten Wiedergewinnungsplan, in welchem das streitgegenständliche Gebäude Bp. 111 als Mindesteingriffseinheit (MEE 28) erfasst ist.

Bis zur Abänderung des Wiedergewinnungsplanes im Jahre 2023 waren die zulässigen baulichen Eingriffe auf der MEE 28 auf Arbeiten der „ außerordentlichen Instandhaltung “ beschränkt.

Am 4.4.2022 legte die Gegenbetroffene der Gemeinde Neumarkt einen Antrag auf Abänderung der Vorgaben des Wiedergewinnungsplanes für die MEE 28 vor (Dok. 1 und 1.1. der Gemeinde).

Am 23.6.2022 forderte die Gemeindekommission für Raum und Landschaft die Nachreichung von mehreren Dokumenten und vertagte damit die Entscheidung hinsichtlich der Abänderung des Wiedergewinnungsplanes (Dok. 2 der Gemeinde).

Am 3.11.2022 reichte die Gegenbetroffene der Gemeinde Neumarkt einen neuen, vervollständigten Antrag zur Abänderung des Wiedergewinnungsplanes betreffend die MEE 28 ein (Dok. 3 - 3.2 der Gemeinde).

Am 15.12.2022 wurde die Abänderung des Wiedergewinnungsplans von der Gemeindekommission für Raum und Landschaft mit folgender Auflage positiv begutachtet: “ demolizione/ricostruzione con il vincolo del mantenimento delle volte storiche esistenti oppure ristrutturazione sempre con il mantenimento delle volte storiche esistenti. In entrambi i casi il locale voltato esistente non deve avere come destinazione parcheggio. “ („ Abriss/Wiederaufbau mit der Bindung der Beibehaltung der vorhandenen historischen Gewölbe oder Sanierung immer mit Beibehaltung der vorhandenen historischen Gewölbe. In beiden Fällen darf der gewölbte Raum nicht als Parkplatz genutzt werden. “) (Dok. 4 der Gemeinde).

In der Sitzung vom 26.1.2023 erteilte die Gemeindekommission schließlich ein positives Gutachten zum Antrag auf Abänderung der Vorgaben des Wiedergewinnungsplans betreffend die MEE 28 (Dok. 4.a der Gemeinde).

Die Abänderung der Vorgaben des Wiedergewinnungsplans zur MEE 28 wurde von der Gemeinde Neumarkt mit Ausschussbeschluss Nr. 48 vom 16.2.2023 im Entwurf und, infolge der Veröffentlichung dieses Entwurfes an der Amtstafel der Gemeinde und im Bürgernetz des Landes vom 7.3.2023 bis zum 5.4.2023, mit Ausschussbeschluss Nr. 114 vom 20.4.2023 definitiv genehmigt, wobei die genannte Auflage der Gemeindekommission für Raum und Landschaft übernommen wurde (Dok. 5 und 6 der Gemeinde).

Der Ausschussbeschluss Nr. 114 vom 20.4.2023 wurde sodann an der Amtstafel der Gemeinde und im Bürgernetz des Landes zum Datum des 5.5.2023 veröffentlicht.

Dieser Ausschussbeschluss Nr. 114 vom 20.4.2023 zur Abänderung der Vorgaben des Wiedergewinnungsplans betreffend die MEE 28 wurde von der Rekursstellerin nicht angefochten.

Diese Abänderung der Vorgaben des Wiedergewinnungsplans betreffend die MEE 28 sieht Folgendes vor:

„ Änderung der Eingriffsarten von b) - Außerordentliche Instandhaltung in d) – bauliche Umgestaltung mit Erweiterungen Abbruch und Wiederaufbau der Gebäude;

Änderung der Berechnung der bestehenden Kubatur gemäß DLH 24/2020;

Erweiterung von 220,00 m³ für Energiebonus für neue Gebäude laut Art. 15/ter der DLH 16/2020;

Errichtung von Parkplätzen für bestehende Gebäude laut Art. 40/bis der LG 9/2018;

Änderung der Anzahl der Stockwerke;

Anhebung des Dachfirsts von 1,50 m

Anhebung der Trauflinien von 3,0 m

Konstruktion von Dachgauben mit einer maximalen Länge von 2,50 m

Konstruktion von Balkonen, Änderung der Nutzungsmöglichkeiten - Wohnnutzung mit maximal 50 Prozent der Gesamtkubatur für Gastbetrieb;“ (Dok. 6 der Gemeinde) .

Die genannten Änderungen sind im Änderungsantrag bzw. Rechtsplan graphisch ersichtlich gemacht (Dok. 3 der Gemeinde: „ Variantenvorschlag “): so sind insbesondere in der graphischen Darstellung die auf der MEE 28 zulässigen baulichen Eingriffe im Rechtsplan mit dem Buchstaben „ d “ angegeben, welcher mit der Fußnote „ 2 “ versehen ist, die folgende Präzisierung enthält: „ bauliche Umgestaltung mit Erweiterungen durch Abbruch und Wiederaufbau, Erweiterung für Energiebonus und Art. 40/bis, L.G. 9/2018 “.

Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme des Energiebonus ist hingegen mit der Angabe der Baumasse von „ 220 m³ “ und der Fußnote „ 1 “ gekennzeichnet.

Am 16.6.2023 legte die Gegenbetroffene der Gemeinde Neumarkt auf der Grundlage der besagten Abänderung des Wiedergewinnungsplans einen Antrag auf Erlass der Baugenehmigung betreffend die MEE 28 vor (Dok.7 - 7.7 der Gemeinde).

Das dazugehörige Projekt sieht, soweit für das vorliegende Verfahren relevant, Folgendes vor:

a) den vollständigen Abbruch und Wiederaufbau des Gebäudes auf der MEE 28 im Rahmen derselben Grundfläche sowie desselben Gebäudeumrisses, mit Ausnahme des Dachgeschosses, welches unter Beibehaltung der Dachform (Satteldach) und mit Rückgriff auf den Energiebonus angehoben und so erweitert wird;

b) die energetische Sanierung des Gebäudes;

c) die Errichtung von vier Privatwohnungen sowie von gastgewerblichen Zimmern;

d) die Errichtung von drei offenen Autoabstellplätzen sowie von offenen Fahrradabstellplätzen im Sinne des Art. 40/ bis des LG Nr. 9/2018 im Erdgeschoss.

Der Bauantrag der Gegenbetroffenen wurde von der Gemeindekommission für Raum und Landschaft in der Sitzung vom 29.6.2023 positiv mit Auflagen begutachtet, wobei die Ausarbeitung eines Berichtes zu den Brandschutzmaßnahmen, sowie ein Projekt hinsichtlich der Treppenstufen gemäß den Vorgaben des D.LH. Nr. 54 vom 9.11.2009 zur Auflage gemacht wurde (Dok. 9 der Gemeinde).

Am 18.7.2023 wurden die gemäß Auflagen notwendigen Dokumente nachgereicht, bestehend aus einem Bericht hinsichtlich der Brandschutzmaßnahme und einem Projekt in Bezug auf die vorgesehenen Treppenstufen (Dok. 10-12 der Gemeinde).

Zudem forderte die Gemeinde Neumarkt die Nachreichung der Kubaturberechnung, wobei die Zweckbestimmung und die bisherige sowie zukünftige Verwendung der Kubatur gemäß Art. 79, Absatz 13 des LG Nr. 9/2018 angegeben werden sollten (Dok. 13 der Gemeinde).

Die verlangte Kubaturberechnung wurde am 18.9.2023 von der Rekursstellerin nachgereicht (Dok. 14 der Gemeinde).

Am 29.9.2023 wurde die Zahlung der entsprechenden Erschließungskosten verlangt (Dok. 15 der Gemeinde).

Am 9.11.2023 erteilte die Gemeinde Neumarkt der Gegenbetroffenen die Baugenehmigung Nr. 41 vom 9.11.2023, betreffend „ Gebäudesanierung mit Erweiterung für Energiebonus, Energieeffizienz und Bau von Parkplätzen auf der Bp. 111, in KG Neumarkt – Wohnbauzone A1 – historischer Ortskern “ (Dok. 16 der Gemeinde).

Gegen diese Baugenehmigung richtet sich der vorliegende Rekurs und die zusätzlichen Anfechtungsgründe.

3. Der Rekurs ist im Rahmen der nachstehenden Ausführungen begründet, die zusätzlichen Anfechtungsgründe sind hingegen unbegründet.

3.1. Zunächst muss der von der Gemeinde Neumarkt und der Gegenbetroffenen erhobene Einwand der Unzulässigkeit des Rekurses wegen des fehlenden Klageinteresses gemäß Art. 100 ZPO geprüft werden.

2.2. Beide Parteien wenden ein, dass die Rekursstellerin kein Anfechtungsinteresse habe, weil sie erstens die Abänderung des Wiedergewinnungsplanes nicht angefochten habe und sich zweitens ausschließlich auf die bestehende vicinitas berufe.

3.2.1. Die Rekursstellerin habe nicht nachgewiesen, dass sie aus der Annahme des Rekurses einen rechtmäßigen Vorteil ziehen könne, zumal sich die einzelnen Anfechtungsgründe auf Aspekte beziehen würden, die unmittelbar vom dem im Jahr 2023 abgeänderten Wiedergewinnungsplan geregelt werde. Die angefochtene Baugenehmigung sei nämlich in Anwendung dieser Vorgaben des Wiedergewinnungsplans erlassen worden, dessen Abänderung jedoch nicht angefochten worden sei und sich daher in der Zwischenzeit konsolidiert habe. Eine allfällige Aufhebung der Baugenehmigung könne nicht zu einer Änderung der obgenannten Vorgaben des Wiedergewinnungsplans führen, weshalb der Rekursstellerin jegliches Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung bzw. Aufhebung der streitgegenständlichen Baugenehmigung abzusprechen sei.

3.2.2. Zudem habe sich die Rekursstellerin ausschließlich auf die bestehende vicinitas berufen und keinen konkreten Schaden belegt. Die bloße vicinitas reiche jedoch laut einhelliger Rechtsprechung nicht aus, um ein Klageinteresse zu begründen.

Wie vom Staatsrat mit Urteil des Plenarsenates Nr. 22 vom 9.12.2021 klargestellt und von der Rekursstellerin selbst eingeräumt worden sei, begründe die vicinitas zwar die Klageberechtigung gegen Baugenehmigungen. Sie sei jedoch nicht ausreichend, um auch das Klageinteresse zu belegen, welches daher gesondert nachzuweisen sei. Der Rekurs dürfe dabei nicht auf den Schutz von missbräuchlichen oder rein faktischen Interessen oder von unmöglichen oder rechtswidrigen Ansprüchen ( interessi emulativi, di mero fatto o di pretese impossibili o contra ius ) abzielen (vgl. Staatsrat, Plenarsenat Nr. 9 vom 25.2.2024, VwG Bozen Nr. 163/2022). Die Darlegungen der Rekursstellerin seien nicht ausreichend, um das Vorliegen des erforderlichen Rechtsschutzinteresses annehmen zu können und offenbaren, dass die Rekursstellerin das Rechtsmittel des Rekurses missbräuchlich eingebracht habe, um der Gegenbetroffenen in irgendeiner Weise Schaden zuzuführen. So könne insbesondere das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses nicht nur deshalb angenommen werden, weil das abzubrechende und wiederaufzubauende Gebäude der Gegenbetroffenen und jenes der Rekursstellerin aneinander angebaut sind (vgl. VwG Bozen Nr. 163/2022). Auch habe die Rekursstellerin keinen Nachweis für die Behauptung erbracht, dass die beiden betreffenden Gebäude bauliche Verbindungen aufweisen würden. Die Gebäude würden jedenfalls, laut Aussage der Gegenbetroffenen, über eigenständige Außenmauern verfügen und seien im Übrigen auch eigenständig, bestünden auf getrennten Bauparzellen und seien als getrennte MEE erfasst. Es würde daher der Rekursstellerin obliegen, die Behauptung der baulichen Verbindungen zu belegen.

