Pubblicato il 10/11/2022

N. 01777/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00465/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2021, proposto da
MA OS SA, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Musio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nardò, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 575 del 30.12.2020, notificato in data 11.01.2021, con il quale il Dirigente del Servizio Urbanistica ed Edilizia del Comune di Nardò ha rigettato l’istanza ex art. 34 d.P.R. n. 380/2001 e, contestualmente, ha ingiunto la demolizione della relativa quota di manufatto ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001;

- di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra del parere istruttorio di cui alla nota prot. n. 48937/2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2022 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sig.ra OS MA SA ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento dell’ordinanza n. 575 del 30.12.2020, con cui il Comune di Nardò ha rigettato l’istanza presentata ai sensi dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001 in riferimento alle opere realizzate in ampliamento ad un fabbricato preesistente, e ne ha contestualmente ingiunto la demolizione.

2. In particolare, parte ricorrente ha riferito le seguenti circostanze:

- la sig.ra MA OS SA “è proprietaria di un terreno identificato in catasto al foglio n. 32 allegato J p.lla n. 247, sito in agro di Nardò, località “Torre Squillace”, ricadente in zona tipizzata “B/26-zone perimetrale ex legge n. 47/85” secondo l’attuale PRG”;

- il predetto terreno è “ricompresso nel PUTT/p ratione temporis vigente tra gli ambiti territoriali estesi di valore distinguibile C e relativi ambiti territoriali distinti, risulta collocato all’interno della perimetrazione dei “territori costruiti” ai sensi dell’art. 1.03 co. 5 delle NTA del pregresso piano territoriale tematico, giusta delibera Commissariale n. 292 del 04.06.2002”;

- la ricorrente “ha realizzato, in assenza di titolo edilizio, un manufatto avente superficie utile (al netto delle murature esterne di tamponamento) di circa mq. 40,42 per il quale in data 14.03.1986 ha inoltrato al Comune di Nardo istanza di condono ex art. 31 L. n. 47/85”;

- successivamente, l’immobile è stato “oggetto di opere di ristrutturazione che non ne hanno pregiudicato l’originaria identità strutturale, in concomitanza alle quali parte ricorrente ha realizzato ulteriore volumetria in ampliamento a quella esistente che oggi, proprio perché realizzata contemporaneamente alla citata attività di ristrutturazione, rappresenta sotto il profilo strutturale un unicum con il manufatto originario oggetto di domanda di condono”;

- con “provvedimento dirigenziale del 20.06.2011 (notificato in data 08.07.2011), il Comune di Nardò, sul presupposto che la sig.ra SA avesse interamente demolito l’originario fabbricato, oggetto di domanda di condono ex L. n. 47/85, sostituendolo con un organismo edilizio di diversa consistenza, ne ordinava la demolizione”;

- avverso l’ingiunzione demolitoria la sig.ra SA proponeva ricorso “contrassegnato al n. 1510/2011, rilevando come l’ordine demolitorio poggiasse sul fuorviante presupposto della previa ed integrale demolizione del manufatto preesistente”;

- “con provvedimento dirigenziale prot. n. 35715 del 19.10.2011 (notificato in data 24.10.2011) il Comune di Nardò comunicava la valutazione di improcedibilità della domanda inoltrata dalla Sig.ra SA ex art. 34 DPR n. 380/2001 volta a convertire la sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria per la parte realizzata in ampliamento, sul presupposto che quella in esame doveva ritenersi “ nuova costruzione come relazionato dal tecnico comunale completamente abusiva e non di ampliamento la demolizione può e deve essere eseguita sull’intera costruzione dal momento che l’organismo oggetto dell’istanza di condono ex L. n. 47/85, come più volte esplicitato nei provvedimenti emessi non esiste più ”.

