Pubblicato il 28/08/2023

N. 00684/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00425/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di BR (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 425 del 2020, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Pierina Buffoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in BR, Via Diaz 13/C;

per l'annullamento

dell'ordinanza n. -OMISSIS-, con la quale il Sindaco del Comune di -OMISSIS-, Avv. -OMISSIS-, ha ordinato di provvedere con la massima urgenza, e comunque entro il termine perentorio di 60 giorni dalla notifica della stessa, ad ottemperare all'ordinanza n. -OMISSIS-, notificata in data-OMISSIS- relativa alla rimozione dei rifiuti abbandonati presso l'area situata in -OMISSIS-, denominata ex -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 la dott.ssa Marilena Di Paolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso notificato in data 1 luglio 2020, il ricorrente ha impugnato l’ordinanza n.-OMISSIS- con la quale il Sindaco del Comune di -OMISSIS-gli ha intimato di ottemperare, entro il termine di 60 giorni dalla notifica del provvedimento, all’ordinanza n. -OMISSIS-, relativa alla rimozione e smaltimento dei rifiuti dallo stesso abbandonati in -OMISSIS- nell’area dell’-OMISSIS-.

1.2. Il Comune di -OMISSIS-si è costituito in giudizio, ed ha successivamente depositato memoria conclusionale, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

1.3. Per meglio delimitare l’oggetto dell’attuale giudizio, è necessario dare sinteticamente conto, in via preliminare, della successione degli atti emanati dal Comune di -OMISSIS-nei confronti del ricorrente nonché delle connesse vicende processuali:

- sulla base di una denuncia del 2009 da parte di un testimone che aveva sorpreso il ricorrente mentre abbandonava alcuni rifiuti nell’area dell’-OMISSIS- nel Comune di-OMISSIS-, il Comune, con ordinanza del Dirigente Area Servizi del Territorio – Settore Polizia Locale n. -OMISSIS-del-OMISSIS-, dispose, ex art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, la rimozione “ dei rifiuti formati da bidoni di latta e onduline di colore grigio , presumibilmente contenenti fibre di amianto (eternit) ”. Seguirono successive ordinanze dirigenziali dell’ottobre e del dicembre dello stesso anno, tutte impugnate con motivi aggiunti davanti a questo Giudice con istanze cautelari non accolte;

- il processo avviato nel 2009 si è concluso con il decreto n. 119 dell’11 aprile 2016, che lo ha dichiarato estinto per perenzione, ex art. 82, comma 1, c.p.a., e, conseguentemente, il provvedimento del 2009 è divenuto definitivo;

- nel 2018, perdurando l’illecito abbandono dei rifiuti, il Sindaco del Comune di -OMISSIS-ha adottato l’ordinanza-OMISSIS-, quest’ultima poi annullata dal Consiglio di Stato con sentenza n.-OMISSIS-, per avere, detta ordinanza del 2018, ampliato il contenuto sanzionatorio dell’accertamento originario;

- nel 2020, il Sindaco ha infine emesso l’ordinanza per cui è causa.

2.1. Con il ricorso indicato in epigrafe il ricorrente ha dedotto sette motivi di ricorso.

2.2. Venendo all’esame dei singoli motivi, essi sono in parte inammissibili e comunque tutti infondati.

2.3. Anzitutto, si può procede congiuntamente all’esame del primo, terzo e quarto motivo di ricorso, con i quali il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006; e all’esame del secondo motivo, per l’asserita violazione dell’art. 107, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 - il ricorrente in sintesi, sostiene che il provvedimento impugnato non avrebbe i caratteri dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti di cui all’art. 192 citato, ma sarebbe un atto meramente esecutivo dell’ordinanza n. -OMISSIS-del 2009, atto questo che - a suo dire - sarebbe pacificamente invalido almeno sotto il profilo della competenza, tanto è vero che il Comune l’avrebbe annullato con l’ordinanza-OMISSIS- del 2018, quest’ultima infine annullata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, del -OMISSIS- n. -OMISSIS-. Inoltre, il ricorrente sostiene che, data la sua natura esecutiva, l’ordinanza -OMISSIS- sarebbe illegittima perché adottata dal sindaco e non dal dirigente comunale, rientrando l’atto nella competenza di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 107, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 267 del 2000.