Die Behauptung, wonach das Gebäude der Rekursstellerin Schaden nehmen könnte, sei ebenfalls völlig allgemein und aus der Luft gegriffen. Die Darlegungen in Bezug auf den Dachvorsprung seien auch nicht näher ausgeführt und durch nichts nachgewiesen, ebenso wie die behauptete „ massive Beeinträchtigung “ des Hotelbetriebes der Rekursstellerin durch die angeblich „ intensivere Nutzung “ des Gebäudes der Gegenbetroffenen infolge des Umbaus. Die übrigen Darlegungen beträfen angebliche Rechtsverletzungen (angebliche falsche Einstufung der Eingriffstypologie; angeblich falsche Berechnung der Bestandsbaumasse; unzulässige Vergrößerung der Baumasse), in Bezug auf welche vonseiten der Rekursstellerin allerdings nicht dargelegt werde, inwiefern damit konkret deren Interessen beeinträchtigt würden und welchen Vorteil sie aus der Feststellung der angeblichen und jedenfalls bestrittenen Rechtsverletzungen ableiten könne. Diese Darlegungen könnten daher ebenso wenig ein Rechtsschutzinteresse im Sinne des Art. 100 ZPO zu belegen.

3.3. Der Einwand des fehlenden Rekursinteresses ist – laut Auffassung des Kollegiums – nicht begründet.

3.3.1. Es ist zwar richtig, dass das reine Vorliegen der vicinitas nicht zwangsläufig als ausreichend angesehen werden kann, um das Rechtschutzinteresse für die Anfechtung einer Baugenehmigung zu begründen. So wird es grundsätzlich als notwendig erachtet, dass der Nachweis eines konkreten Schadens an der Rechtsposition des Rekursstellers durch die Umsetzung des Bauvorhabens nachgewiesen wird.

Wie die Rekursstellerin jedoch richtig anmerkt, ist eine vom genannten Grundsatz abweichende Bewertung immer dann notwendig, wenn das betreffende Gebäude direkt an das abzubrechende Gebäude angrenzt und Grenz- und Abstandsverletzungen geltend gemacht werden.

3.3.2. Im streitgegenständlichen Fall grenzt die Bp. 237/1 der Rekursstellerin nicht nur direkt an die Bp. 111 der Gegenbetroffenen an, sondern das Gebäude der Rekursstellerin ist an das Gebäude der Gegenbetroffenen, welches abgebrochen und wiedererrichtet werden soll, angebaut.

3.3.3. Die These der Rekursstellerin, wonach im Anlassfall daher die Gefahr bestehe, dass durch die konkrete Durchführung der Bauarbeiten, und insbesondere durch den vollständigen Abbruch und Wiederaufbau des bestehenden Gebäudes, das, erst kürzlich neu renovierte, Gebäude der Rekursstellerin zu Schaden kommen und zusätzlich beeinträchtigt werden könnte, ist daher nicht von der Hand zu weisen.

Darüber hinaus führt die Rekursstellerin an, dass der Dachvorsprung ihres Gebäudes seit jeher in die Luftsäule des Gebäudes der Gegenbetroffenen hineinragt.

3.3.4. Zudem rügt die Rekursstellerin auch die Berechnung der Baumasse des Bestandsgebäudes sowie des geplanten Gebäudes und führt an, dass durch das angefochtene Bauvorhaben das Gebäude um ein Stockwert erhöht und somit weit größer wiedererrichtet werde als das Bestandsgebäude und dass zudem mehr Kubatur verbaut werde als zulässig wäre. Dies hätte, neben der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Baugenehmigung aufgrund der Verletzung einschlägiger Rechtsvorschriften, auch Auswirkungen auf das angrenzende Gebäude der Rekursstellerin: durch die intensivere Nutzung des angrenzenden Gebäudes durch Schaffung von mehreren Wohnungen, sowie Zimmern für die Nutzung zu Beherbergungszwecken, würde, laut Rekursstellerin, ihr Hotelbetrieb nicht nur massiv beeinträchtigt, sondern das Gebäude würde offensichtlich auch eine Wertminderung erfahren. Zudem würde die Inanspruchnahme von oberirdischer Baumasse, die sich in keinster Art und Weise aus dem Baumassenindex ableiten lasse, allfällige Erweiterungsmöglichkeiten sowohl der Rekursstellerin als auch anderer Eigentümer von Liegenschaften innerhalb des Wirkungsbereichs des Durchführungsplans/Wiedergewinnungsplans beeinträchtigen.

3.3.5. Laut Auffassung des Senats sind die Ausführungen der Rekursstellerin plausibel und nachvollziehbar, sodass der Rekursstellerin das Anfechtungsinteresse nicht abgesprochen werden kann.

Somit ist die Anfechtung der Baugenehmigung Nr. 41 vom 9.11.2023 seitens der Rekursstellerin grundsätzlich zulässig.

Allerdings muss, aufgrund der unterlassenen Anfechtung der Abänderung des Wiedergewinnungsplans seitens der Rekursstellerin, das Bestehen des Anfechtungsinteresses in Bezug auf die einzelnen Anfechtungsgründe geprüft werden.

4. Mit dem ersten Anfechtungsgrund des einleitenden Rekurses beklagt die Rekursstellerin die Verletzung und falsche Anwendung des Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018, sowie die Verletzung und falsche Anwendung des Wiedergewinnungsplanes für die „ Wohnbauzone A1 – historischer Ortskern “ von Neumarkt und der Durchführungsbestimmungen zum Rechtsplan des Wiedergewinnungsplanes und behauptet insbesondere, dass der genehmigte Baueingriff nicht mit der im Wiedergewinnungsplan für die Eingriffseinheit vorgesehenen Typologie der Baumaßnahme kompatibel sei.

4.1. Dazu führt die Rekursstellerin aus, dass der derzeit gültige Wiedergewinnungsplan für die MEE 28 ausschließlich die Durchführung von Arbeiten zur baulichen Umgestaltung mit Erweiterungen im Sinne von Art. 3, Absatz 2, Buchstabe d) vorsehen würde. Laut Legende der Baumaßnahmen seien im Rechtsplan jene Flächen grau unterlegt, auf welchen Maßnahmen der baulichen Umgestaltung, einschließlich Erweiterungen, vorgesehen seien (Dok. 14, 15, 12). Dementsprechend seien auf diesen Flächen nur jene Baueingriffe zulässig und erlaubt, welche tatsächlich einer baulichen Umgestaltung entsprechen.

Im Anlassfall sei mit dem angefochtenen Bauvorhaben jedoch der Abbruch des bestehenden Gebäudes und der Wiederaufbau desselben mit wesentlichen Abänderungen vorgesehen. So sei geplant, ein Kellergeschoss neu zu errichten und das Gebäude um ein neues zusätzliches Stockwerk zu erhöhen.

Art. 21, Absatz 3 des LG Nr. 9/2018, erlaube zwar den Abbruch und Wiederaufbau unter Beachtung der vorher rechtmäßig bestehenden Abstände, sofern die bisherige äußere Form des Gebäudes und das Volumen des wiederaufgebauten Gebäudes mit jenen des abgebrochenen übereinstimmt, und die maximale Höhe des abgebrochenen Gebäudes nicht überschritten wird, sowie, unter Nutzung der volumetrischen Anreize, auch die Erweiterung über die bisherige äußere Form des Gebäudes hinaus und durch Überschreiten der maximalen Höhe des abgerissenen Gebäudes, sofern die rechtmäßig bestehenden Abstände eingehalten werden.

Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018 definiere aber, in Abweichung von der obigen Bestimmung, im historischen Ortskern Abriss- und Wiederaufbaueingriffe nur dann als Eingriffe der baulichen Umgestaltung, wenn die Gebäudeform, die Ansichten, der Gebäudeumriss und die Charakteristiken der Bauvolumen und -typologien des vorhergehenden Gebäudes erhalten bleiben und keine Volumenerhöhung vorgesehen ist.

Dass durch das streitgegenständliche Projekt der Gegenbetroffenen die äußere Form des Gebäudes, dessen Umrisse, Ansichten, sowie das Bauvolumen geändert werde, sei offensichtlich und gehe eindeutig aus den Planunterlagen hervor. Daher entspreche der vorgesehene Eingriff nicht einer baulichen Umgestaltung, sondern einem Neubau. Dies auch im Sinne des Art. 62, Absatz 1, Buchstabe e) des LG Nr. 9/2018, laut welchem alle Maßnahmen zur baulichen und raumordnerischen Umwandlung des Gebiets, die nicht unter die Kategorien laut den vorhergehenden Buchstaben (a) ordentliche Instandhaltungsmaßnahmen, b) außerordentliche Instandhaltungsmaßnahmen, c) Restaurierungs- und Sanierungsmaßnahmen und d) Maßnahmen zur baulichen Umgestaltung) fallen, als Neubaumaßnahmen einzustufen seien. Nachdem der vorgesehene Baueingriff aufgrund der obigen Ausführungen nicht als Maßnahme zur baulichen Umgestaltung einzustufen sei, sei das Bauvorhaben offensichtlich unter den Begriff der Neubaumaßnahmen zu subsumieren. Die Typologien der Baueingriffe laut Art. 62, Absatz 1, Buchstabe e) des LG Nr. 9/2018 entsprächen im Wesentlichen den Typologien der Baueingriffe in den Durchführungsbestimmungen zum Wiedergewinnungsplan des historischen Ortszentrums von Neumarkt, laut letzter Abänderung im Jahr 2001 (Dok. 13): a) Ordentliche Instandhaltung b) Außerordentliche Instandhaltung c) Restaurierung mit Auflagen d) Bauliche Umgestaltung mit Erweiterungen e) Neubau und Wiederaufbau.

In der jüngsten Abänderung des Wiedergewinnungsplanes (Dok. 14, 15) sei die Abänderung der für die MEE 28 zulässigen Typologie des Baueingriffs von „ außerordentlicher Instandhaltung “ (b) in „ bauliche Umgestaltung mit Erweiterungen “ (d), mit dem Zusatz „ Abbruch und Wiederaufbau der Gebäude “ beschlossen worden. Allerdings seien die Eingriffskategorien im Wiedergewinnungsplan nicht angepasst worden. Nachdem das genehmigte und hier angefochtene Bauvorhaben nicht unter den Begriff der Arbeiten zur baulichen Umgestaltung mit Erweiterungen subsumiert werden könne, sondern unter jenen des Neubaus („ e) Neubau und Wiederaufbau “), der von den Durchführungsbestimmungen zum Rechtsplan gesondert geregelt und der für die Eingriffseinheit 28 nicht vorgesehen sei, sei das Bauvorhaben nicht mit der für die Eingriffseinheit 28 vorgesehenen Typologie des Baueingriffes kompatibel. Daher verletze die angefochtene Baugenehmigung den Wiedergewinnungsplan der „ A “ Zone, den Rechtsplan und die entsprechenden Durchführungsbestimmungen.

4.2. Die Rügen sind zum einen wegen des fehlenden Interesses unzulässig und zum anderen auch unbegründet.

4.2.1. Wie bereits oben ausgeführt, wurde der Wiedergewinnungsplan von Neumarkt mit Beschluss des Gemeindeausschusses Nr. 144 vom 20.4.2023 abgeändert, wobei folgende Abänderung der Vorgaben des Wiedergewinnungsplans betreffend die MEE 28 vorgesehen wurden:

a) Die Änderung der zulässigen baulichen Eingriffe von „ b) außerordentliche Instandhaltung “ in „ d) bauliche Umgestaltung mit Erweiterung “;

b) Die Festschreibung der Zulässigkeit des Abbruchs- und Wiederaufbaus;

c) Die Neuberechnung der Bestandskubatur in Anwendung des Art. 2, Absatz 1, Buchstabe g) des D.LH. Nr. 24/2020 und somit im Ausmaß von 2.220 m³;

d) Die Festschreibung der Zulässigkeit der Inanspruchnahme des Energiebonus im Sinne von Art. 15/ ter des D.LH. Nr. 16/2020 im Ausmaß von 10% der Bestandskubatur und somit im Ausmaß von 220 m³;

e) Die Anhebung des Dachfirstes um 1,50 m und der Trauflinien um 3,00 m;

f) Die Errichtung eines Kellergeschosses;

g) Die Abänderung der Nutzungsschablone mit Festschreibung der Nutzungen „ Wohnung “ (W) oder „ Gastbetrieb “ (G) sowie „ Hausnebenräume mit Garagen “ (LK).

