Pubblicato il 26/05/2025

N. 04022/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04459/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4459 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Steril S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9900669286, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Goria e Simona Elena Viscio, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Rajola Pescarini e Amneris Irace, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

nei confronti

I-Tema S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

I.Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione del Direttore Generale ASL Napoli 3 Sud n. 973 del 26 giugno 2024, recante all’oggetto “ PA – Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art.54, co.3 del D. LGS. 50/2016 e SS.MM.II. per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per la sterilizzazione – ID Gara: 9166681 – Provvedimento di aggiudicazione ”, nella parte relativa all’aggiudicazione del Lotto 1, CIG 9900669286;

- dei verbali della Commissione giudicatrice, con particolare riferimento ai verbali n.2 del 14 marzo 2024 e relativo allegato e n. 5del 19 aprile 2024, nella parte relativa al predetto Lotto 1;

- del verbale del RUP del 24 giugno 2024, recante all’oggetto “ Verifica dell’anomalia dell’offerta e idoneità O.E. aggiudicatari ”, nella parte relativa al predetto Lotto 1;

- della comunicazione trasmessa a mezzo p.e.c. dell’11 luglio 2024 ad oggetto: PA – Procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art.54, co.3 del D. LGS. 50/2016 e SS.MM.II. per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per la sterilizzazione – ID Gara: 9166681 – Comunicazione art-90 – Aggiudicazione ad altro O.E.”

- di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenziali, successivi e comunque connessi;

nonché per la declaratoria

- di inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e segg. c.p.a., ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria, relativamente alla procedura ID Gara: 9166681 - Lotto 1, CIG 9900669286, con conseguente aggiudicazione e subentro della ricorrente;

II. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da STERIL S.R.L. il 5 novembre 2024:

per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari

- della Relazione della Commissione giudicatrice, priva di data e di protocollo, depositata in giudizio dall’ASL resistente in data 4 ottobre 2024;

III. Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da STERIL S.R.L. il 18 dicembre 2024:

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari, di tutti gli atti oggetto del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti con implementazione delle censure a seguito della ostensione documentale dell’Asl;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 3 Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Rosaria Palma nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2025 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La Steril S.r.l ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Asl Napoli 3 Sud per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art.54, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per la sterilizzazione (ID Gara: 9166681), Lotto 1 (CIG 9900669286).

2. All’esito delle operazioni di gara il Lotto 1 è stato aggiudicato alla I – Tema S.r.l.

3. Con ricorso, notificato il 10 settembre 2024 e depositato il successivo 25 settembre 2024, la società ricorrente ha adito l’intestato Tribunale ai fini dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del 26 giugno 2024 (deliberazione del Direttore Generale ASL Napoli 3 Sud n. 973/2024) contestando ed impugnando partitamente i verbali della Commissione giudicatrice, (in particolare i verbali n. 2 del 14 marzo 2024 e relativo allegato e n. 5 del 19 aprile 2024, nella parte di interesse relativa al predetto Lotto 1, nonché il verbale del RUP del 24 giugno 2024 di “Verifica dell’anomalia dell’offerta e idoneità O.E. aggiudicatari”) e, infine, la comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. n. 36/2023 di avvenuta aggiudica ad altro operatore economico trasmessa a mezzo p.e.c. dell’11 luglio 2024.

4. Parte ricorrente ha altresì formulato domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e seg. c.p.a., ove medio tempore stipulato, con conseguente aggiudicazione e subentro della ricorrente, affidando l’impugnazione ai seguenti motivi:

1)Violazione art.1 del Capitolato Tecnico, art.16 del Disciplinare di gara e relativo Allegato A5. Difetto di istruttoria. Erroneità manifesta.

2)Violazione art.1 del Capitolato Tecnico, art.16 del Disciplinare di gara e relativo Allegato A5. sotto diverso profilo. Difetto di istruttoria.

3)Violazione degli artt. 68-86 D.Lgs. 50/2016. Difetto di istruttoria sotto diverso profilo.

5. In sintesi, secondo la prospettazione ricorsuale, l’ammissione della controinteressata alla gara e l’aggiudicazione disposta in suo favore sarebbero illegittime per non conformità del prodotto dalla stessa offerto alla lex specialis (in violazione dell’art. 1 del Capitolato tecnico, dell’art. 16 del Disciplinare e dell’allegato A5 al Disciplinare); per l’effetto si contesta il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa la Commissione esaminatrice nell’ambito del procedimento di valutazione e la non operatività nella fattispecie all’esame del principio di equivalenza prestazionale in ragione delle difformità del prodotto offerto rispetto alle caratteristiche minime prescritte dalla legge di gara a pena di esclusione.