2.4. Tali censure sono tuttavia infondate.

2.5. Si premette che:

- ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. 152/2006 “ 1. L'abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati. 2. È altresì vietata l'immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee. 3. Fatta salva l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate .”

2.6. Non vi è dubbio che l’ordinanza impugnata, n. -OMISSIS-, sia un nuovo provvedimento, imperativo, autoritativo ed esecutorio, che reitera e richiama per relationem i contenuti dell’ordine del 2009 (divenuto inoppugnabile) di rimozione “ dei rifiuti formati da bidoni di latta e onduline di colore grigio, presumibilmente contenenti fibre di amianto (eternit) ”, adottato dal Sindaco nell’esercizio dei suoi poteri ordinatori riconosciuti dalla norma sopra citata, a fronte del perdurante illecito accertato nel 2009.

2.7. Quanto poi al dedotto vizio di incompetenza dell’ordinanza -OMISSIS- del 2020, esclusa la sua natura di atto applicativo, si osserva che nella specie trova applicazione l’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006, che è norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 267 del 2000, e che, come detto, riserva al Sindaco il potere di ordinare la rimozione, lo smaltimento dei rifiuti abbandonati e il ripristino dei luoghi.

Basti a tal fine richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, del -OMISSIS- n. -OMISSIS-, che ha affermato che “ nel caso di non esecuzione dell’ordine di rimozione e ripristino, l’amministrazione - perdurando l’illecito – possa, ed anzi debba riesercitare il proprio potere; se, del caso, come nella specie, emendando il difetto di competenza originario, attraverso l’emanazione di una ordinanza sindacale anziché un provvedimento direttoriale ”.

2.8. Con il terzo e articolato motivo di ricorso il EZ deduce i vizi di eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione, difetto assoluto di istruttoria, apoditticità, perplessità, dal momento che – a suo dire - non sarebbe stato espletato un nuovo iter procedimentale, né sarebbero stati rinnovati l’istruttoria e il contraddittorio, e, infine, l’amministrazione non avrebbe riponderato gli interessi coinvolti.

2.9. Il motivo è infondato.

2.10. Va innanzitutto ribadito che il provvedimento impugnato è stato adottato dal Sindaco a fronte della perdurante inottemperanza all’ordine di rimozione dei rifiuti, disposto con l’ordinanza n. -OMISSIS-del 2009, divenuta definitiva in tutte le sue parti con l’estinzione del relativo processo per perenzione.

Si precisa che tra gli effetti della perenzione non si annoverano né la perdita del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo dedotto in giudizio né la perdita della facoltà di proporre nuovamente il ricorso, sempre che non siano già decorsi i termini previsti ex lege per esperire l’azione, termini che nel caso di specie sono pacificamente spirati. Gli effetti della perenzione, di natura processuale, sono dunque strettamente legati alla natura dell’istituto, che si configura come la sanzione in cui incorre la parte inattiva in un processo che sia ancora e infruttuosamente pendente.

2.11. Non può neppure essere invocato un difetto di motivazione dell’atto censurato, che trova presupposto motivazionale nella violazione della citata ordinanza del 2009 e quindi nel perdurante illecito.

L’intangibilità dell’ordinanza del 2009, infatti, preclude la possibilità di rimettere in discussione fatti già accertati in via definitiva e dunque esclude il necessario avvio di una nuova istruttoria, e non è possibile dunque riproporre censure già avanzate con il ricorso del quale è stata dichiarata l’estinzione.

L’ordinanza sindacale, si precisa, è espressione di poteri ordinari e tipici di carattere sanzionatorio-ripristinatorio riconosciuti al Sindaco dall’articolo 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, di natura vincolata, che individua i soggetti destinatari dell’obbligo di rimozione, recupero e smaltimento dei rifiuti nell’autore della violazione, in solido con il titolare del diritto di proprietà al quale sia ascrivibile a titolo di dolo o di colpa.