Die genannte Änderung wurde im Änderungsantrag bzw. Rechtsplan graphisch ersichtlich gemacht (Dok. 3, „ Variantenvorschlag “ der Gemeinde): so wurden insbesondere in der graphischen Darstellung die auf der MEE 28 zulässigen baulichen Eingriffe im Rechtsplan mit dem Buchstaben „ d “ angegeben, welcher mit der in der Fußnote „ 2 “ enthaltenen Präzisierung versehen: „ bauliche Umgestaltung mit Erweiterungen durch Abbruch und Wiederaufbau, Erweiterung für Energiebonus und Art. 40/bis, L.G. 9/2018 “.

Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme des Energiebonus wurde hingegen mit der Angabe der Baumasse von „ 220 m³ “ und der Fußnote „ 1 “ gekennzeichnet.

Diese Abänderung des Wiedergewinnungsplans wurde von der Rekursstellerin nicht angefochten, weshalb dieser bezüglich der gerügten Inkompatibilität des Baueingriffs mit dem Wiedergewinnungsplan das Anfechtungsinteresse fehlt.

4.2.2. Wie aus dem streitgegenständlichen Projekt nämlich klar hervorgeht, stimmt der geplante Baueingriff zur Gänze mit den Vorgaben des geltenden, von der Rekursstellerin nicht angefochtenen Wiedergewinnungsplans für die MEE 28 überein, da dieser sowohl die Möglichkeit des Abbruchs- und Wiederaufbaus mit Anhebung des Dachfirstes und der Dachtraufe vorsieht, als auch die Errichtung des Kellergeschosses. Ebenso vorgesehen, ist die Erweiterungsmöglichkeit durch Inanspruchnahme des Energiebonus.

Diesen Vorgaben gemäß soll mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben das Gebäude nach gleicher kompakter und klarer Geometrie wiedererrichtet werden, wobei die vorher bestehende Dachansicht beibehalten und lediglich in der Höhe versetzt wird (Dok. 7-7.7 der Gemeinde).

Dies ist nach Maßgaben des von der Rekursstellerin zitierten Art. 21, Absatz 3, sowie auch des Art. 62, Absatz 1, Bst. d) des L.G. 9/2018 zulässig, welche ausdrücklich die Änderung des Gebäudes in seiner “ äußeren Form ” wie auch “ des Ausmaßes ” erlauben, sofern die rechtmäßig bestehenden Abstände und die Vorgaben des entsprechenden Planungsinstrumentes eingehalten werden. Es ist damit nicht der sog. “ getreue Wiederaufbau ” bindend vorgeschrieben.

Da die Vorgaben des Wiedergewinnungsplans in Bezug auf den Umriss des Gebäudes somit eingehalten werden, ist es unerheblich, ob diese Vorgaben der Eingriffstypologie der „ baulichen Umgestaltung “ oder jener des „ Neubaus “ zuzuordnen sind, weil nämlich auch aus einer eventuellen fehlerhaften Einstufung des genehmigten Eingriffs allein keinerlei Rechtswidrigkeit des Projektes abgeleitet werden könnte.

Aus demselben Grund ist es auch völlig unerheblich, ob die Eingriffskategorien im Wiedergewinnungsplan angepasst wurden oder nicht.

4.2.3. Ebenso nicht relevant, ist die Frage, ob der genehmigte Baueingriff Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018 verletzt oder nicht.

Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018 sieht Folgendes vor: „.. Weiterhin gilt im Hinblick auf dem Denkmalschutz oder Landschaftsschutz laut Artikel 11 Absatz 1 Buchstaben a), b), d), e), f) und i) unterliegende Immobilien sowie auf Immobilien in historischen Ortskernen oder im weiteren Umfeld von besonderem historischem und architektonischem Interesse, mit Ausnahme anderweitiger gesetzlicher Bestimmungen oder Vorgaben gemäß urbanistischen Planungsinstrumenten, dass Abriss- und Wiederaufbaueingriffe sowie Eingriffe zur Wiederherstellung eingefallener oder abgerissener Gebäude, Eingriffe der baulichen Umgestaltung sind, sofern die Gebäudeform, die Ansichten, der Gebäudeumriss und die Charakteristiken der Bauvolumen und -typologien des vorhergehenden Gebäudes erhalten bleiben und keine Volumenerhöhung vorgesehen ist .“

Bei dieser Bestimmung handelt es sich eindeutig um eine Definition der baulichen Eingriffstypologie der „ baulichen Umgestaltung “.

Aus dieser Bestimmung kann nicht abgeleitet werden, dass Neubaumaßnahmen im historischen Ortskern verboten sind, sofern der dazugehörige Wiedergewinnungsplan Neubaumaßnahmen zulässt bzw. die Vorgaben desselben als Neubaumaßnahme auszulegen sind. Daraus folgt wiederum, dass – sollten die Vorgaben des Wiedergewinnungsplans für die MEE 28 insgesamt als „ Neubau “ auszulegen sein – die Frage, ob der genehmigte Eingriff einen „ Neubau “ oder einen Eingriff der „ baulichen Umgestaltung “ darstellt, ebenfalls unerheblich ist.

4.2.4. Entgegen der Behauptung der Rekursstellerin ist aber auf alle Fälle kein Widerspruch zu Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018 gegeben. Es trifft zwar zu, dass das genehmigte Projekt einen baulichen Eingriff im historischen Ortskern zum Gegenstand hat und dass das Dachgeschoss angehoben wird. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Eingriff – um als bauliche Umgestaltung geltend zu können – nur in Form eines getreuen Wiederaufbaus durchgeführt werden kann und somit keine Erweiterung zulässig ist.

Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018 schreibt nämlich den getreuen Wiederaufbau im historischen Ortskern nur dort vor, wo die gesetzliche Bestimmungen oder die urbanistischen Planungsinstrumente nichts anderes vorsehen („.. mit Ausnahme anderweitiger gesetzlicher Bestimmungen oder Vorgaben gemäß urbanistischen Planungsinstrumenten “).

Die Vorgaben des Wiedergewinnungsplans bezüglich der MEE 28 stellen aber eine solche Ausnahmeregelung im Sinne des Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018 dar, weshalb der Wiederaufbau auch in anderer, sprich, nicht getreuer Form zulässig ist.

Es kommt daher die Definition der Eingriffe zur baulichen Umgestaltung im zweiten Satz des Art. 103, Absatz 24 des LG Nr. 9/2018 zum Tragen, wonach die Maßnahmen zur baulichen Umgestaltung auch die Erhöhung der Baumasse vorsehen können, sofern dies in den Raumplanungsinstrumenten der Gemeinden ausdrücklich vorgesehen ist.

Diese Regelung deckt sich im Übrigen auch mit Art. 3, Buchstabe d) des D.P.R. Nr. 380/2001 (” Einheitstext der Gesetze und Verordnungen zum Bauwesen“), der folgendermaßen lautet: „ L'intervento può prevedere altresì, nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali, incrementi di volumetria anche per promuovere interventi di rigenerazione urbana .”.

Schließlich verweist dieses Kollegium auch noch darauf, dass das von der Rekursstellerin zitierte Urteil Nr. 113/2021 dieses Gerichtes im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. Dieses Urteil bezieht sich auf die Vorgabe eines Wiedergewinnungsplans der Gemeinde Brixen, welche lediglich die Umgestaltung von Gebäuden zuließ, ohne den vollständigen Abbruch und Wiederaufbau derselben zu erlauben. Im vorliegenden Fall ist für das Gebäude der Gegenbetroffenen hingegen ausdrücklich die „ bauliche Umgestaltung mit Erweiterungen durch Abbruch und Wiederaufbau “ vorgesehen.

4.2.5. Der erste Anfechtungsgrund des einleitenden Rekurses ist daher einerseits unzulässig und auf alle Fälle unbegründet.

5. Mit dem zweiten Anfechtungsgrund des einleitenden Rekurses beklagt die Rekurssstellerin Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit, weil die erklärte Kubatur nicht der tatsächlichen Kubatur des Bestandsgebäudes entsprechen würde.

5.1. Hierzu behauptet die Rekursstellerin, dass die der angefochtenen Baugenehmigung beigelegte Kubaturberechnung, laut der die Kubatur (oberirdische Baumasse) des Bestandsgebäudes 2.220,82 m³ beträgt, nicht korrekt und auf jeden Fall nicht nachvollziehbar sei. In den älteren Wiedergewinnungsplänen der „ A “ – Zone – historischer Ortskern von Neumarkt sei die tatsächliche Kubatur des streitgegenständlichen Gebäudes mit 2.020 m³ angegeben. Für das Bestandsgebäude auf der Bp. 111 lägen nach Kenntnis der Rekursstellerin keine historischen Bauprojekte vor, anhand welcher die Berechnung der Bestandskubatur überprüft werden könnte. Auch seien am Bestandsgebäude der Bp. 111 keine, auf Genehmigungen gestützte, Eingriffe durchgeführt worden, die eine Erhöhung der Baumasse hätten mit sich bringen können. Somit sei davon auszugehen, dass sich der Bestand des historischen Gebäudes nie verändert habe.

Daher müsse davon ausgegangen werden, dass die Bestandskubatur auch heute noch jener Kubatur entspreche, die in den älteren Wiedergewinnungsplänen angegeben wurde. Diese Widersprüchlichkeit würde nahelegen, dass sich das Projekt auf eine fehlerhafte Berechnung der oberirdischen Baumasse stütze, was wiederum zur Folge hätte, dass zur Verwirklichung des Bauvorhabens tatsächlich rund 200 m³ weniger Kubatur zur Verfügung stehe als angenommen. Der Plan 42 (Kubatur) des früheren Sanierungsplans, also dem Vorgänger des Wiedergewinnungsplanes, enthalte für die Eingriffseinheit 28 sogar nur die Ziffer 1776 (m³) (Dok. 15).

Schließlich sei die Verfügbarkeit der beanspruchten oberirdischen Baumasse von 2.220,82 m³ auch unter Berücksichtigung des Gebietsbauindex nicht nachgewiesen worden.

Das genehmigte Bauvorhaben würde daher, auch unter Berücksichtigung der folgenden Ausführungen unter Anfechtungsgrund 3, die für das Bauvorhaben maximal zur Verfügung stehende Kubatur überschreiten, weshalb die angefochtene Baugenehmigung auch wegen Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch durch fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit offensichtlich rechtswidrig sei.

5.2. Diese Rügen sind ebenfalls zum einen unzulässig und zum anderen unbegründet.

5.2.1. Wie bereits oben ausgeführt, wurde der Wiedergewinnungsplan von Neumarkt mit Beschluss des Gemeindeausschusses Nr. 144 vom 20.4.2023 bezüglich der MEE 28 abgeändert, wobei die Bestandskubatur in 2.220 m³ festgelegt wurde.

Diese Bestandskubatur wurde aufgrund einer Kubaturberechnung (Dok. 3 der Gemeinde und der Gegenbetroffenen), in Anwendung des Art. 2, Absatz 1, Buchstabe g) des D.LH. Nr. 24/2020 berechnet und im Wiedergewinnungsplan mit 2.220 m³ festgeschrieben (vgl. Dok. 3 der Gemeinde).

Die Rekursstellerin hat den Wiedergewinnungsplan nicht angefochten, weshalb die Bestandskubatur nun nicht im Wege der Anfechtung der auf der Grundlage dieses nicht angefochtenen Wiedergewinnungsplans erlassenen Baugenehmigung in Frage gestellt werden kann.

5.2.2. Zudem ist anzumerken, dass es sich bei dieser Rüge um eine sehr allgemein gehaltene Beanstandung handelt, für deren Richtigkeit keinerlei Beweise vorgebracht werden. Zudem unterlässt es die Rekursstellerin auch anzugeben, in welchem Bereich die Bestandskubatur falsch berechnet worden sein soll.

5.2.3. Wie die Verteidigung der Gegenbetroffenen richtig bemerkt, kann nämlich weder die Angabe der Baumasse im Sanierungsplan aus dem Jahr 1974 mit 1.776 m³ als Beleg für eine fehlerhafte Baumassenberechnung herangezogen werden, noch die Angabe der Bestandskubatur von 2020 m³ in der Fassung des Wiedergewinnungsplans vor seiner Abänderung im Jahr 2023.

Aus dem Sanierungsplan aus dem Jahr 1974 mit 1.776 m³ geht nämlich nicht hervor, ob sich die genannte Ziffer auf die Bestandsbaumasse oder die zulässige Baumasse bezog. Es ist auch nicht klar, ob es sich dabei um eine grobe Annahme handelte (wie dies in älteren Wiedergewinnungsplänen öfters der Fall war), oder ob die Angabe auf einer analytischen Berechnung fußte. Ebenso unklar ist, welche Berechnungskriterien damals zu berücksichtigen waren.