6. Si è costituita in resistenza l’Asl Napoli 3 Sud deducendo, ai fini della reiezione della domanda cautelare, di aver già stipulato il contratto con l’aggiudicataria I. Tema S.r.l.

7. Con motivi aggiunti depositati il 5 novembre 2024, la ricorrente ha esteso impugnazione alla Relazione della Commissione giudicatrice depositata in giudizio dall’ASL resistente in data 4 ottobre 2024 formulando i seguenti motivi: 1) Sviamento di potere. Violazione dell’art.53 DPR 445/2000. Difetto di motivazione e di istruttoria; 2) Violazione art.68 D.Lgs. 50/2016, art.1 del Capitolato Tecnico, art.16 del Disciplinare di gara e relativo Allegato A5. Difetto di istruttoria e di motivazione sotto diverso profilo. Erroneità manifesta.; 3) Difetto di motivazione e di istruttoria sotto ulteriore profilo.

8. Con ulteriori motivi aggiunti depositati 18 dicembre 2024 (proposti a seguito della ostensione documentale a valle della sentenza n. 6379 del 2024 con la quale la Sezione ha accolto autonoma domanda ex art. 116 c.p.a.) la ricorrente ha implementato le censure già in precedenza articolate avverso gli atti impugnati a mezzo del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti.

9. Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2025 parte ricorrente ha rinunziato alla domanda cautelare previa richiesta di definizione della causa nel merito.

10. Tutte le parti hanno presentato memorie ex art. 73 c.p.a. e all’udienza pubblica del 25 febbraio 2025 la causa, sentito il difensore di parte ricorrente, è stata trattenuta in decisione.

11. Il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, che possono essere trattati congiuntamente, in ragione della stretta connessione e per continuità di argomentazione, non sono fondati alla stregua delle seguenti osservazioni.

12. Il Lotto 1 della procedura di gara all’esame ha ad oggetto l’affidamento della fornitura di: etichette bioadesive con indicatore di processo per la rintracciabilità del materiale sterilizzato a 3 linee di scrittura – sterilizzazione a vapore (voce 1); sigilli monouso per container in cartoncino rigido di dimensioni compatibili con le etichette bioadesive sopra riportate (voce 2) e di una etichettatrice manuale con relativo tampone (1 tampone ogni 750 etichette) (Voce3).

13. Le censure complessivamente articolate si focalizzano sull’offerta da parte dell’aggiudicataria di etichette bioadesive che non sarebbero conformi alla lex specialis.

14. Dalla scheda tecnica del prodotto (prodotte dalla Universal S.r.l) offerto dall’aggiudicataria, non risulterebbe che l’indicatore di processo sia stato sottoposto al processo di polimerizzazione; l’anzidetta scheda, invero, a proposito dell’indicatore, contiene unicamente le seguenti previsioni - “indicatore di processo: inchiostro atossico. Privo di lattice” - “Indicatore di processo: l’indicatore di processo, dopo la sterilizzazione, vira da rosa a marrone”.

15. In assenza del richiesto procedimento di polimerizzazione l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non sussistendo i presupposti per ritenere il prodotto offerto equivalente rispetto a quello richiesto in assenza delle sue caratteristiche essenziali come individuate nella legge di gara.

16. Le censure non meritano accoglimento.

17. L’art. 1 del Capitolato prevede che “ Le caratteristiche dei prodotti offerti dovranno corrispondere circa la qualità, la composizione, il confezionamento, la registrazione e la destinazione d’uso a quanto riportato nell’allegato A5 - Importi a base d'asta e descrizione prodotti. I prodotti offerti devono essere conformi alle norme vigenti in campo nazionale e comunitario per quanto attiene le autorizzazioni alla produzione, all’importazione, all’immissione in commercio, all’etichettatura e ai pittogrammi e dovranno rispondere ai requisiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia all’atto della presentazione dell’offerta e a tutti quelli che venissero emanati nel corso della durata della fornitura.

Ciascun componente dovrà rispondere alle caratteristiche minime richieste pena la non ammissione alla gara ”.

18. In base al Capitolato, pertanto, effettivamente i requisiti tecnici previsti dall’allegato A5 del disciplinare sono considerati caratteristiche minime richieste pena la non ammissione alla gara.

19. In riferimento al lotto 1 della procedura di gara in epigrafe indicata, la Asl Napoli 3 Sud ha richiesto (cfr. allegato A5 del disciplinare) la fornitura di etichette bioadesive con indicatore di processo per la rintracciabilità del materiale sterilizzato a 3 linee di scrittura – sterilizzazione a vapore.

20. La stazione appaltante, in particolare, ha richiesto il processo di polimerizzazione con la dichiarata finalità di evitare il rilascio di inchiostro, l’interpretazione dubbia dei risultati al termine del processo di sterilizzazione ed il mantenimento dei dati inseriti e del colore di viraggio per 10 anni.

21. Ciò premesso, il prodotto offerto dall’aggiudicataria non prevede il sistema di sterilizzazione mediante polimerizzazione, ma il processo di stampa flessografica con inchiostri a base d’acqua ove la sterilizzazione avviene con la semplice asciugatura in aria riscaldata da resistenze elettriche.

22. Quanto alla durata dell’etichetta, l’aggiudicataria ha precisato che le diciture impresse sulle stesse possono durare fino a 10 anni se i prodotti sono conservati/archiviati correttamente.

23. A tal ultimo riguardo, la “dichiarazione” della Ditta produttrice, allegata alla scheda tecnica del prodotto, precisa che “ … il viraggio dell’indicatore delle nostre ETICHETTE PER TRACCIABILITA’ (…) e le diciture impresse sulle stesse possono durare fino a 10 anni se i prodotti sono conservati/archiviati correttamente. Le etichette non devono essere esposte alla luce diretta del sole né a condizioni di alta umidità e temperature elevate sia prima che dopo l’uso, e in fase di archiviazione (…). E’ comunque difficile definire esattamente tali condizioni di durata, in quanto, sono direttamente correlate alle condizioni di stoccaggio, utilizzo ed archiviazione dei prodotti. Non seguire correttamente uno dei passaggi potrebbe portare a risultati diversi da quelli indicati. E’ importante che ogni utilizzatore validi i processi al fine di ottenere risultati sodisfacenti”.

24.Orbene, la Commissione di gara ha ritenuto tale prodotto equivalente a quello richiesto nella lex specialis (e offerto dalla ricorrente) precisando che lo stesso non presenta alcun rischio di tossicità.

25. Ad avviso del Collegio tale valutazione non è arbitraria ed il dispositivo offerto dall’aggiudicataria non configura un aliud pro alio alla stregua delle seguenti osservazioni.

26. Si premette che in giurisprudenza si distingue tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.

27. Il principio di equivalenza, nondimeno, è stato ritenuto estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità.

28. In tali casi, quindi, è possibile ammettere la prova che le finalità perseguite dall’appalto siano soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 18 giugno 2024 n.5455; Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).

29. In tali ultime ipotesi, infatti, l'estensione in via giurisprudenziale dell'ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis ed è in ogni caso coerente con il principio del risultato come declinato all’art. 1 del d.lgs. 36/2023.

30. Principiando da tali coordinate ermeneutiche può ritenersi il prodotto offerto dall’aggiudicataria sostanzialmente equivalente a quello descritto nell’allegato A 5 del disciplinare sia con particolare riferimento al profilo della “destinazione d’uso” (sterilizzazione) sia in quanto idoneo a soddisfare le esigenze dichiaratamente ritenute inderogabili dalla stazione appaltante quali la durata, la leggibilità della stampigliatura a seguito del processo di sterilizzazione e la non tossicità.

31. Posto che sia la società ricorrente che l’aggiudicataria hanno sostanzialmente garantito la durata decennale delle etichette a condizione della corretta manutenzione delle stesse, non sono comunque decisive le contestazioni formulate avverso la relazione tecnica (di cui si dubita il momento del suo effettivo confezionamento, c.f.r i primi motivi aggiunti) tenuto conto che il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 15 febbraio 2024, n.1545).

32. Sotto altro aspetto, in disparte la loro genericità, sono inammissibili in quanto tardive le censure formulate in relazione agli altri prodotti offerti dall’aggiudicataria (l’etichettatrice), essendo state formulate solo con i primi motivi aggiunti notificati il 4 novembre 2025.

33. In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti.

34. Al mancato accoglimento della domanda di annullamento consegue il rigetto delle domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro nel medesimo contratto.

35. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Asl Napoli 3 Sud che si liquidano in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rosaria Palma, Primo Referendario, Estensore

Vincenzo Sciascia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosaria Palma	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO