Pubblicato il 19/03/2025

N. 05657/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03112/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3112 del 2020, proposto da TE OR s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Annoni e Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio digitale presso la pec come da registri di giustizia;

nei confronti

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro p.t. , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

- della nota prot. 0021082 del 15 dicembre 2016, con la quale il Ministero delle

infrastrutture e dei trasporti ha dichiarato che “il progetto definitivo presentato in data 25

settembre 2015 ed il corredato Piano economico finanziario, entrambe con le modifiche ed

integrazioni successivamente proposte da codesto concessionario da ultimo in data 30

agosto 2016, non può essere approvato”;

- di ogni altro atto comunque presupposto e segnatamente le determinazioni di cui

alle note in essa richiamata con particolare riguardo alla nota n. 0014083 del 22 dicembre 2015 e relativi allegati, alla nota n. 0006491 del 19 aprile 2016 e alla nota n. 0011602 del 5 luglio 2016;

nonché per il risarcimento dei danni subiti .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 21 febbraio 2025 il dott. Pierluigi Tonnara e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 28.4.2020 (dep. il 4.5) la TE OR s.p.a. ha riassunto dinanzi al Tribunale il giudizio originariamente instaurato presso il Tar delle Marche, dichiaratosi incompetente con ordinanza n. 170 del 9.3.2020, per l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.

1.1. In punto di fatto la società ha premesso che:

- con delibera Cipe n. 34 del 13 maggio 2010 era stato approvato, con prescrizioni e raccomandazioni, il progetto preliminare – redatto da Anas – del “Collegamento stradale tra il Porto di Ancona e la grande viabilità”, inserito nella Delibera Cipe n. 121/01 e confermato dalla Delibera Cipe 130/2006 tra gli interventi strategici e di preminente interesse nazionale;

- sulla base di detto progetto preliminare l’Anas con apposito avviso ex art. 152 e ss. e 175 del d.lgs. n. 163/2006 aveva indetto una procedura di project financing ;

- all’esito di questa (articolata ai sensi dell’art. 155 d.lgs. n. 163/2006 in una preventiva selezione concorsuale ad evidenza pubblica ed in una successiva procedura negoziata), in data 12 settembre 2013 l’a.t.i. tra le imprese PR s.p.a., AL s.p.a., PI s.p.a. e TI s.p.a. era stata dichiarata assegnataria della concessione per le attività di progettazione, costruzione e gestione dell’opera;

- nel frattempo, con delibera Cipe n. 9 del 5 maggio 2011 era stato approvato, con prescrizioni, lo schema di convenzione disciplinante il rapporto tra il concedente e il concessionario mentre, per effetto del combinato disposto dell'art. 11, co. 5, d.l. n. 216/2011 (conv. in l. 24 febbraio 2012 n. 14) e dell'art. 36, co. 4, d.l. n. 988/2011 (conv. con modif. in l. 15 luglio 2011 n. 111), il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti era subentrato all’Anas nel ruolo e nelle funzioni di concedente;

- il 2 dicembre 2013 le Imprese riunite nell'a.t.i. aggiudicataria avevano costituito la società di progetto TE OR s.p.a., attuale ricorrente, e il successivo 18 dicembre 2013 la stessa aveva sottoscritto con il Ministero la convenzione di concessione (poi integrata da un’ulteriore scrittura redatta tra le parti al fine di chiarire il significato di alcune clausole convenzionali);

- il 27 settembre 2015 la TE OR aveva trasmesso al concedente il progetto definitivo dell’opera unitamente a una versione in revisione del piano economico-finanziario (PEF), precisando che il progetto definitivo aveva recepito le prescrizioni dettate dal Cipe in sede di approvazione del progetto preliminare e che l’allegato computo metrico era stato predisposto mediante l’applicazione dell’Elenco prezzi Anas 2005, come previsto in Convenzione (quanto alla proposta revisione del PEF la ricorrente evidenziava che, in considerazione della stimata variazione del traffico rispetto al tempo della offerta presentata in gara, le esigenze di bancabilità dell’operazione avevano comportato la previsione, nel PEF, di un contributo pubblico per 170 milioni di euro);

- all'esito delle proprie valutazioni istruttorie il concedente aveva segnalato al concessionario (con nota del 22 dicembre 2015) talune criticità quanto alla quantificazione di alcuni prezzi delle opere costituenti l’intervento nonché allo studio del traffico (aumento del costo di realizzazione da 478.786.818,33 euro a 475.495.344,68 euro nonché, relativamente alle stime del traffico, mancata considerazione di alcuni fattori quali l’ampliamento del Porto di Ancona e il livello di congestione della rete locale costituenti elementi per un atteso incremento del traffico locale compensativo della riduzione complessiva del traffico autostradale);

- la società aveva contestato tali rilievi e, in ogni modo, in seguito alle interlocuzioni con il concedente, aveva trasmesso due ulteriori revisioni del PEF;