Dasselbe gilt für die Angabe von 2020 m³ in der Fassung des Wiedergewinnungsplans vor seiner Abänderung im Jahr 2023. Die Rekursstellerin trägt nämlich nicht dem Umstand Rechnung, dass sich zwischenzeitlich die Berechnungsmethoden der Baumasse, welche sich laut Art. 2, Absatz 1, Buchstabe g) des D.LH. Nr. 24/2020 auch auf die Bestandsbaumasse beziehen, geändert haben. So sind nun Dachgeschosse beispielsweise mit einer Höhe von über 2 m gemäß der genannten Bestimmung vollständig zur Baumasse zu berechnen.

Unerheblich, aber vor allem völlig unbewiesen, ist schließlich die Beanstandung, wonach die Verfügbarkeit der beanspruchten oberirdischen Baumasse unter Berücksichtigung des Gebietsbauindex nicht nachgewiesen worden wäre.

Wie gesagt, ist im Anlassfall einzig und allein die in dem von der Rekursstellerin nicht angefochtenen Wiedergewinnungsplan angegebene Bestandsbaumasse ausschlaggebend.

5.2.4. Der zweite Anfechtungsgrund des einleitenden Rekurses ist daher ebenfalls unbegründet.

6. Mit dem dritten Anfechtungsgrund beklagt die Rekursstellerin die Verletzung und falsche Anwendung der Artt. 15 bis , 15 ter und 15 quater des D.LH. Nr. 16/2020, die Verletzung und falsche Anwendung des Art. 39 des LG Nr. 9/2018, die Verletzung und falsche Anwendung des Wiedergewinnungsplanes für die „ A “ – Zone – historischer Ortskern von Neumarkt, die Verletzung und falsche Anwendung des D.LH. Nr. 24/2020, sowie Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit und rügt insbesondere die Inanspruchnahme des Energiebonus, die falsche Angabe der Kubatur im Erdgeschoss, die Überschreitung der für das Bauvorhaben maximal zur Verfügung stehenden Kubatur und die Nichterfüllung der Pflicht zur Konventionierung.

6.1.1. Die erste Rüge betrifft den Kubaturbonus.

Unter einem ersten Aspekt verweist die Rekursstellerin darauf, dass der laut Art. 15 ter des D.LH. Nr. 16/2020 vorgesehenen Energiebonus von 10% der zulässigen oberirdischen bzw. bestehenden Baumasse, der laut Projekt eine Erweiterung des neuen Gebäudes um zusätzliche 220 m³ mit sich bringen würde, klarerweise nur auf die tatsächlich nachgewiesene bestehende Baumasse von maximal 2.020 m³ berechnet werden könne und nicht auf die im Bauprojekt angegebene, jedoch nicht nachgewiesene Bestandsbaumasse von 2.220,82 m³.

Unter einem zweiten Aspekt behauptet die Rekursstellerin, dass im Anlassfall die Voraussetzungen für die Anwendung des Energiebonus überhaupt nicht vorliegen würden und dieser folglich nicht in Anspruch genommen werden könne.

Im Sinne des Art. 15 quater setze die Anwendung des Energiebonus in Bezug auf bestehende Gebäude nämlich voraus, dass das Gebäude seit dem 12.1.2005 rechtmäßig besteht und dass zum Stichtag vom 12.1.2005 eine oberirdische Baumasse von mindestens 300 m³ vorhanden war, welche zu diesem Zeitpunkt zu mehr als 50% zu Wohnzwecken bestimmt war.

Im Projekt sei nicht nachgewiesen worden, welcher Zweckbestimmung das abzubrechende Gebäude am 12.1.2005 unterlegen habe. Laut Rekursstellerin sei nur eine zweifelhafte Kubaturberechnung des heutigen Bestandes vorgelegt worden. Laut Angaben dieser Kubaturberechnung seien nur 850,06 m³ von insgesamt 2220,82 m³ der Bestandkubatur zu Wohnzwecken genutzt gewesen. Die restliche Kubatur sei als Handwerkstätigkeit ( officina ) (222,16 m²) bzw. als „ Nebenzwecke “ ( accessorio ) (1.148,60 m²) klassifiziert gewesen.

Jedenfalls sei, aufgrund der obigen Ausführungen und anhand der von der Gegenbetroffenen eingereichten Unterlagen, festzustellen, dass offensichtlich weit weniger als 50% der oberirdischen Baumasse des Bestandsgebäudes zu Wohnzwecken bestimmt gewesen sei. Daher könne der Kubaturbonus von 10% für neue Gebäude, der im Sinne der Art. 15 quater und 15 ter auch für bestehende Gebäude, die zu mehr als 50% abgebrochen werden, angewendet wird, im Anlassfall nicht in Anspruch genommen werden.

Das Bauvorhaben wäre dementsprechend nicht genehmigungsfähig gewesen, weil die laut Wiedergewinnungsplan für die Parzelle maximal zur Verfügung stehende Kubatur bereits durch das Bestandsgebäude ausgeschöpft wäre. Aufgrund der Tatsache, dass der Energiebonus nicht angewendet werden könne, stehe keine zusätzliche Kubatur zur Verfügung, die verbaut werden könnte, weshalb die Erweiterung um 220 m³ die Überschreitung der maximalen Kubatur der Parzelle und der höchstzulässigen Baumassendichte zur Folge hätte.

6.1.2. Die zweite Rüge betrifft die falsche Angabe der Kubatur im Erdgeschoss.

Im Erdgeschoss des neuen Gebäudes sei die Errichtung von teilweise offenen Laubengängen ( portico aperto ) vorgesehen, die laut Bauprojekt als Eingangsbereich sowie als Autoabstellplätze / Garagen mit Platz für 3 Fahrzeuge genutzt werden sollen.

Im Projekt sei dieser an einer Seite offene Bereich des Erdgeschosses bei der Kubaturberechnung nicht berücksichtigt worden.

Unter korrekter Anwendung des D.LH. Nr. 24/2020 hätte das Erdgeschoss jedoch bei der Kubaturberechnung vollständig berücksichtigt werden müssen. Die Tatsache, dass im Bauprojekt eine teilweise offene Garage vorgesehen ist, könne nicht für ausreichend erachtet werden, um diesen Gebäudeteil als nicht Kubatur bildend anzusehen. Laut D.LH. Nr. 24/2020 gelte als Baumasse der von der Außenhülle des Gebäudes umschlossene Rauminhalt. Die Baumasse des Gebäudes werde durch die Bruttofläche jedes Stockwerkes multipliziert mit der jeweiligen Geschosshöhe gebildet.

Diese Bestimmung sei von der zuständigen Landesabteilung mit Rundschreiben 1/2020 und nachfolgend mit Rundschreiben 4/2021 interpretiert worden. Laut dem aktuelleren Rundschreiben, das teilweise massiv von dem vorhergehenden abweicht, werde davon ausgegangen, dass Baumasse gebildet wird, wenn 75% der äußeren Mantelfläche geschlossen oder schließbar ist. Offensichtlich sei im gegenständlichen Fall das gesamte Erdgeschoss Kubatur bildend und müsse daher bei der Kubaturberechnung berücksichtigt werden. Bei korrekter Berechnung der Kubatur des Erdgeschosses des neuen Gebäudes, stünde weniger Kubatur für die Erweiterung des Gebäudes (Aufstockung) zur Verfügung als angenommen. Demzufolge sei das Bauvorhaben und insbesondere die vorgesehene Erhöhung des Gebäudes um ein Stockwerk nicht genehmigungsfähig gewesen, weil für die Errichtung eines zusätzlichen Stockwerkes, unter korrekter Berechnung der zur Verfügung stehenden Kubatur, nicht genügend Kubatur zur Verfügung stünde.

6.1.3. Die dritte Rüge betrifft die Verletzung der Konventionierungspflicht.

Laut Art. 15 bis , Absatz 6 des D.LH. Nr. 16/2020 unterliege die unter Inanspruchnahme des Energiebonus verwirklichte Baumasse der Pflicht zur Bindung laut Art. 39 des LG Nr. 9/2018. Davon ausgenommen sei nur die Verwendung der zusätzlichen Kubatur zur Erweiterung bestehender Wohneinheiten.

Im gegenständlichen Fall werde die zusätzliche Kubatur für die Errichtung von zwei Wohneinheiten im neuen Dachgeschoss verwendet. Die zuvor bestehende Wohneinheit habe sich im damaligen Dachgeschoss (welches dem heutigen 2. Obergeschoss entspricht) gelegen, weshalb auszuschließen sei, dass durch die zusätzliche Kubatur eine bestehende Wohneinheit erweitert werde. Hinzu komme, dass eine der beiden als Bestand angegebenen Wohneinheiten, nämlich die kleine Wohnung im damaligen Dachgeschoss, laut Bestandsplan nur über eine Küche und zwei Zimmer, jedoch über kein Bad verfügt habe, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass diese gar keine Wohnung gebildet habe. Demzufolge hätten die beiden Dachgeschosswohnungen im Sinne des Art. 39 des LG Nr. 9/2018 konventioniert werden müssen. Ein entsprechender Nachweis hierfür sei jedenfalls nicht erbracht worden, weshalb davon auszugehen sei, dass der Pflicht zur Konventionierung nicht nachgekommen worden sei.

Die Baugenehmigung sei daher aufgrund von Gesetzesverletzung offensichtlich rechtswidrig. Auch liege eine Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch durch fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit vor, welche dazu führt, dass der angefochtene Verwaltungsakt mangelhaft ist.

6.2. Die Rügen bezüglich der angeblich fehlenden Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Energiebonus und die angebliche Nichterfüllung der Pflicht zur Konventionierung sind unbegründet, bzw. unzulässig.

Die Rüge betreffend die Angabe der Kubatur im Erdgeschoss und die damit zusammenhängende Überschreitung der für das Bauvorhaben maximal zur Verfügung stehenden Kubatur ist hingegen teilweise begründet.

6.2.1. Zum ersten Aspekt der angeblich falschen Berechnung des Kubaturbonus genügt es daran zu erinnern, dass die Bestandskubatur der MEE 28 im Zuge der Abänderung des Wiedergewinnungsplans im Jahre 2023 in Anwendung der Berechnungskriterien laut Art. 2 des D.LH. Nr. 24/2020 in 2.220 m³ berechnet und im Wiedergewinnungsplan, der – wie bereits mehrfach gesagt – nicht angefochten wurde, in dieser Höhe festgeschrieben wurde.

Der zulässige Energiebonus von 10% wurde daher im Wiedergewinnungsplan und im genehmigten Projekt in 220 m³ angegeben.

6.2.2. Unbegründet ist auch die Beanstandung in Bezug auf das angebliche Nichtvorliegen der Bestandswohnbaumasse im Ausmaß von mindestens 50% des Gebäudes zum Stichtag vom 12.1.2005.

Laut der dem Bauantrag beigelegten Baumassenberechnung (Dok. 14 der Gemeinde) beträgt die Bestandswohnbaumasse 1.479,14 m³, wobei 887,79 m³ aus „ Hauptwohnbaumasse “, principale , und 591,35 m³ aus „ Nebenwohnbaumasse“ , accessorio bestehen. Somit stellt die Bestandswohnbaumasse mehr als 50% der Gesamtbaumasse des Bestandes von 2220 m³ dar (50% = 1.110 m³).

Die von der Rekursstellerin angeführte Baumassenberechnung (Dok. 9 der Rekursstellerin) ist hingegen für den Nachweis der Bestandswohnbaumasse nicht relevant, weil sie offensichtlich nur zur Berechnung der Eingriffsgebühren diente (siehe Angabe „ Inhalt “: „ Calcolo di cubatura per oneri “).

Abgesehen davon, geht jedoch auch aus dieser Berechnung hervor, dass die Bestandswohnbaumasse mehr als 50% der Gesamtbaumasse beträgt. Summiert man nämlich die als „ abitazione “ gekennzeichnete Baumasse von 850,06 m³ mit der Baumasse „ accessorio “ des 2. Obergeschosses von 591,35 m³, welche zweifellos der Wohnnutzung zuzuschreiben ist, wie dies auch durch die Baumassenberechnung unter Dok. 14 der Gemeinde belegt wird, ergibt sich eine Wohnbaumasse von 1.441,41 m³ und somit ebenfalls weit mehr als 50% der Bestandsbaumasse.