2.12. Il Collegio, in ogni caso, non ritiene che l’Amministrazione procedente abbia leso le garanzie procedimentali dell’odierno ricorrente.

In primo luogo, il Collegio è tenuto a evidenziare che, per giurisprudenza costante, «le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua - con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa - quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti. In materia di comunicazione di avvio prevalgono, quindi, canoni interpretativi di tipo sostanzialistico e teleologico, non formalistico. Poiché l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l. n. 241/19-OMISSIS-è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del procedimento, l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto lo scopo cui tende siffatta comunicazione» ( ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 20 febbraio 2020, n. 1290).

2.13. Ciò posto, non vi è dubbio che il ricorrente, dopo la sentenza del Consiglio di Stato del 2020, sia venuto a conoscenza di vicende – esposte nella motivazione della sentenza - che avrebbero portato l’Amministrazione Comunale a conformarsi al giudicato, che prevedeva la possibilità e, anzi, perdurando l’illecito, la doverosità della reiterazione dell’ordine di rimozione dei rifiuti da parte del Sindaco.

2.14. In secondo luogo, anche se il ricorrente fosse stato illegittimamente pretermesso, il provvedimento non sarebbe comunque annullabile in virtù del disposto dell'art. 21-octies, comma 2, seconda parte, della Legge n. 241 del 1990, il quale è stato interpretato dalla giurisprudenza maggioritaria nel senso che spetta al ricorrente, che eccepisce l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, indicare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto in sede procedimentale e che sarebbero stati idonei ad incidere sulla determinazione dell'Amministrazione e, solo dopo, quest’ultima sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato ( ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 2020, n. 6333).

2.15. Ciò non è avvenuto nel caso di specie perché, nel motivo del ricorso dedicato alla censura in esame, il ricorrente si è limitato ad asserire che «il Sindaco ha provveduto a notificare l’atto impugnato senza nemmeno inviare l’avviso ai sensi dell’art. 7 della legge 241 del 1990, ma soprattutto ha provveduto senza effettuare un ulteriore accesso ai luoghi del contestato abbandono per verificare lo stato di fatto del sito». Sotto il profilo dell’illecito, si osserva, inoltre, che con la sentenza n. 16350/21, la terza sezione penale della Corte di Cassazione ha recentemente affermato che il reato di inottemperanza all’ordine di rimuovere i rifiuti ex artt. 192 e 255, ultimo comma, del d.lgs. n. 152/2006, sussiste anche quando l’ordinanza adottata dal Sindaco in tal senso non sia stata preceduta dalla rituale comunicazione di avvio del procedimento.

3.1. Proseguendo nella trattazione delle censure dedotte con il ricorso, questo Collegio, che non ignora il divieto di assorbimento dei motivi enunciato dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 5 del 2015, osserva che ricorrono ragioni di economia processuale che consentono di disporre il parziale assorbimento dei motivi 4, 5 e 7 relativamente alle censure di illegittimità per eccesso di potere per travisamento dei fatti, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di motivazione e difetto di istruttoria, dal momento che sono ripetitivi dei precedenti già esaminati e respinti.

3.2. Possono invece - riguardando entrambi l’illecito amministrativo - essere esaminate congiuntamente sia la censura di violazione e falsa applicazione della legge 689 del 1981 sia quella di estinzione del potere amministrativo per decorso del tempo, formulate con il quarto e quinto motivo di ricorso, in relazione alle quali il ricorrente sostiene che, ai sensi dell’art. 2697 c.c., applicabile – a suo dire – anche agli illeciti amministrativi, spetterebbe all’Amministrazione fornire la prova dell’esistenza degli elementi di fatto integranti la violazione contestata e la loro riferibilità all’intimato, con applicazione del principio penalistico dell’oltre ogni ragionevole dubbio. Afferma inoltre il ricorrente che l’ordine previsto dall’art. 192 sarebbe un illecito amministrativo, non rilevando che la sanzione prevista non sia di natura pecuniaria ma ripristinatoria e che pertanto troverebbe applicazione la prescrizione quinquennale prevista dall’art. 28 della legge 689 del 1981, che – a suo dire – investirebbe non solo il diritto di credito, ma anche il potere amministrativo di accertamento.