- con nota del 19 aprile 2016 il Ministero aveva ribadito la permanenza delle criticità già rilevate chiedendo, espressamente, al concessionario di presentare una ulteriore revisione del PEF, considerando un costo dell’intervento più basso rispetto a quello emergente dal progetto definitivo e determinati volumi di traffico (“TGM veicoli leggeri: 21.500 – TGM veicoli pesanti: 10.000”);

- il concedente aveva inoltre rilevato che “[l]e due ipotesi di Piano finanziario presentate sono state sviluppate assumendo l’acquisizione di un contributo in conto capitale o in conto gestione per il raggiungimento dell’equilibrio economico. L’impostazione seguita non risulta rispondente alla corretta metodologia di calcolo e conduce ad una erronea quantificazione dei contributi indicati”;

- dopo ulteriori confronti (nel corso dei quali il Ministero aveva ribadito la necessità di una riduzione del costo dell’investimento, della previsione di un superiore livello di transito sull’infrastruttura rispetto a quello stimato dal concessionario e dell’eliminazione del contributo pubblico per conto investimenti precedentemente previsto), il 4 agosto 2016 la società aveva inviato un nuovo PEF con una riduzione del costo dell’investimento di 24 milioni di euro (per un costo pari a 459,56 milioni di euro) nonché con una “previsione di una curva di traffico conforme alla Curva MIT”, rappresentando altresì che “[t]ale PEF riformulato, però, nel recepire la Curva MIT, superiore alla Curva SDG indicata dalla Scrivente con il PEF in Riequilibrio, introduce un ulteriore fattore di rischio che da un lato incide sulla bancabilità del progetto e per altro verso amplifica il rischio operativo del concessionario al di là di quanto la Scrivente ha ritenuto accettabile con la Curva SDG. Per tali ragioni il PEF riformulato contempla una necessaria misura mitigativa di tale rischio incrementale costituita dalla previsione di un intervento finanziario integrativo (la GRT) di carattere eventuale in quanto da riconoscere al concessionario nel solo caso in cui, in una determinata annualità, il traffico effettivamente registrato risulti inferiore a quanto previsto per la stessa annualità dalla Curva MIT. Tale intervento finanziario opererebbe ovviamente per la sola quota di minor traffico registrato sino alla soglia di traffico indicata dalla Curva SDG che costituisce l’assunzione di rischio a totale carico del concessionario”;

- in data 15 dicembre 2016, con la nota in questa sede gravata, il concedente ha comunicato di non poter procedere all’approvazione del progetto definitivo dell’opera e del relativo piano economico-finanziario in quanto ritenuto contrario alle prescrizioni del Cipe (in particolare, perché la garanzia a riduzione del traffico indicata come “intervento finanziario integrativo”, a carico degli enti garanti, si configurerebbe come contributo pubblico, in violazione della convenzione originaria e della delibera Cipe n. 34/2010, nonché in quanto non sarebbero state superate le criticità rappresentate con la nota del 22 dicembre 2015).

1.2. A sostegno dell’impugnativa la società ha quindi dedotto un’unica censura (rubricata “Violazione ed errata applicazione degli artt. 161 e seguenti e dell’art. 143 del D.Leg.vo 163/2006 in relazione alla Delibera CIPE n. 34/2010 e alla convenzione di concessione. Eccesso di potere per travisamento, errore nei presupposti, difetto di motivazione nonché per sviamento”), articolata in quattro distinti profili:

(i) nessuna prescrizione della delibera Cipe n. 34/2010 atterrebbe ad aspetti economico-finanziari né tantomeno al PEF e al relativo aggiornamento, mentre la convenzione consentirebbe al concedente la facoltà di non approvare il progetto definitivo corredato dal relativo PEF soltanto in caso di non conformità alla predetta delibera;

(ii) “né il D.Lgs. n. 190/2002 né il successivo D.Lgs. n. 163/2006 (in cui il primo è stato trafuso) richiedono e/o prevedono, per le infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale, l’approvazione del progetto definitivo da parte del Concedente (rimettendo, alla Conferenza di Servizi solo la ‘definizione progettuale’ dell’Opera), ma unicamente da parte del CIPE”; sicché “doveva considerarsi non consentito al Concedente – in quanto privo del necessario potere – di procedere alla non approvazione del progetto definitivo per considerazioni (eminentemente economiche-finanziarie) che esulavano dalla competenza del medesimo per essere demandate esclusivamente al CIPE dal D.Lgvo. 163/2006”;

(iii) “la revisione del PEF in sede di elaborazione del progetto definitivo risponde ad una previsione di legge (il disposto dell’art. 143 del D.Lgs. n. 163/2006) che in caso di variazioni dei presupposti e delle condizioni di base del piano economico-finanziario - non imputabili al concessionario - comportanti una modifica di equilibrio del medesimo, richiede espressamente la revisione del PEF ‘previa verifica del CIPE sentito il Nucleo di consulenza per l'attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS)”;

(iv) “le stime di traffico imposte dal Concedente” avrebbero conculcato “in maniera del tutto arbitraria” il diritto del concessionario di proporre, ricorrendone i presupposti, le condizioni del riequilibrio in sede di revisione del PEF, “all’assunzione di una stima di traffico non certificata e non condivisa, del tutto diversa da quella allegata dal concessionario e basata su studi e ricerche autorevolmente accreditate da un soggetto specializzato”.

1.3. Sempre nel giudizio originariamente instaurato presso il Tar delle Marche, e poi ritualmente riassunto in questa sede, la TE OR ha altresì dedotto ex art. 43 c.p.a. nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte. In particolare, la società ha articolato un’ulteriore doglianza (rubricata “Eccesso di potere per sviamento sotto altro profilo”), con cui ha sostenuto che, alla luce dell’esame della documentazione resa disponibile a seguito dell’istanza di accesso agli atti (il protocollo d’intesa che era stato sottoscritto in data 9 febbraio 2017 dal Ministero concedente, dalla Regione Marche, dal Comune di Ancona, dall’Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Centrale, da R.F.I. s.p.a. e da ANAS s.p.a. nonché la deliberazione n. 46 del 7 febbraio 2017 con la quale la Giunta del Comune di Ancona ha, tra l’altro, dato mandato al sindaco di sottoscrivere il citato protocollo d’intesa), il concessionario avrebbe concorso attivamente “alla individuazione di un diverso programma di interventi interessanti il Comune di Ancona, comprensivo di un collegamento viario del Porto con la viabilità nazionale ad est della città, del tutto alternativo al progetto del TE OR che lo stesso MIT stava nel frattempo istruendo, sottacendo tale circostanza al Concessionario”; tanto sarebbe avvenuto al fine di “precostituirsi la possibilità di liberarsi dal rapporto con il concessionario a valle della presentazione del progetto definitivo e dell’aggiornamento del PEF senza dover corrispondere a TE OR alcun riconoscimento economico ove avesse ritenuto di perseguire soluzioni diverse dalla realizzazione della tratta autostradale affidata in concessione sulla base di nuove valutazioni operate con gli Enti locali, il tutto coperto da motivazioni del tutto inconsistenti e – palesemente – sviate”.

1.4. La società ha altresì chiesto il risarcimento dei danni “per le spese tutte inutilmente sostenute da TE OR e per la surrettizia operazione attuata al fine di denegare al concessionario i compensi dovuti per legge in caso di recesso dalla convenzione […], da quantificarsi in corso di causa con ogni riserva anche per una liquidazione in via equitativa”.

2. Il Ministero si è costituito in resistenza con atto di stile e ha poi prodotto i documenti già depositati presso il Tar delle Marche.

3. All’udienza straordinaria del 21.2.2025, in vista della quale le parti hanno presentato memorie, la causa è stata trattenuta in decisione, previa indicazione alle parti della possibile inammissibilità delle impugnative per difetto di giurisdizione.

4. Il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti sono inammissibili per difetto di giurisdizione.

4.1. Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza costante ( i.a., Cass., Sez. un., 30 luglio 2021, n. 21971), secondo cui:

- “nell'ambito dell'attività negoziale della P.A., [sono] devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti la formazione della volontà e la scelta del contraente privato in base alle regole della c.d. evidenza pubblica, mentre, al contrario, appartengono alla giurisdizione ordinaria quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva, che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, riguardando la disciplina dei rapporti scaturenti dal contratto”;

- “l'aggiudicazione costituisce una sorta di ‘spartiacque’ ai fini del riparto di giurisdizione; ciò perché, una volta esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario ed insorto il vincolo contrattuale, le contestazioni relative alla delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni e i relativi effetti sul piano del contratto non prevedono, di regola, l'esercizio di un potere autoritativo pubblico, se non nei limitati casi suindicati”;

- conseguentemente, “la domanda riguardante la revisione del piano economico-finanziario, cui il concessionario assuma di avere diritto per l'esigenza, prevista nel contratto, di perseguire l'equilibrio economico degli investimenti e della connessa gestione, cioè per ragioni inerenti all'esecuzione del rapporto, spetta al giudice ordinario, non vertendosi nelle particolari ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di ‘revisione del prezzo’ e di ‘provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi’, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 133, commi 3 e 4, visto che l’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 2, non fa alcun riferimento alle controversie riguardanti la revisione dell'equilibrio economico-finanziario del soggetto affidatario di una concessione di costruzione e gestione dell'opera pubblica sulla base di specifiche pattuizioni contrattuali”.

4.2. La presente controversia attiene per l’appunto alla fase esecutiva del rapporto, giacché la ricorrente, già aggiudicataria e parte della convenzione di concessione, assume di avere diritto alla revisione del piano economico-finanziario per esigenze di riequilibrio nonché al risarcimento dei danni per asserita violazione, nell’attuazione del programma negoziale, (essenzialmente) dei doveri di collaborazione e buona fede.

5. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, avanti al quale la causa potrà essere riassunta nei termini di cui all’art. 11, comma 2, c.p.a.

6. L’esito del giudizio e la peculiarità del caso giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Stralcio ), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Achille Sinatra, Presidente FF

Eleonora Monica, Consigliere

Pierluigi Tonnara, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pierluigi Tonnara	Achille Sinatra

IL SEGRETARIO