Die Differenz zur Wohnbaumasse von 1.479 m³ laut Baumassenberechnung unter Dok. 14 der Gemeinde ist darauf zurückzuführen, dass auch ein Teil des Erdgeschosses des Bestandsgebäudes (Keller) Wohnzwecken gewidmet ist. In der Berechnung der Eingriffsgebühren (vgl. Dok. 9 der Rekursstellerin) wird die Baumasse zu Nebenzwecken (welche für die Berechnung der Eingriffsgebühr relevant ist) undifferenziert als „ acessorio “ angegeben, weshalb darin nicht zwischen Wohnbaumasse und Gewerbe- bzw. Handwerksbaumasse unterschieden wird.

Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Energiebonus von 220 m³ liegen daher zweifellos vor.

6.2.3. Ebenso unbegründet, aber vor allem wegen des fehlenden Interesses unzulässig, ist die Beanstandung zur angeblich nicht erfüllten Konventionierungspflicht.

Die Rechtsprechung auch dieses Gerichtes hat bereits geklärt, dass die Verletzung der Konventionierungspflicht nicht geeignet ist, die Rechtssphäre der Rekursstellerin zu verletzen (VwG Bozen, Urteil Nr. 365 vom 29.11.2023).

Die Konventionierung hat nämlich keinerlei Auswirkungen auf die Art der Nutzung, die stets jene der Wohnnutzung bleibt.

Davon abgesehen, besteht die behauptete Verletzung der Konventionierungspflicht nicht, weil die Anmerkung der Bindung keine Voraussetzung für den Erlass der Baugenehmigung darstellt.

Somit kann die entsprechende Bindung auch nach Erlass der Baugenehmigung und vor Meldung der Bezugsfertigkeit im Grundbuch angemerkt werden.

6.2.4. Die bisher geprüften Rügen sind folglich unbegründet.

6.2.5. Anders verhält es sich mit der Beanstandung in Bezug auf die Berechnung der Projektkubatur im Erdgeschoss.

6.2.5.1. Wie bereits oben dargelegt, sieht das streitgegenständliche Projekt (Dok. 7, 7.1. – 7.7, der Gemeinde) im Erdgeschoss des Gebäudes die Errichtung von teilweise offenen Laubengängen ( portico aperto ) vor, die laut Bauprojekt als Eingangsbereich sowie als Autoabstellplätze / Garagen mit Platz für 3 Fahrzeuge sowie von offenen Fahrradabstellplätzen genutzt werden sollen.

Im Projekt wurde dieser an einer Seite offene Bereich des Erdgeschosses bei der Kubaturberechnung nicht berücksichtigt.

6.2.5.2. Insbesondere zur Klärung dieser Frage, ob die offenen Bereiche im Erdgeschoss zu Recht nicht in der Berechnung der Baumasse berücksichtigt wurden, gab dieses Gericht, in Anwendung der Bestimmungen des Art. 67 VwPO, mit Kollegialbeschluss Nr. 252/2024 ein Amtsgutachten in Auftrag und legte dem ernannten Amtsgutachter, Arch. Christian Roncolato, folgende Sachfragen vor: „ Der ASV möge laut den im vorliegenden Verfahren hinterlegten und den eventuell bei der Gemeinde Neumarkt erhobenen Unterlagen, sowie aufgrund der vor Ort erhobenen verfahrensrelevanten Sachverhalte:

- überprüfen, ob die im streitgegenständlichen Projekt angegebene Kubatur, insbesondere jene des Erdgeschosses, welches zum Teil aus einer offenen Garage und einer Loggia besteht, gemäß den Durchführungsbestimmungen zum Bauleitplan der Gemeinde Neumarkt und den Bestimmungen des DLH Nr. 24/2020 ordnungsgemäß berechnet wurde;

- eine analytische Kubaturberechnung des Erdgeschosses unter Anwendung der Durchführungsbestimmungen zum Bauleitplan der Gemeinde Neumarkt und der Bestimmungen des DLH Nr. 24/2020 erstellen, mit Angabe der jeweils angewendeten Bestimmungen .“.

6.2.5.3. Der Amtsgutachter hinterlegte den Bericht vom 29.4.2025 am 30.4.2025 im Sekretariat dieses Gerichtes und kam zu folgendem Schluss:

a) Das Volumen des Bestandes wurde ordnungsgemäß berechnet.

b) Der geplante Fahrrad- und Autoabstellplatz sowie die Loggia im Erdgeschoss bilden laut Punkt 2, Absatz 2 des Rundschreiben Nr. 4/2021 keine Baumasse.

c) Das errechnete Volumen laut Projekt ergibt insgesamt 2.461,15 m³ und nicht 2.442,00 m³.

Der Unterschied zur maximal zulässigen Kubatur von 19,15 m³ ergibt sich aus der Deckenstärke der bestehenden Bögen, die nicht korrekt berechnet wurde.

Die maximale zulässige Kubatur beträgt laut Durchführungsbestimmungen (2220+222) 2.442 m³.

Das genehmigte Projekt hat somit ein größeres Volumen (2.461,15 m³) als die maximale zulässige Kubatur.

6.2.5.4. Dieser Senat erachtet die Ergebnisse des Amtsgutachtens, sowohl was die Nichtberücksichtigung des Erdgeschosses in der Kubaturberechnung, als auch was die korrekte Berechnung der Deckenstärke der Bögen betrifft, für nachvollziehbar und richtig, weshalb diese Ergebnisse der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

6.2.5.5. Einen Punkt gilt es allerdings zu klären.

Der Amtsgutachter stützt sich bei der Begründung für die Korrektheit der Nichtberücksichtigung des Erdgeschosses in der Kubaturberechnung auch auf das „ Rundschreiben der Abteilung Natur, Landschaft und Raumentwicklung Nr. 4/2021 - Verordnung zum Bauwesen D.LH. Nr.24/2020, abgeändert mit D.LH. Nr. 08/2021 und Nr. 27/2021 “, dies wohl auch deshalb, weil der Rekurssteller wiederholt auf diese Rundschreiben zurückgegriffen hat.

Bekanntlich hat ein Rundschreiben jedoch keinen rechtsverbindlichen, sondern nur einen erläuternden Charakter (vgl. Staatsrat, VI Sektion, 7. August 2024, Nr. 7027, IV Sektion, 21. Juni 2010, Nr. 3877 und 30. Mai 2005, Nr. 2768).

Das Rundschreiben Nr. 4/2021 kann somit nicht als eigenständige Rechtsgrundlage dienen, kann aber als Hilfestellung zur Auslegung der Verordnung Nr. 24/2020 herangezogen werden.

6.2.5.6. Dies geklärt, kann zur Auslegung der streitgegenständlichen Bestimmungen, auf die der nicht angefochtene Wiedergewinnungsplan abstellt, übergegangen werden.

Art. 2, Absatz 1, Buchstabe g) des D.LH. Nr. 24/2020 bestimmt u.a. Folgendes:

- „ Als Brutto-Baumasse wird der von der Außenhülle eines Gebäudes umschlossene Rauminhalt (hohl für voll) in seiner Gesamtheit bezeichnet .“;

- „ Die Baumasse des Gebäudes wird gebildet durch die Bruttofläche jedes Stockwerkes multipliziert mit der jeweiligen Geschosshöhe .“;

- „ Als Bruttofläche eines Stockwerkes wird die Geschossfläche bezeichnet, die aus den Außenabmessungen (äußeren Begrenzungen) ermittelt wurde .“,

- „ Als Geschosshöhe wird die Differenz zwischen der Höhenkote des Fußbodens des Stockwerkes und der Höhenkote des Fußbodens des darüber liegenden Stockwerkes bezeichnet“.

Da die Bestimmung die Baumasse ausdrücklich als den von der Außenhülle eines Gebäudes umschlossenen Rauminhalt definiert, die Baumasse aus der Bruttofläche jedes Stockwerkes multipliziert mit der jeweiligen Geschosshöhe gebildet wird und die Bruttofläche eines Stockwerkes aus den Außenabmessungen ermittelt wird, können - laut Auffassung dieses Senats - nur jene Bauteile Baumasse bilden, die vollständig von Mantelflächen umgeben sind. Offene Bauteile, die nicht vollständig von der Außenhülle eines Gebäudes umschlossen sind, bilden somit keine Baumasse und sind folgerichtig in der Baumassenberechnung nicht zu berücksichtigen.

Im Rundschreiben der Abteilung Natur, Landschaft und Raumentwicklung Nr. 4/2021 wird im Punkt 2. „ Berechnung der Baumasse “ u.a. Folgendes dargelegt: „ Die Baumasse wird von Art. 2, Absatz 1, Buchstabe g) der Verordnung über das Bauwesen als „der von der Außenhülle eines Gebäudes umschlossene Rauminhalt (hohl für voll) in seiner Gesamtheit“ definiert. Die Begriffsbestimmung steht im Zusammenhang mit der äußeren senkrechten Mantelfläche eines Raumes (Gesamtheit der Wandflächen, ohne Fußboden und Decke). Wenn mehrere Baukörper aneinander angrenzen, gilt diese Fläche als geschlossen.

Loggien werden für die Baumassenberechnung nicht berücksichtigt. Brüstungen bis zu einer Höhe von 1,20m werden jedenfalls nicht als Schließung eines Raumes angesehen.

Die Schließung von senkrechten Flächen mit Verglasungen, Lamellen, Holzbrettern oder Ähnlichem wird als Mantelfläche (Baumasse) berechnet, wenn der Prozentsatz der geschlossenen oder schließbaren Fläche 75% der senkrechten äußeren Mantelfläche (derselben) überschreitet. Die komplette Schließung von Räumen mit mobilen Elementen (z.B. Glasschiebeelemente) wird als Volumen betrachtet und berechnet .“.

Aus der Bestimmung ergibt sich klar, dass das Rundschreiben keine Neuerung zum D.LH. Nr. 24/2020 darstellt, sondern diese bestätigt, insbesondere was die Auslegung betrifft, dass Loggien, die eben keine vollständig geschlossenen Gebäudeteile darstellen, für die Baumassenberechnung nicht berücksichtigt werden müssen .

Auch der Hinweis, dass Brüstungen bis zu einer Höhe von 1,20 m jedenfalls nicht als Schließung eines Raumes angesehen werden, stellt keine Neuerung gegenüber den Vorgaben des Art. 2, Absatz 1, Buchstabe D.LH: Nr. 24/2020 dar, sondern stellt eine Interpretation der genannten Bestimmung dar. Es ist nämlich offensichtlich, dass, auch im Falle des Vorhandenseins einer Brüstung, davon auszugehen ist, dass der betroffene Gebäudeteil laut den Vorgaben des Art. 2, Absatz 1, Buchstabe g) des D.LH. Nr. 24/2020 nicht von einer geschlossenen Außenbegrenzung umgeben ist.

Was hingegen die Angabe betrifft, wonach Fassadenbereiche, die zu mehr als 75% geschlossen sind, als geschlossene Mantelfläche angesehen werden müssen, so ändert auch diese nichts an der obigen Definition der Baumasse. Diese Angabe bezieht sich nämlich nicht auf die gesamte Mantelfläche bzw. auf die gesamte Fläche der Außenmauern, sondern ausschließlich auf jene Fassadenbereiche, welche durch Lamellen oder Teilverglasungen umgeben sind. Sofern diese Fassadenbereiche zu mehr als 75% geschlossen sind, werden sie laut Rundschreiben als geschlossene Mantelfläche angesehen und das betreffende Stockwerk oder Gebäudeteil bildet folglich Baumasse, wenn auch alle übrigen Seiten mit einer Mantelfläche geschlossen.

Der Umstand, dass der Amtsgutachter seine Aussagen auf das Rundschreiben Nr. 4/2021 gestützt hat und nicht unmittelbar auf die Bestimmung des Art. 2, Absatz 1, Buchstabe g) des D.LH. Nr. 24/2020 hat daher zu keiner falschen Berechnung geführt, sondern stimmt voll und ganz mit der Interpretation der genannten Bestimmung überein.