- con il medesimo atto, l’Amministrazione comunale “comunicava altresì che, proprio in ragione delle motivazioni innanzi richiamate, la pratica di condono inoltrata dalla Sig.ra SA era stata “ annullata e archiviata con ordinanza n. 160 del 06.04.2011, inviata al Vs. domicilio in data 06.04.2011 … ””;

- avverso “i provvedimenti da ultimo citati la ricorrente proponeva motivi aggiunti nell’ambito del giudizio già instaurato”;

- con sentenza n. 958/2012 questo TAR accoglieva il ricorso, “dando atto che l’immobile originario, sebbene ampliato abusivamente, come era emerso da sopralluogo del 14.12.2011, condotto in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 780/2011, conservava ancora i suoi elementi strutturali, con conseguente obbligo dell’Ente a “ provvedere sull’istanza di condono ex L. 47/85 per la parte preesistente ancora individuabile ””;

- con nota dirigenziale del 02.10.2013, il Comune di Nardò “comunicava alla Sig.ra SA preavviso di diniego della domanda di condono per carenza della documentazione”;

- con ordinanza n. 33830 del 27.09.2013, l’Amministrazione comunale “riteneva di sanzionare la parte dell’immobile “ eseguita in ampliamento non compresa nel procedimento di condono per la parte esistente n. 2027/86 ”, ordinando di procedere alla demolizione della stessa entro e non oltre gg. 90”;

- avverso il “provvedimento in parola parte ricorrente proponeva nuovo ricorso contrassegnato al n. 2262/2013 R.G.”;

- “in data 10.01.2014, ovvero nelle more del giudizio in questione, l’A.c. di Nardò notificava alla Sig.ra SA provvedimento prot. n. 45434 del 18.12.2013 con il quale comunicava definitivo provvedimento di rigetto della domanda di condono”;

- la predetta “determinazione veniva impugnata con motivi aggiunti”;

- con sentenza n. 480/2015 questo TAR ha annullato “tanto il provvedimento di rigetto dell’istanza di condono, quanto quello di ingiunzione alla demolizione della parte realizzata in ampliamento alla quota oggetto di richiesta di fiscalizzazione”, evidenziando in particolare che “la preventiva pendenza di istanza ex art. 34 DPR n. 380/2001 rispetto all’ordinanza di demolizione determina l’illegittimità dell’ordinanza impugnata, in considerazione della mancata preventiva valutazione e definizione del relativo procedimento (ovviamente risolvibile tanto in senso positivo, che in senso negativo)”, con la conseguente “declaratoria dell’onere dell’Amministrazione di assumere un nuovo espresso provvedimento sull’istanza ex art. 34 cit. che parte ricorrente aveva presentato in data 03.10.2011”;

- a seguito della sentenza di annullamento, “l’Ente civico ha riattivato l’iter valutativo della domanda in parola, unitamente a quello relativo alla richiesta di condono”;

- “con provvedimento dirigenziale n. 6017 del 15.06.2020, l’Ente civico ha concluso il procedimento di sanatoria ex legge n. 47/85 e, preso atto del parere favorevole reso dalla Soprintendenza con nota del 17.12.2019 e della successiva autorizzazione paesaggistica, ha rilasciato a parte ricorrente concessione edilizia in sanatoria”;