3.3. Entrambi i motivi sono infondati.

3.4. Quanto alla prova della commissione dell’illecito, deve ribadirsi l’intangibilità dei presupposti di fatto cristallizzati nell’ordinanza n.-OMISSIS-. La questione dell’accertamento della responsabilità non può quindi più essere riproposta in questa sede, anche perché le verifiche esperite nel 2009, sulla base della denuncia di un testimone oculare, hanno univocamente condotto a identificare il ricorrente come autore dell’abbandono dei “ dei rifiuti formati da bidoni di latta e onduline di colore grigio, presumibilmente contenenti fibre di amianto (eternit) ” secondo il criterio “del più probabile che non” applicabile al caso di specie. Va infatti osservato che la giurisprudenza più recente ha affermato che la responsabilità per abbandono di rifiuti può essere accertata sia nel processo penale che nel procedimento amministrativo, con la differenza che solo nel primo va raggiunta la certezza della colpevolezza “oltre ogni ragionevole dubbio”, mentre nel secondo opera il criterio del “più probabile che non” (TAR Friuli Venezia Giulia, 7 novembre 2017 n. 304).

3.5. Quanto infine all’estinzione dell’illecito per prescrizione, ritiene il Collegio, conformandosi all’orientamento del giudice penale (Cass. pen. 12 giugno 2018, n. 39430), che il reato di mancata ottemperanza all'ordine sindacale di rimozione dei rifiuti, di cui all'art. 255, comma 3, d.lgs. n. 152 del 2006, abbia natura di reato permanente, nel quale la scadenza del termine per l'adempimento non indica il momento di esaurimento della fattispecie, bensì l'inizio della fase di consumazione che si protrae sino all'ottemperanza all'ordine ricevuto.

3.6. Invoca, ancora, il ricorrente, l’art. 28 della legge 689/81, che non è tuttavia pertinente, in quanto riguarda le somme di denaro da corrispondere a titolo di sanzione pecuniaria e non il potere amministrativo di accertamento dell’illecito.

4.1. Con l’ultimo motivo di ricorso il ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento per violazione del giudicato, sostenendo che, dopo l’annullamento dell’ordinanza del 2018 da parte del Consiglio di Stato, con la sentenza n. -OMISSIS- del 2020, l’adozione di un nuovo provvedimento avrebbe violato il giudicato formatosi su quella pronuncia e quindi l’Amministrazione – tenendo conto del diritto alla ragionevole durata del giudizio - non avrebbe potuto rimettere in discussione la situazione oggetto del ricorso introduttivo di primo grado, su cui il giudicato avrebbe conclusivamente deciso.

4.2. Il motivo è chiaramente infondato.

4.3. Innanzitutto va detto che non sussiste il vizio di nullità del provvedimento per violazione del giudicato di cui all’art. 21 septies della Legge 241 del 19-OMISSIS-poiché, si ribadisce, la sentenza del 2020 del Consiglio di Stato ha statuito che, nel caso di non esecuzione dell’ordine di rimozione e ripristino, l’Amministrazione possa e, anzi, debba riesercitare il potere ripristinatorio, potere che non si è evidentemente consumato con la prima ordinanza.

5.1. In prossimità dell’udienza di merito il ricorrente nella memoria finale e di replica ha insistito sostanzialmente con i motivi già dedotti con il ricorso introduttivo, e ritenuti infondati

6.1. Per le ragioni esposte il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di BR (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite, che liquida in 4.000,00 euro (quattromila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003,-OMISSIS-6, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in BR nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Marilena Di Paolo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marilena Di Paolo	Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.