6.2.5.7. Das Amtsgutachten hat – wie gesagt – die Korrektheit der im streitgegenständlichen Projekt enthaltenen Kubaturberechnung zum Großteil bestätigt, jedoch die Berechnung der Deckenstärke der Bögen, die laut Auflage der Gemeinde erhalten bleiben müssen, als nicht korrekt erachtet und dazu Folgendes dargelegt: „ Die Höhenposition der bestehenden Bögen bezogen auf die Null Kote (216,50 MüdM) wurde nicht korrekt dargestellt (Anhang 3). Laut Schreiben vom 11.01.2023 müssen beim Abbruch und Wiederaufbau die historischen Bögen beibehalten werden (Anhang 6). Im Planungsvorschlag wurde mittels Loggia ein offener Fahrradabstellplatz und ein offener Eingangsbereich zum Gebäude vorgesehen. In der Berechnung des Volumens im Erdgeschoss hat die genaue Höhenposition der bestehenden Bögen einen Einfluss auf das geplante Volumen, da die gesamte Deckenstärke der bestehenden Bögen (Höhe 46 cm) Volumen bildet. Laut Planungsvorschlag ist die Raumhöhe der Bögen im höchsten Punkt, bezogen auf die Null Kote (216,50 MüdM) mit 2,34 Metern falsch dargestellt. Die effektive Raumhöhe im höchsten Punkt, bezogen auf die Null Kote (216,5 MüdM) laut Bestandsvermessung und Nachmessung vor Ort, entspricht einer Höhe von 2,14 Metern. Demzufolge hat die gesamte Deckenstärke (Deckenstärke der bestehenden Bögen + Neue geplante Decke) im Bereich des offenen Fahrradabstellplatzes und Eingangsbereich (46cm + 40 cm) eine Höhe von 86 cm (siehe Anhang 3). Das errechnete Volumen laut Projekt ergibt insgesamt 2.461,15 m³ (siehe Anhang 4). Der Unterschied zur maximal zulässigen Kubatur von 19,15 m³ ergibt sich aus der Deckenstärke der bestehenden Bögen die nicht korrekt berechnet wurde. Die maximale zulässige Kubatur beträgt laut Durchführungsbestimmungen (2220+222) 2.442 m³. Das genehmigte Projekt hat ein größeres Volumen (2.461,15 m³) wie die maximale zulässige Kubatur. “.

6.2.5.8. Der Parteisachverständige der Gegenbetroffenen (vgl. Anlage 8 zum ASV-Gutachten) widerspricht dieser These und erklärt, dass die Berechnung der Deckenstärke im Anfall unerheblich sei, wenn davon ausgegangen werden müsse, dass die Baumasse laut der im D.LH. Nr. 24/2020 enthaltenen Definition dem von der Außenhülle eines Gebäudes umschlossenen Rauminhalt entspricht, die „ Baumasse “ durch die „ Bruttofläche jedes Stockwerkes multipliziert mit der jeweiligen Geschosshöhe “ gebildet wird und als „ Bruttofläche “ die Geschossfläche bezeichnet wird, „ die aus den Außenabmessungen (äußeren Begrenzungen) “ ermittelt wurde und als „ Geschosshöhe “ die Differenz zwischen der Höhenkote des Fußbodens des Stockwerkes und der Höhenkote des Fußbodens des darüber liegenden Stockwerkes bezeichnet wird. Bei strikter Anwendung dieser Definition bilde das Gewölbe, einschließlich der Decke desselben, keine Baumasse, da es sich um ein offenes Bauwerk und daher nicht um einen durch eine Außenhülle umschlossenen Rauminhalt handelt. Im Bereich dieses offenen Gewölbes bestehe daher auch keine kubaturrelevante Bruttofläche (diese werde ja nicht durch äußere Begrenzungen umschlossen, weshalb das Produkt zwischen Bruttofläche und Differenz der Höhenkoten des Fußbodens des Stockwerkes und des darüber liegenden Stockwerkes gleich 0 sei. Bei einem offenen Bauwerk bilde auch die Überdachung bzw. die Decke desselben keine Baumasse. Aus diesem Grund sei die Deckenstärke des Gewölbes nicht zu berücksichtigen, weshalb das Projekt die zulässige Baumasse sehr wohl einhält.

6.2.5.9. Der These des Parteisachverständige der Gegenbetroffenen kann nicht gefolgt werden. Es kann nämlich kein Zweifel darüber bestehen, dass auch bei einem teilweise offenen Bauwerk wie im Anlassfall die Decke, auf die aufgebaut wird, für die Berechnung der Baumasse herangezogen werden muss, da sie zusammen mit dem restlichen Gebäude eine geschlossene Mantelfläche bildet.

Da die korrekte Deckenstärke des Gewölbes in der Berechnung der Baumasse folglich berücksichtigt werden muss und sich dadurch eine Mehrkubatur von 19,15 m³ ergibt, übersteigt die Projektkubatur im Anlassfall die maximale zulässige Kubatur.

Da die maximale zulässige Kubatur nämlich – wie oben dargelegt – (2220+222) 2.442,00 m³ und die Projektkubatur 2.461,15 m³ beträgt, ergibt sich eine Differenz von 19,15 m³ (2.461,15 m³ 2.442,00 m³=19,15 m³).

Die streitgegenständliche Baugenehmigung ist daher wegen der dargelegten Überschreitung der maximal zulässigen Kubatur rechtswidrig und muss demzufolge aufgehoben werden.

6.2.5.10. Das von der Gegenbetroffene am 30.5.2025 mittels ZeMeT vorgelegte Varianteprojekt (Dok. 20 – 25 der Gegenbetroffenen), mit dem das streitgegenständliche Projekt rein vorsorglich (ohne Anerkennung der Korrektheit des Amtsgutachtens) an die Schlussfolgerungen des Amtsgutachtens angepasst wurde, indem der offene Fahrradabstellplatz im Erdgeschoss vergrößert und dadurch die Gesamtbaumasse auf 2.431,68 m³ reduziert wurde (vgl. Dok. 21 und 22 der Gegenbetroffenen), kann diese im Projekt enthaltene Kubaturüberschreitung nicht heilen und demzufolge auch nicht die Aufhebung der Baugenehmigung verhindern.

Es ist zwar richtig, dass die ZeMeT laut Artikel 77, Absatz 2 des LG Nr. 9/2018 unmittelbare Wirkung entfaltet und somit zur unmittelbaren Tätigkeitsaufnahme berechtigt. Es handelt sich aber um einen rein privaten Akt.

Die ZeMeT stellt nämlich laut herrschender Rechtsprechung keinen Verwaltungsakt dar und kann demnach im Verwaltungsprozess nicht angefochten werden (Staatsrat, vierter Sektion, Nr. 4909 vom 17.5.2023; idem Nr. 1737vom 11.3.2022).

Angesichts dieser Tatsache kann die von der Gegenbetroffenen am 30.5.2025 als Variante zu der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Baugenehmigung Nr. 41/2023 vorgelegte ZeMeT auch keinen Einfluss auf den Inhalt der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Baugenehmigung haben.

Sollte nämlich der Vorlage der ZeMeT als Variante zu der angefochtenen Baugenehmigung im Anlassfall die von der Gegenbetroffenen gewünschte Bedeutung zuerkannt werden, entstünde der Rekursstellerin ein offensichtlicher Nachteil, weil sich diese erstens gegen diese Variante im Verwaltungsprozess nicht zur Wehr setzen könnte und somit in ihrem Recht auf Verteidigung verletzt würde und weil keine Garantie bestünde, dass die mit der ZeMeT vorgelegte Variante auch tatsächlich verwirklicht würde.

In diesem Zusammenhang muss nämlich auch bedacht werden, dass mit der Verwirklichung des Projektes noch nicht einmal begonnen wurde und somit auch ein Zuwarten mit der Entscheidung keinerlei Rechtssicherheit bringen würde.

Entgegen der These der Gegenbetroffenen und der Gemeinde Neumarkt kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die in der ZeMeT vom 30.5.2025 bzw. im damit vorgelegten Varianteprojekt enthaltene Berechnung der Baumasse des Projektes die mit der angefochtenen Baugenehmigung genehmigte Berechnung ersetzen kann und dass die entsprechenden mit dem 3. Anfechtungsgrund vorgetragenen Rügen der Rekursstellerin gegen die genannte Berechnung der Baumasse somit unverfolgbar werden.

Es ist somit auszuschließen, dass die mit dem 3. Anfechtungsgrund vorgetragenen Rügen der Rekursstellerin gegen die genannte Berechnung der Baumasse als unverfolgbar erklärt werden können.

6.3. Der dritte Anfechtungsgrund ist demnach bezüglich der Berechnung der Baumasse im Erdgeschoss teilweise begründet und bezüglich der restlichen Rügen teils unzulässig, teils unbegründet.

7. Mit dem vierten Anfechtungsgrund des einleitenden Rekurses beklagt die Rekursstellerin die Verletzung und falsche Anwendung insbesondere des Art. 15 der Bauordnung der Gemeinde Neumarkt, die Verletzung und falsche Anwendung des Art. 65 des LG Nr. 9/2018, sowie Ermessensmissbrauch wegen unterlassener Ermittlungstätigkeit.

7.1. Die Rekursstellerin behauptet, dass das Gebäude der Gegenbetroffenen bauliche Verbindungen zum Gebäude der Rekursstellerin aufweisen würde, die jedoch im Projekt nicht dargestellt worden wären.

Dies könne man sowohl den historischen Fotografien als auch der Fotodokumentation entnehmen, die dem gegenständlichen Projekt beigelegt ist. Die Realisierung des Bauvorhabens erfordere einen baulichen Eingriff am Gebäude der Rekursstellerin, der weder in den Planunterlagen grafisch dargestellt, noch durch eine Zustimmungserklärung der Rekursstellerin abgesichert worden sei.

Die unterlassene Berücksichtigung dieses offensichtlichen Aspektes seitens der Gemeinde Neumarkt stelle somit auch einen Mangel der unterlassenen Ermittlungstätigkeit dar.

7.2. Die Rüge ist unzulässig und auf alle Fälle nicht stichhaltig.

7.2.1. Die Rekursstellerin unterlässt die Angabe jeglichen Hinweises auf diese angeblichen baulichen Verbindungen und stellt somit eine völlig allgemein gehaltene durch nichts bewiesene Behauptung auf.

Das führt dazu, dass eine Entkräftung der Rüge nicht möglich ist und eine Verletzung nicht nur der Beweispflicht darstellt, sondern auch eine Verletzung des Art. 40, Buchstabe d) der VwPO, die eine spezifische Angabe der Gründe verlangt, auf die sich der Rekurs stützt.

Der Anfechtungsgrund ist somit aufgrund der Verletzung dieses Spezifitätserfordernisses laut Art. 40, Buchstabe d) der VwPO unzulässig.

7.2.2. Zudem ist zu bemerken, dass die öffentliche Verwaltung nicht verpflichtet ist, vertiefende Untersuchungen in Bezug auf die Eigentumsverhältnisse durchzuführen, sofern nicht diesbezügliche Unterlagen vorgelegt werden oder diese nicht aus unmittelbar zugänglichen Unterlagen hervorgehen.

Bekanntlich wird die Baugenehmigungen gemäß Art. 74, Absatz 5 des LG Nr. 9/2018 unbeschadet der Rechte Dritter erlassen.

7.3. Der vierte Anfechtungsgrund des einleitenden Rekurses ist somit ebenfalls nicht begründet.

8. Mit dem fünften Anfechtungsgrund, der mit den zusätzlichen Anfechtungsgründen als Ergänzung zum dritten Anfechtungsgrund vorgebracht wurde, beklagt die Rekursstellerin die Verletzung und falsche Anwendung der Artt. 15 bis , 15 ter und 15 quater des D.LH. Nr. 16/2020, Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit und macht wiederum die unzulässige Inanspruchnahme des Energiebonus wegen fehlender Voraussetzungen, sowie die Überschreitung der für das Bauvorhaben maximal zur Verfügung stehenden Kubatur geltend.

8.1. Zum einen behauptet die Rekursstellerin, dass aufgrund der Tatsache, dass im gegenständlichen Fall zwei gleich bezeichnete und datierte Dokumente bezüglich der Kubaturberechnung im Umlauf sind, die jedoch inhaltlich voneinander abweichen, sei nicht eindeutig festzustellen, welches das offizielle Dokument der Kubaturberechnung ist, das im Zuge des Genehmigungsverfahrens für die Ausstellung der Baugenehmigung in der Gemeindekommission für Raum und Landschaft überprüft und bewertet worden sei.

Im Replikschriftsatz vom 28.5.2024 der Gemeinde werde behauptet, dass das vorgelegte Dokument die endgültige Berechnung darstelle, auf die sich die Maßnahme stütze, weil diese Kubaturberechnung im Zuge des Genehmigungsverfahrens am 18.9.2023 nachgereicht worden sei, ohne darauf einzugehen, dass auf dem Deckblatt des Dokumentes das Datum unverändert mit Juli 2023 aufscheint.

Laut Ausführungen der Gegenbetroffenen im Schriftsatz vom 17.5.2024 habe die von der Rekursstellerin bemühte Baumassenberechnung lediglich zur Berechnung der Eingriffsgebühren gedient. Wenn man die beiden Dokumente allerdings genauer untersucht, falle auf, dass das von der Gemeinde vorgelegte Dokument am 13.9.2023 erstellt wurde, wohingegen jenes, das der Rekursstellerin ausgehändigt wurde, erst am 26.9.2023 erstellt worden ist.

Unabhängig davon, seien jedenfalls beide Kubaturberechnungen mit abweichenden Mängeln behaftet.

Dazu schickt die Rekursstellerin Folgendes voraus:

- Laut der von der Gemeinde vorgelegten Kubaturberechnung weist das Gebäude eine Bestandsbaumasse von insgesamt 2.220,56 m³ auf. In Bezug auf die Zweckbestimmung der Bestandskubatur wird zwischen abitazione principale und abitazione accessorio ,sowie officina principale und officina accessorio unterschieden.

- In der der Rekursstellerin ausgehändigten Berechnung ist hingegen nur eine Unterscheidung zwischen den Zweckbestimmungen officina, accessorio und abitazione vorgenommen worden.

- Laut der angeblich offiziellen Kubaturberechnung sind insgesamt 1.479,14 m³ der Baumasse des Bestandsgebäudes für die Wohnnutzung vorgesehen gewesen, und die restlichen 741,42 m³ für Handwerkstätigkeit.

- Auf die Bestandskubatur von insgesamt 2.220,56 m³ wird der Kubaturbonus von 10 % im Sinne von Art. 15 quater in Verbindung mit Art. 15 ter des D.LH. Nr. 16/2020 angewendet, weshalb für die Verwirklichung des Bauvorhabens schließlich eine Gesamtkubatur von 2.441,00 m³ zur Verfügung steht.

Laut Berechnung der Projektkubatur sollen zukünftig 1.199,75 m³ für Wohnnutzung verwendet werden, was laut Angabe im Projekt 55% der Gesamtkubatur entspricht. Wenn man die Gebäudeteile, die der gemeinschaftlichen Verwendung dienen, anteilsmäßig berücksichtigt, sollen zukünftig insgesamt 1.337,56 m³ der Wohnnutzung dienen, die restliche Kubatur von 1.103,45 m³ der gastgewerblichen Tätigkeit zugeführt werden.

Diese Aufteilung der Projektkubatur steht jedoch, laut Auffassung der Rekursstellerin, in klarem Widerspruch zu Art. 15 bis , Absatz 5 des D.LH. Nr. 16/2020, welcher vorschreibt, dass die dank des Energiebonus hinzugewonnene Baumasse die urbanistische Zweckbestimmung „ Wohnen “ aufweisen muss. Laut Angabe im Projekt gewinne die Gegenbetroffene dank des Energiebonus eine zusätzliche Kubatur von 220,44 m³. Die zur Wohnnutzung verwendete Kubatur werde jedoch von ursprünglich 1.479,14 m³ auf 1.337,56 m³ reduziert. Somit könne ausgeschlossen werden, dass die dazugewonnene Kubatur der Wohnnutzung zugeführt werden soll, da die Wohnkubatur im Vergleich zum Bestandsgebäude insgesamt reduziert wird. Die Tatsache, dass das zusätzliche Stockwerk, welches durch Erweiterung des Dachgeschosses und Erhöhung des Gebäudes um ein Stockwerk generiert wird, der Wohnnutzung zugeführt wird, sei, aufgrund der generellen Reduzierung der insgesamt für die Wohnnutzung vorgesehenen Baumasse, nicht ausreichend, um die Voraussetzungen laut Art. 15 bis , Absatz 5 des D.LH. Nr. 16/202zu erfüllen. Der Energiebonus werde demzufolge im gegenständlichen Fall unrechtmäßig in Anspruch genommen, da die zusätzliche Kubatur augenscheinlich nicht der Wohnnutzung zugeführt wird.

Der Kubaturbonus von 10%, im Sinne von Art. 15 quater , in Verbindung mit Art. 15 ter und 15 bis des D.LH. Nr. 16/2020 könne daher nicht geltend gemacht und angewendet werden. Dies führe dazu, dass das geplante Bauvorhaben und insbesondere die Erhöhung des Gebäudes um ein Stockwerk nicht realisiert werden könne, weil dafür nicht genügend Kubatur zur Verfügung stehe.

8.2. Die Rügen sind nicht stichhaltig.

8.2.1. Die Ausführungen der Rekursstellerin bezüglich der angeblichen Ungewissheit, welche Kubaturberechnung für die Prüfung des streitgegenständlichen Projektes von der Gemeinde herangezogen worden sei, sind in erster Linie unzulässig, weil nicht klar dargelegt wird, welche Konsequenz sich konkret aus dieser Behauptung für die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ergeben soll.

Zudem sind diese Ausführungen auch unbegründet, wie sich aus den folgenden Darlegungen ergibt.

8.2.2. Die Behauptung der Rekursstellerin, dass die vorgelegten Kubaturberechnungen voneinander abweichende Angaben zu den Zweckbestimmungen enthalten würden, ist nicht richtig.

Wie bereits oben in Punkt 6 dargelegt, diente ausschließlich die im Zuge des Genehmigungsverfahrens am 18.9.2023 nachgereichte Kubaturberechnung (Dok. 14 der Gemeinde) dem Nachweis der Zweckbestimmung der Bestandskubatur des Gebäudes. Darin werden auch die Nebenräume einer Zweckbestimmung zugeordnet ( officina oder abitazione ).

Die Kubaturberechnung (Dok. 9 der Rekursstellerin, Dok. 15 und 16 der Gegenbetroffenen) war von der Gegenbetroffenen der Gemeinde Neumarkt am 26.9.2023 (Dok. 17) übermittelt worden und diente ausschließlich der Berechnung der Eingriffsgebühren.

Auf der Grundlage dieser Unterlage hat die Gemeinde Neumarkt der Gegenbetroffenen wenige Tage darauf mit Schreiben vom 2.10.2023 die Höhe der Eingriffsgebühren mitgeteilt (Dok. 15 der Gemeinde).

Der Unterschied zwischen den beiden Berechnungen liegt lediglich darin, dass in der ersten Kubaturberechnung (Dok. 14 der Gemeinde) die Nebenräume ( accessorio ) ausdrücklich einer Zweckbestimmung zugeordnet wurden ( officina oder abitazione ) und dass in der zweiten Kubaturberechnung (Dok. 9 der Rekursstellerin) diese Unterscheidung nicht vorgenommen wurde und allgemein nur Nebenräume angeführt wurden.

Für die Berechnung der Eingriffsgebühr war diese Unterscheidung für die Gemeinde Neumarkt nämlich nicht von Belang.

Wie aus der Berechnung der Gemeinde Neumarkt hervorgeht (Dok. 15 der Gemeinde), hat nämlich für die Berechnung der Eingriffsgebühr von der Projektkubatur (2.441,00 m³) lediglich die Kubatur der Hauptwohnräume ( abitazione principale = 850,06 m³) in Abzug gebracht. Sie hat folglich für die Umnutzung der als officina und sämtlicher als accessorio bezeichneten Nebenräume (unabhängig ob es sich um Nebenräume für abitazione oder officina gehandelt hat) sowie für die mit Rückgriff auf den Energiebonus hinzugewonnene Kubatur (insgesamt 1.590,94 m³ = 2.441,00 – 850,09 m³) die Bezahlung der Eingriffsgebühr verlangt.

Es handelt sich somit nicht um widersprüchliche Angaben, sondern um Angaben mit einer unterschiedlichen Detailtiefe, die auf unterschiedliche Bedürfnisse zurückzuführen ist. Eine unterschiedliche Angabe besteht lediglich in Bezug auf einen Kellerraum im Erdgeschoss des Bestandsgebäudes, welcher in der Kubaturberechnung (Dok. 14 der Gemeinde) als abitazione ( principale ), hingegen in der Kubaturberechnung vom 26.9.2023 (Dok. 9 der Rekursstellerin) als accessorio bezeichnet ist. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Gemeinde Neumarkt offensichtlich – für die Belange der Berechnung der Eingriffsgebühr – den Kellerraum nicht als Hauptwohnraum anerkennen wollte.

8.2.3. Ebenso unbegründet ist die Behauptung der Rekursstellerin, dass im Anlassfall die zusätzliche Kubatur augenscheinlich nicht der Wohnnutzung zugeführt werde und daher die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kubaturbonus von 10%, im Sinne von Art. 15/ quater , in Verbindung mit Art. 15/ ter und 15/ bis des D.LH. Nr. 16/2020 nicht vorliegen würden.

Art. 15/ bis („ Allgemeine Bestimmungen zum Energiebonus “) bestimmt in den für den vorliegenden Fall ausschlaggebenden Absätzen 1 und 5 Folgendes: „(1) Dieser und die nachfolgenden Artikel 15/ter und 15/quater sehen in Durchführung von Artikel 21 Absatz 3 Buchstabe c) des Landesgesetzes vom 10. Juli 2018, Nr. 9, die Inanspruchnahme des Energiebonus für den Zeitraum 2022 bis 31.12.2026 vor.“. … „(5) Die dank des Energiebonus hinzugewonnene Baumasse muss die urbanistische Zweckbestimmung „Wohnen“ aufweisen. “.

Art. 15/ ter („ Energiebonus für neue Gebäude “) bestimmt seinerseits: “(1) Ein „neues Gebäude“ im Sinne der Energiebonusregelung ist ein Gebäude, das neu errichtet oder vollständig abgebrochen und wiederaufgebaut wird. (2) Bei neuen Gebäuden, deren Gesamtbaumasse zu mehr als 50 % zu Wohnzwecken bestimmt wird, kann die zulässige oberirdische Baumasse um 10 % erhöht werden, wenn das gesamte Gebäude den KlimaHaus – Nature Standard gemäß Anlage 2 dieser Verordnung erreicht und darüber hinaus folgende Bedingungen erfüllt werden: ...omissis…

(3) Bei neu errichteten Gebäuden gilt als Berechnungsgrundlage für den Energiebonus die laut den geltenden urbanistischen Bestimmungen und Planungsinstrumenten zulässige Baumasse. “.

Art. 15/ quater („ Bonus für bestehende Gebäude “) sieht in den für den vorliegenden Fall ausschlaggebenden Absätzen 1, 2 und 4 Folgendes vor: „(1) Ein „bestehendes Gebäude“ im Sinne der Energiebonusregelung ist ein seit dem Stichdatum vom 12. Jänner 2005 rechtmäßig bestehendes oder ein Gebäude, wofür vor diesem Zeitpunkt eine Baukonzession ausgestellt wurde. (2) Die Inanspruchnahme des Energiebonus setzt eine seit dem Stichtag vom 12. Jänner 2005 bestehende und seit diesem Zeitpunkt zu mehr als 50 % zu Wohnzwecken bestimmte oberirdische Baumasse von mindestens 300 m³ voraus. Als Berechnungsgrundlage für den Bestand gilt, in Abweichung zum Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe g) letzter Satz des Dekrets des Landeshauptmanns vom 26. Juni 2020, Nr. 24, in geltender Fassung, die zum angeführten Stichtag laut seinerzeit geltenden urbanistischen Bestimmungen und Planungsinstrumenten nachgewiesene oder genehmigte Baumasse. Die für die Berechnung des Energiebonus herangezogene bestehende Baumasse darf die laut geltenden Planungsinstrumenten zulässige Baumasse nicht überschreiten. 4) Werden mehr als 50% der bestehenden Baumasse abgebrochen, findet ausschließlich die Energiebonusregelung laut Artikel 15/ter Anwendung.“ .

Entgegen der Annahme der Rekursstellerin sehen die genannten Bestimmungen somit nicht vor, dass im Falle der Anwendung des Energiebonus der Anteil der Wohnkubatur an der Gesamtkubatur eines Gebäudes nicht herabgesetzt werden darf, sondern ausschließlich, dass die aufgrund des Energiebonus hinzugewonnene Baumasse die urbanistische Zweckbestimmung „ Wohnen “ aufweisen muss.

Dies bedeutet, dass jene spezifischen Gebäudeteile, welche mit Rückgriff auf den Energiebonus errichtet werden, für Wohnzwecke verwendet werden müssen.

Im Anlassfall wird der Energiebonus von 10% ausschließlich dazu verwendet, das Gebäude aufzustocken. Wie aus dem Projekt klar hervorgeht, wird der Gebäudeumriss als solcher nicht verändert. Die einzige Änderung liegt in der Erhöhung des Gebäudes und für diese Erhöhung wird der Energiebonus angewandt.

Das gesamte, dank Anwendung des Energiebonus errichtete zusätzliche Stockwerk (Dachgeschoss - soffitta ) mit einer Gesamtkubatur von 626,63 m³ wird somit nachweislich für Wohnzwecke verwendet (Dok. 14 der Gemeinde).

Da der gesamte Energiebonus als Kubatur mit der Zweckbestimmung „ Wohnen “ verbaut wird, sind die Vorgaben des Art. 15/ bis , Absatz 5 des D.LH. Nr. 16/2020, wonach „ die dank des Energiebonus hinzugewonnene Baumasse (…) die urbanistische Zweckbestimmung „Wohnen“ aufweisen (muss)“ , eingehalten.

8.2.4. Der fünfte Anfechtungsgrund ist somit nicht begründet

9. Mit dem sechsten Anfechtungsgrund, der mit den zusätzlichen Anfechtungsgründen vorgebracht wurde, beklagt die Rekursstellerin die Verletzung und falsche Anwendung der Bauordnung der Gemeinde Neumarkt, die Verletzung und falsche Anwendung des Art. 76 des LG Nr. 9/2018, Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch, Faktenfehlbeurteilung, fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit und macht die Nichtigkeit der Baugenehmigung aufgrund der fehlenden Kubaturberechnung, die jedoch zur Überprüfung der Übereinstimmung des Projektes mit den baurechtlichen Vorschriften notwendig ist, geltend.

9.1. Dazu führt die Rekursstellerin aus, dass die Verteidigung der Gemeinde Neumarkt im Zuge der Hinterlegung neuer Dokumente Kubaturberechnungen vorgelegt habe, die der Rekurswerberin bislang nicht bekannt gewesen seien und die ihr, trotz ausdrücklicher Nachfrage beim zuständigen Gemeindeamt nicht ausgehändigt worden seien.

Die vorgelegten Kubaturberechnungen würden jedoch nicht Teil der angefochtenen Baugenehmigung Nr. 41/2023 sein und seien nicht als integrierender Bestandteil der Baugenehmigung bzw. als Anlage derselben genehmigt worden. Als Teil der Baugenehmigung seien der technische Bericht, einige Projektunterlagen (Bestand, Projekt gelb – rot, Endstand), sowie die Fotodokumentation genehmigt worden, jedoch keine Kubaturberechnung. Die erlassene Baugenehmigung sei daher als nicht vollständig zu erachten.

Im Sinne von Art. 76, Absatz 4 des LG Nr. 9/2018 werde die Baugenehmigung im Einklang mit den Vorgaben der urbanistischen Planungsinstrumente, der Gemeindebauordnung und der geltenden urbanistischen und Bauvorschriften erteilt. Die Baugenehmigung müsse daher notwendigerweise all jene Unterlagen beinhalten, die für die Überprüfung der Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den urbanistischen Planungsinstrumenten, der Gemeindebauordnung und der geltenden urbanistischen und Bauvorschriften notwendig sind, wozu auch eine nachvollziehbare Kubaturberechnung, sowohl des Bestandes als auch des Projektes, zähle.

Laut Art. 16 der Bauordnung der Gemeinde Neumarkt enthalte der Anhang 1 der Bauordnung „ Anforderungen an das Bauprojekt und Planunterlagen zum Bauprojekt “ genauere Angaben zu den Unterlagen, die dem Antrag auf Baugenehmigung beizulegen sind. Laut den Anforderungen in Anlage 1 müsse das zur Erlangung des Baurechtstitels zu hinterlegende Bauprojekt die Bestimmungen der urbanistischen Planungsinstrumente, der Gemeindebauordnung und der geltenden städtebaulichen und baurechtlichen Regelung berücksichtigen. Daher sei es erforderlich, dass die Unterlagen zum Bauprojekt alle Angaben enthalten, die notwendig sind, um die Übereinstimmung des Projektes mit den geltenden baurechtlichen, städtebaulichen und landschaftsrechtlichen Vorschriften durch entsprechende Zeichnungen zu überprüfen, welche den Zustand vor dem Eingriff, den Projektzustand und den Zustand mittels Überlagerung darstellen. Auch die Angabe der Baumasse des Gebäudes zähle offensichtlich zu den Elementen, die notwendig sind, um die Übereinstimmung des Projektes mit den baurechtlichen Vorschriften überprüfen zu können, weshalb der Nachweis der bestehenden, sowie zukünftigen Baumasse notwendigerweise zu erbringen sei.

Die angefochtene Baugenehmigung sei daher unvollständig, weil anhand der als Teil der Baugenehmigung genehmigten Anlagen die Übereinstimmung des Projektes mit den baurechtlichen Vorschriften nur teilweise bewertet werden könne. Das Fehlen wesentlicher, notwendiger Elemente bewirke die Nichtigkeit der Baugenehmigung. Die Genehmigung des Bauvorhabens trotz Fehlens der notwendigen Unterlagen und der Erlass einer, aufgrund des Fehlens wesentlicher Elemente, unvollständigen Baugenehmigung sei aufgrund von Befugnisüberschreitung bzw. Befugnisfehlgebrauch durch fehlende bzw. unterlassene Ermittlungstätigkeit offensichtlich rechtswidrig.

9.2. Dieser Anfechtungsgrund ist unstatthaft und auf alle Fälle auch unbegründet.

9.2.1. Der Umstand, dass die Kubaturberechnung der Baugenehmigung nicht digital beigelegt worden ist, war der Rekursstellerin spätestens bei Zustellung des verfahrenseinleitenden Rekurses (24.1.2024) bekannt.

Mit dem Rekurs wurde die Baugenehmigung Nr. 41 vom 9.11.2023 nämlich als Dokument 1 vorgelegt.

Auf Seite 4 der Baugenehmigung ist die Liste der dieser beigelegten Anlagen angeführt. Dass die Kubaturberechnung in der Liste nicht aufscheint, war der Rekursstellerin somit bereits spätestens bei Zustellung des Rekurses am 24.1.2024 bekannt.

Der mit den am 11.6.2024 zugestellten zusätzlichen Anfechtungsgründen geltend gemachte 6. Anfechtungsgrund wurde somit nach Ablauf der Frist von 60 Tagen ab Kenntnisnahme der angefochtenen Maßnahme gemäß Art. 29 und 41, Absatz 2 der VwPO erhoben und ist daher verfristet.

9.2.2. Zudem ist der Anfechtungsgrund auch unbegründet.

Der Umstand, dass die Kubaturberechnung der Baugenehmigung nicht digital beigelegt wurde, bedingt nicht die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung.

Die Rekursstellerin verwechselt offensichtlich die Unterlagen, welche zur Behandlung eines Bauantrages verpflichtend beizulegen sind, mit jenen Unterlagen, welche von den Verwaltungen neuerdings aus rein praktischen Überlegungen und ohne spezifische Rechtsgrundlage den digitalen Baugenehmigungen beigelegt werden (sofern diese als PDF erlassen werden).

Dass die Kubaturberechnung der streitgegenständlichen Baugenehmigung nicht beigelegt ist, bedeutet nämlich nicht, dass diese der Gemeinde Neumarkt nicht vorgelegt wurde und von dieser nicht geprüft und genehmigt wurde.

Die beanstandete Verletzung von Art. 76, Absatz 4 des L.G. 9/2018 und von Art. 16 der Bauordnung der Gemeinde Neumarkt liegt daher nicht vor.

9.2.3. Der sechste Anfechtungsgrund ist somit wegen Verfristung und Unbegründetheit abzuweisen.

10.1. Aufgrund des Gesagten, ist dem Rekurs aufgrund der teilweisen Begründetheit des dritten Anfechtungsgrundes stattzugeben und die Baugenehmigung Nr. 41 vom 9.11.2023 ist aufzuheben.

Die im Rekurs und in den zusätzlichen Anfechtungsgründen enthaltenen übrigen Anfechtungsgründe sind abzuweisen.

10.2. Das Kollegium erachtet eine Spesenkompensierung für gerechtfertigt. Davon ausgenommen sind die Spesen für das Amtsgutachten, die zu gleichen Teilen gesamtschuldnerisch zu Lasten aller drei Parteien, nämlich ES TH BH, Gemeinde Neumarkt, und H&M BH, gehen.

10.3. Aus Gründen der Verfahrensökonomie hält es das Kollegium für angebracht, im Rahmen des vorliegenden Urteils die Spesen des Amtssachverständigen zu regeln, wie sie dieser in seinem Antrag vom 5.5.2025 beantragt hat, wobei diese Liquidierung die Form eines Kollegial-Dekrets gemäß den Bestimmungen der Art. 66, Absatz 4 und 67, Absatz 5 der VwPO und 168 des D.P.R. Nr. 115/2002 annimmt. Diese Entscheidung zur Liquidierung der Spesen ist daher gemäß Art. 170 des D.P.R. Nr. 115/2002 und Art. 15 des GvD. Nr. 150/2011 sowohl vom Amtssachverständigen als auch den anderen betroffenen Parteien anfechtbar.

10.4. Der Amtssachverständige verlangt für seine Tätigkeit ein Honorar von insgesamt 1.940,00 Euro, sowie die Entschädigung für die vorgestreckten Auslagen und Kilometergeld in Höhe von 57,50 Euro.

Unter Berücksichtigung früherer Entscheidungen dieses Gerichts, der Art des Auftrags, des Zeitaufwands zum Studium der Schriftsätze und Unterlagen, der Vornahme des Lokalaugenscheins und der Natur der dort geleisteten Arbeit, und der Fragestellungen, erscheint es dem Gericht angemessen, das Honorar in Höhe von 1.940,00 Euro zu liquidieren, zuzüglich der gesetzlich vorgesehenen Zusatzzahlungen (Fürsorgebeitrag 4% und Mehrwertsteuer 22%), und der steuerbefreiten Auslagen in Höhe von 57,50 Euro. Die Akontozahlung in Höhe von Euro 1.000,00 (eintausend/00) ist abzuziehen.

A.D.G.

Gibt das Verwaltungsgericht - Autonome Sektion für die Provinz Bozen in endgültiger Entscheidung, dem Rekurs im Rahmen der gemachten Ausführungen zum dritten Anfechtungsgrund statt und hebt die Baugenehmigung Nr. 41 vom 9.11.2023 auf.

Für den Rest wird der Rekurs abgewiesen.

Ebenso abgewiesen werden die zusätzlichen Anfechtungsgründe und alle anderen gestellten Anträge.

Spesenkompensation.

Davon ausgenommen sind die Spesen für das Amtsgutachten, liquidiert in Höhe von insgesamt Euro 1.940,00, zusätzlich Zusatzzahlungen laut Gesetz, sowie die Auslagen von 57,50 Euro, die zu gleichen Teilen gesamtschuldnerisch zu Lasten aller drei Parteien, nämlich ES TH BH, Gemeinde Neumarkt, und H&M BH, gehen. Die Akontozahlung in Höhe von Euro 1.000,00 (eintausend/00) ist abzuziehen.

Dieses Urteil ist von der Verwaltungsbehörde zu befolgen.

So entschieden in Bozen in nichtöffentlicher Sitzung am 23. Juli 2025 mit der Beteiligung der Richter:

Stephan Beikircher, Präsident

Margit Falk Ebner, Gerichtsrat, Verfasserin

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Gerichtsrat

Alda Dellantonio, Gerichtsrat

DIE VERFASSERIN	DER PRÄSIDENT
Margit Falk Ebner	Stephan Beikircher

DER GENERALSEKRETÄR