- per contro, “con riferimento alla richiesta ex art. 34 DPR n. 380/2001 ha reso provvedimento di diniego datato 30.12.2020 n. 575” e ha quindi disposto “la demolizione della volumetria oggetto dell’istanza di fiscalizzazione”, sulla scorta delle valutazioni contenute nel presupposto parere istruttorio, secondo cui: “ si osserva che la disciplina sanzionatoria, in luogo della demolizione di cui all'art. 34, non può essere accolta per l'abuso in esame in quanto le opere in ampliamento ovvero quelle eccedenti la sagoma del manufatto preesistente, indubbiamente qualificabili come "nuova costruzione" a norma dell'art. 3 c. 1 lett. e 1 TUE, non possono ricomprendersi nell'alveo delle opere assoggettabili alla disciplina di cui all'art. 34 in quanto riservata - per espressa previsione del comma 1 - agli interventi realizzati in parziale difformità (dal permesso di costruire o verosimilmente anche rispetto ad equivalenti titoli abilitativi tra cui il permesso in sanatoria) e non anche per gli interventi realizzati in assenza di titolo edilizio, difformità totale o con variazioni essenziali (ove evidentemente compreso l'intervento abusivo di ampliamento in esame), per i quali opera unicamente — qualora condotti illecitamente - la disciplina sanzionatoria di cui all'art. 31 TUE, oltreché non applicabile per l'assenza dell'ulteriore condizione richiesta, di cui al comma 2, ovvero non rilevando l'esistenza di alcun pregiudizio nell'esecuzione delle necessarie opere di demolizione, in particolare statico-strutturale, per la parte preesistente (peraltro oggi ancora priva di legittimità urbanistica, sia perché al momento non concluso il relativo procedimento di condono edilizio, sia per la necessità di conseguirne successivamente l'accertamento di conformità ex art. 36, laddove ne sussistano le condizioni, per regolarizzare l'insieme delle opere abusive di ristrutturazione cui affetto). In altri termini, sulla richiesta applicazione della disciplina di cui all'art. 34 TUE, si osserva che il beneficio della cd `fiscalizzazione" dell'illecito edilizio attiene ai casi di difformità parziale al titolo rilasciato, in cui il carattere di essenzialità va determinato a norma dell'art. 32 DPR 380/01 e dell'art. 2 LR 26/85. In tal senso, l'ampliamento in esame, con superficie pari a circa mq 63, realizzato in aderenza all'originario manufatto, oltre a qualificarsi evidentemente come "nuova costruzione" annoverandosi tra i casi di cui all'art. 3 c. 1 lett. e 1 TUE, determina un incremento di superficie coperta e volumetria pari ad oltre il 100% rispetto alla sup. cop. dell'esistente (pari a circa mq 47), quindi eccedente di gran lunga i limiti stabiliti dall'art. 2 LR 26/85 e pertanto non qualificabile come parziale difformità ed atteso in ogni caso che a norma dell'art. 32 c. 3 "gli interventi di cui al comma 1 (...), effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31 e 44. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali". In tal senso l'area in esame è sottoposta, tra l'altro, a vincolo paesaggistico a norma dell'art. 136 e 157 del D.Lgs. 42/2004 nonché ricade nell'ambito 6.3.1 del PPTR approvato, si ritiene che le variazioni del piano terra realizzate in difformità al titolo rilasciato costituiscano difformità totale e non assoggettabili alla disciplina sanzionatoria in luogo di quella demolitoria di cui all'art. 34 TUE.

Altresì si ritiene che mediante l'accurato utilizzo di mezzi meccanici di demolizione e di taglio ovvero mediante l'adozione delle innumerevoli tecnologie oggi disponibili, sia assolutamente possibile la demolizione dell'ampliamento in argomento, le cui murature sono in gran parte elementi indipendenti dall'originaria struttura ovvero dalla stessa separabili senza rilevanti difficoltà con opportune operazioni di taglio meccanico. Analogamente è possibile la demolizione del solaio di copertura (latero-cementizio) dell'ampliamento, che in quanto posto ad un'altezza diversa dal solaio del manufatto preesistente, non presenta evidentemente continuità strutturale con lo stesso e gli eventuali ancoraggi, alle murature esistenti, chiaramente di modesta entità e per una limitatissima porzione (zona disimpegno), sono eliminabili senza pregiudizio statico per la parte da mantenere e con semplicità mediante l'uso di mezzi di taglio, come ordinariamente viene realizzato nei diffusi casi di ricostruzione di analoghe strutture di copertura ”.

3. Ciò premesso, la ricorrente ha articolato le seguenti censure:

- “dalla perizia giurata a firma dell’ing. Quarta che si allega in atti” si evince che “la consistenza dell’abuso è tale che l’eventuale applicazione di quello che, in situazioni di tal genere, sarebbe il naturale provvedimento sanzionatorio (ingiunzione di demolizione) determinerebbe il pregiudizio della parte legittima, stante la evidenziata continuità edilizia che “lega” quest’ultima con la quota abusiva”;

- il terreno è stato “collocato all’interno della perimetrazione dei “territori costruiti” ai sensi dell’art. 1.03 co. 5 delle NTA del pregresso piano territoriale tematico, giusta delibera Commissariale n. 292 del 04.06.2002”, sicché la valutazione dell’istanza presentata dalla sig.ra SA ai sensi dell’art. 34 T.U. Edilizia in data 03.10.2011 “ovvero in piena vigenza ed operatività della disciplina derogatoria sottesa ai territori costruiti … non poteva essere sottoposta dall’Amministrazione ai limiti e alle prescrizioni di cui all’art. 32 DPR n. 380/2001”.

4. L’Amministrazione comunale non si è costituita in giudizio.

5. Nella pubblica udienza del 19.10.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato.

6.1. Non è oggetto di contestazione il fatto che, come rilevato nel provvedimento impugnato, “ l'area in esame è sottoposta, tra l'altro, a vincolo paesaggistico a norma dell'art. 136 e 157 del D.Lgs. 42/2004 nonché ricade nell'ambito 6.3.1 del PPTR approvato ”.

Ciò non di meno, parte ricorrente ritiene che la predetta circostanza non assuma concreto rilievo, atteso che al momento della presentazione della domanda di fiscalizzazione dell’abuso edilizio era vigente la pregressa “disciplina derogatoria sottesa ai territori costruiti” di cui al PUTT.

In senso contrario, si osserva che l’accertamento dei presupposti di legge ai fini della fiscalizzazione dell’abuso edilizio non può che essere correlato al momento della adozione del provvedimento conclusivo del procedimento in virtù del principio per cui tempus regit actum , ciò che, nel caso di specie, impone di tener conto delle prescrizioni di cui al vigente PPTR e del regime vincolistico introdotto con riferimento all’area su cui insiste il fabbricato: “ La corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la pubblica amministrazione debba tener conto anche delle modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l'assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici ” (T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 28/03/2022 n. 559).

Trattandosi di immobile che ricade in area sottoposta a vincolo paesistico, le difformità accertate dall’Amministrazione comunale non possono essere considerate parziali, ciò che impedisce la fiscalizzazione dell’abuso: “ In tema di violazioni edilizie, la cd. procedura di “fiscalizzazione” dell'abuso di cui all'art. 34, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – secondo la quale, per le opere eseguite in parziale difformità, quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente dell'ufficio preposto dispone, in luogo della demolizione, una sanzione amministrativa più elevata – non è mai applicabile alle opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, perché queste non possono essere mai essere ritenute “in parziale difformità”, atteso che tutti gli interventi realizzati in tale zona eseguiti in difformità dal titolo abilitativo si considerano in variazione essenziale e, quindi, in difformità totale rispetto all'intervento autorizzato ” (Cassazione penale, Sez. III, 18/11/2019 n.1443); “ In tema di violazioni edilizie, la cd. procedura di «fiscalizzazione» dell'abuso di cui all' art. 34 comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 - secondo la quale, per le opere eseguite in parziale difformità e quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente dell'ufficio preposto dispone in luogo della demolizione una sanzione amministrativa più elevata - non è mai applicabile alle opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, perché queste non possono essere mai ritenute «in parziale difformità», atteso che tutti gli interventi realizzati in tale zona eseguiti in difformità dal titolo abilitativo si considerano in variazione essenziale e, quindi, in difformità totale rispetto all'intervento autorizzato ” (T.A.R. Salerno, Sez. II, 12/01/2022 n. 43).

6.2. Inoltre, con il provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale ha appositamente verificato che “ l'ampliamento in esame, con superficie pari a circa mq 63, realizzato in aderenza all'originario manufatto … determina un incremento di superficie coperta e volumetria pari ad oltre il 100% rispetto alla sup. cop. dell'esistente (pari a circa mq 47), quindi eccedente di gran lunga i limiti stabiliti dall'art. 2 LR 26/85 e pertanto non qualificabile come parziale difformità ”.

I predetti accertamenti circa la consistenza volumetrica dell’abuso (con il correlato consistente aumento della cubatura preesistente) e le conseguenti valutazioni circa la non configurabilità - in termini strutturali - della ipotesi della c.d. “parziale difformità” di cui all’art. 34 T.U. Edilizia, non sono stati oggetto di puntuali censure con il ricorso, ciò che consolida le relative risultanze e giustifica il provvedimento di rigetto.

6.3. In ogni caso, è decisivo osservare che le opere in questione sono state realizzate in ampliamento ad un immobile anch’esso abusivo, siccome condonato soltanto successivamente.

Ne consegue che, nel concreto caso di specie, non può configurarsi, neanche in via astratta e ipotetica, la parziale difformità delle opere rispetto al titolo edilizio, per il semplice fatto che l’intervento è stato completato in assoluta carenza di titolo edilizio: “ La normativa di cui all'art. 34 d.P.R. n. 380/2001 presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo ed in parziale difformità da esso, non potendo applicarsi tale disciplina alle opere realizzate per ampliare un manufatto preesistente senza titolo ” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 21/06/2021 n. 4224).

6.4. Di qui il rigetto del ricorso.

7. Stante la mancata costituzione dell’Amministrazione comunale nulla è dovuto a titolo di spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Primo Referendario, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvio Giancaspro	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO