Pubblicato il 01/03/2021

N. 00276/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01079/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1079 del 2020, proposto da
Euro Tours s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore – in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. e Cooperativa Sociale Servizi Associati CSSA soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore – in qualità di mandante del costituendo R.T.I., rappresentate e difese dagli avvocati Gianluigi Florian e Stefano Trubian, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianbattista Zatti in Venezia, Santa Croce n. 310, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro e Federico Trento, con domicilio eletto nella sede municipale in Venezia, San Marco 4091, e con con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

PA PP e FI Autolinee s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Maria Sara Derobertis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

della illegittimità della condotta omissiva dell’Amministrazione resistente, consistente nella mancata emissione di un provvedimento di decadenza/revoca della aggiudicazione del servizio alla vincitrice della gara, una volta constatato che la stessa aveva messo effettivamente a disposizione ed utilizzato per l’esecuzione dell’appalto veicoli non soddisfacenti i requisiti tecnici e tipologici minimi stabiliti dalla lex specialis di gara e difformi, in termini peggiorativi, rispetto a quelli indicati in offerta, che le avevano consentito di conseguire un punteggio decisivo per il primato in graduatoria, e non aveva svolto entro il 25 settembre 2020 la formazione del 100% personale, impegno rappresentato in offerta tecnica che le aveva consentito anch’esso di per sé solo l’ottenimento di un punteggio decisivo per la vittoria della gara;

2 - e dunque/comunque per l’annullamento:

a) della Determina Dirigenziale del Comune di Venezia n. 1524 del 5 agosto 2020, avente ad oggetto l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva a favore dell’operatore economico PA PP e FI Autolinee s.r.l., dell’appalto del servizio di trasporto scolastico per le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado nel territorio del Comune di Venezia, per gli anni scolastici 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024; nonché della successiva dichiarazione di efficacia della stessa;

- per quanto di necessità, di tutti gli atti presupposti e/o conseguenti, noti o meno alle ricorrenti, ed in specie:

b) dei verbali di gara;

c) del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, comprensivi dei relativi allegati, chiarimenti ed integrazioni, nel caso e per la parte in cui dovessero, in denegata ipotesi, essere interpretabili in senso legittimante le descritte condotte della Amministrazione resistente e della aggiudicataria contro interessata;

d) della antecedente Determinazione della Stazione Unica Appaltante di nomina della commissione di gara;

e) della nota di comunicazione alle ricorrenti dell’intervenuta aggiudicazione definitiva a favore del concorrente LO PP e FI Autolinee s.r.l.;

f) dell’eventuale provvedimento di consegna del servizio in via d’urgenza;

g) di ogni altro atto conseguente e/o presupposto, anche sconosciuto.

3 - con dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto stipulato con l'aggiudicataria;

4 - e con condanna dell'amministrazione resistente al risarcimento del danno patito e patiendo :

a) mediante subentro - dandosi sin d'ora atto della manifestata disponibilità in tal senso delle ricorrenti nell'assegnazione dell'appalto e nella conseguente posizione contrattuale di aggiudicataria del servizio di trasporto;

b) in subordine per equivalente monetario, comprensivo del danno emergente, del lucro cessante, della perdita di chances , e delle ulteriori voci di danno, subite e subende dalle ricorrenti, in conseguenza della condotta illegittima posta in essere dalla Amministrazione resistente, con rivalutazione ed interessi;

c) comunque per equivalente monetario per la parte di servizio eventualmente già espletata prima del subentro nella posizione di aggiudicataria dell'appalto in capo alle odierne ricorrenti.

5 - In ulteriore subordine, in virtù del principio dispositivo e di gradazione delle domande processuali, fermo il risarcimento del danno patito e patiendo dalle ricorrenti in conseguenza dell'operato delle Amministrazioni resistenti, per l'annullamento degli atti di gara rispetto ai vizi comportanti, in luogo dell'immediato subentro delle ricorrenti, l'integrale rinnovazione della procedura.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e di PA PP e FI Autolinee s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 13 gennaio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del marzo 2020 il Comune di Venezia indiceva una procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado nel territorio comunale per gli anni 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 e 2023/2024, per l’importo presunto di € 5.072.944,00.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa: 75 punti per l’offerta tecnica e 25 punti per l’offerta economica.

In relazione ai mezzi da utilizzare il capitolato stabiliva:

- che dovevano essere “ autobus scolastici dei quali il concorrente dispone o si impegna ad avere la disponibilità giuridica ai fini dell’espletamento del servizio e per tutta la durata dell’appalto (vanno precisamente indicati nell’apposito modulo ‘B’ descrizione tipologia scuolabus) ” (art. 7);

- che l’aggiudicatario doveva fornire al Comune tutta la documentazione relativa ai mezzi che avrebbe utilizzato per lo svolgimento del servizio almeno 30 giorni prima dell’inizio dell’esecuzione dello stesso (art. 11);

- che era vietato l’utilizzo di veicoli omologati Euro 0, 1, 2, 3, e 4 (art. 11);

- che era necessario l’utilizzo di almeno 25 scuolabus, oltre quattro di riserva (uno per tipologia) di cui: quattro scuolabus con capienza per 57 alunni; cinque scuolabus per 49 alunni; dodici scuolabus per 34 alunni; quattro scuolabus per utenti diversamente abili con pedane (art. 12).

In ordine ai criteri di valutazione delle offerte, l’art. 18 del disciplinare di gara:

- in relazione al sub criterio A.1.1 “ Tipologia degli autobus scolastici ”, attribuiva 2 punti per ogni mezzo Euro 6, 1 punto per ogni mezzo Euro 5 EEV e 0 punti per ogni mezzo Euro 5;

- in relazione al sub criterio A.1.2 “ Tipologia del carburante ”, assegnava 0,05 punti per ogni mezzo elettrico/ibrido; 0,04 punti per ogni mezzo a metano; 0,01 punti per ogni mezzo a GPL e 0 punti per ogni mezzo a gasolio;

- in relazione al sub criterio A.1.3 “ Altri dispositivi ”, prevedeva 0,05 punti per ogni mezzo con aria condizionata;

- in relazione al criterio A.6 “ Formazione personale in servizio ” attribuiva sino a 2 punti per la formazione del personale impiegato. Il programma di formazione doveva “ interessare obbligatoriamente almeno il 90% del personale ed essere realizzato entro il 30 settembre ” (0,5 punti), implementabili di altri 0,25 punti in caso di proposte migliorative.

1.1. Partecipavano alla gara quattro operatori economici e all’esito risultava primo in graduatoria l’operatore PA PP e FI Autolinee s.r.l. (in seguito, PA PP e FI) con 98,647 punti totali e secondo il costituendo R.T.I. di Euro Tours s.r.l. (in seguito, Euro Tours) e Cooperativa Sociale Servizi Associati CSSA soc. coop. a r.l. (in seguito, CSSA) con 98,104 punti.

In data 7 agosto 2020 veniva comunicata alle ricorrenti la determina di aggiudicazione dell’appalto in favore di PA PP e FI.

1.2. A seguito di istanza di accesso, le ricorrenti conseguivano: - in data 28 settembre 2020, copia delle carte di circolazione dei mezzi che l’aggiudicataria intendeva effettivamente impiegare per lo svolgimento del servizio; - in data 4 ottobre 2020, copia dei verbali di ispezione dei mezzi.

All’esito dell’acquisizione di tali atti, emergevano numerose difformità dei veicoli effettivamente messi a disposizione dall’aggiudicataria sia rispetto a quanto indicato nell’offerta sia rispetto a quanto dichiarato nei trenta giorni antecedenti all’inizio del servizio sia in relazione ai requisiti minimi richiesti dalla legge speciale di gara.

2. Con ricorso notificato in data 15 ottobre 2020 e depositato in data 28 ottobre 2020, le ricorrenti hanno agito per l’accertamento della illegittimità della condotta omissiva dell’Amministrazione resistente, consistente nella mancata emissione di un provvedimento di decadenza/revoca della aggiudicazione e per l’annullamento degli atti della procedura, sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione di legge. Violazione degli artt. 30, commi 1 e 2, 32 e 83 del d.lgs. 50/2016; violazione della lex specialis di gara; violazione degli artt. 7 punto 1.a, 11 comma 12 e 12 del capitolato speciale di gara; violazione dell’art. 18 punto a.1.1 del disciplinare di gara; violazione dei principi di correttezza e par condicio nelle procedure selettive; violazione dei principi di serietà e non modificabilità dell’offerta.

Doveva essere necessariamente disposta la revoca dell’aggiudicazione – sostengono le ricorrenti - in quanto l’impresa PA PP e FI per l’esecuzione dell’appalto avrebbe utilizzato mezzi del tutto difformi rispetto alle prescrizioni della lex specialis di gara.

L’aggiudicataria avrebbe infatti:

- messo a disposizione ed utilizzato veicoli Euro 4, espressamente vietati dal capitolato;

- messo a disposizione ed utilizzato nove autobus turistici anziché scuolabus come richiesto dal capitolato;

- messo a disposizione e utilizzato un mezzo per trasporto persone diversamente abili immatricolato quale autovettura, anziché uno scuolabus attrezzato per persone diversamente abili, come richiesto dal capitolato (art. 12).

Non v’è dubbio che l’aggiudicataria, qualora avesse manifestato in gara l’intenzione di utilizzare tali mezzi non conformi, sarebbe stata esclusa. Altrettanto indubbio – osservano le ricorrenti – che qualora si consentisse all’aggiudicataria di non rispettare quanto offerto, pagando una mera penale, si verificherebbe una evidente violazione dell’intero “ impianto di principi sui si fonda la legislazione comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici ”.

Le lamentate carenze dei requisiti tecnici e tipologici minimi dei mezzi messi a disposizione e utilizzati – in quanto emerse già in sede di produzione dei libretti di circolazione, quindi prima dell’inizio dell’esecuzione del servizio – dovrebbero ritenersi attinenti alla procedura di gara, non alla fase esecutiva dell’affidamento.

II - Violazione di legge. Violazione dell’art. 30 commi 1 e 2, 32 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione della lex specialis di gara; violazione degli articoli 7 punto 6.A del capitolato speciale di gara; violazione dell’art. 18 punto A.1.1 e A.6 del disciplinare di gara; violazione dei principi di correttezza e par condicio nelle procedure selettive violazione dei principi di serietà e non modificabilità dell’offerta.

L’aggiudicataria aveva offerto “ l’attivazione e la realizzazione entro il 25 settembre di un adeguato piano di formazione specifica del 100% personale” , conseguendo in relazione al criterio A.6 “ Formazione personale in servizio ” 0,75 punti, decisivi ai fini dell’aggiudicazione.

Tale formazione specifica non sarebbe stata tuttavia eseguita nei termini previsti.

Tali punteggi avrebbero dovuto essere sottratti all’impresa PA PP e FI e comunque la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione.

Il mancato rispetto degli impegni assunti avrebbe inciso sulla regolarità della gara.

III - Violazione di legge. Violazione dell’art. 30, commi 1 e 2, 32, 80 comma 5, lett. f bis, e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione della lex specialis di gara; violazione degli articoli 7 punto 1.A, 11 comma 4 e 12 del capitolato speciale di gara; violazione dell’art. 18 punto A.1.1 del disciplinare di gara; violazione dei principi di correttezza e par condicio nelle procedure selettive violazione dei principi di serietà e non modificabilità dell’offerta.

L’amplissima distonia tra i mezzi indicati in offerta e quelli sostanzialmente resi disponibili avrebbe pregiudicato la regolarità della procedura.

All’aggiudicataria – sostengono le ricorrenti - non dovevano essere attribuiti i punteggi relativi ai mezzi utilizzati e tali punteggi sono stati decisivi ai fini della aggiudicazione.

Anche in questo caso l’applicazione della penale prevista dal capitolato non sarebbe idonea a garantire il regolare svolgimento della gara.

La prescrizione di cui all’art. 11, comma 4, del capitolato, che imponeva di fornire al Comune tutta la documentazione relativa ai mezzi da utilizzare per lo svolgimento del servizio almeno 30 giorni prima dell’inizio dell’esecuzione, era diretta a consentire l’esercizio dell’autotutela nel caso in cui gli impegni assunti in sede di offerta non fossero stati rispettati.

IV - Violazione della lex specialis di gara. Violazione degli articoli 7 punto 1.a, 11 comma 4 e 12 punto del capitolato speciale di gara; violazione dell’art. 18 punto A.1.1 del disciplinare di gara sotto ulteriore profilo; violazione del principio di par condicio dei concorrenti sotto ulteriore profilo violazione del principio di tutela dell’affidamento del concorrente sulle prescrizioni della lex specialis.

L’aver consentito all’aggiudicataria di non rispettare gli impegni assunti avrebbe determinato una violazione del principio di par condicio dei concorrenti.

In via gradata le ricorrenti hanno quindi chiesto la rinnovazione della procedura.

3. Costituitesi in giudizio l’Amministrazione intimata e l’aggiudicataria rilevavano che in data 24 settembre 2020 è stato concluso il contratto e contestavano nel merito i motivi proposti dalle ricorrenti.

In via preliminare eccepivano: - l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, trattandosi di censure relative alla fase esecutiva del rapporto, rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario; - l’inammissibilità dell’azione di accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo dell’Amministrazione nel provvedere in autotutela, stante la natura discrezionale del provvedimento di revoca; - la tardività dei motivi proposti contro gli atti di gara.

La controinteressata produceva inoltre l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 16418 del 2017, emessa in una fattispecie analoga alla presente, in cui a fronte di un’azione diretta ad ottenere la revoca in autotutela della procedura per mancato rispetto degli impegni assunti in gara, la stessa PA PP e FI proponeva regolamento di giurisdizione, che veniva accolto con il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario.

4. Depositate memorie e repliche, all’udienza del 13 gennaio 2021, la causa veniva trattenuta in decisione.

5. Il Collegio ritiene di condividere l’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione proposta dalle resistenti.

Come già affermato dalle Sezioni Unite nell’ordinanza prodotta dalla controinteressata, riguardante una fattispecie analoga alla presente: “ nelle procedure a base concorsuale, ed aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A., spetta al giudice amministrativo la sola cognizione degli atti e dei comportamenti posti in essere prima dell'aggiudicazione e nella fase immediatamente successiva (la fase, cioè, compresa tra l'aggiudicazione stessa e la stipula del contratto, in essa inclusa la revoca dell'aggiudicazione: Cass. ss.uu. 27169/07, 10443/08, 20596/08). Nella successiva fase contrattuale, introdotta sul piano genetico dalla stipula del contratto e proseguita su quello funzionale con l'attuazione del rapporto negoziale, i contraenti, trovandosi in condizione paritetica, e controvertendo su diritti soggettivi, sono assoggettati alla giurisdizione del giudice ordinario quanto alle controversie insorte in tema di requisiti, effetti e patologie negoziali, siano esse inerenti tanto al momento genetico, quanto a quello funzionale del contratto” (Cass. Sez. Unite, 4 luglio 2017, n. 16418).

In definitiva con il ricorso in esame le ricorrenti lamentano che - nell’eseguire la prestazione - l’impresa PA PP e FI non avrebbe rispettato gli impegni assunti in sede di offerta e che la stazione appaltante, omettendo di reagire a tale inadempimento, avrebbe compromesso la regolarità della gara.

A ben vedere, tuttavia, la distorsione delle regole della gara sono esclusivamente un effetto indiretto dell’inadempimento di PA PP e FI alle obbligazioni assunte in sede di offerta.

Deve quindi ritenersi che le censure proposte riguardino la fase esecutiva del rapporto, e in quanto tali rientrino nell’ambito della giurisdizione del Giudice ordinario.

Infatti le controversie che insorgono nella fase esecutiva dei contratti della P.A. appartengono, di regola, alla cognizione del giudice ordinario, in quanto nella fase aperta dalla stipula del contratto, pur strettamente connessa con quella prodromica ad evidenza pubblica, e ad essa consequenziale, i contraenti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto, di modo che la costituzione di tale rapporto giuridico, di diritto comune, si pone come spartiacque fra le due giurisdizioni e come primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientrano tutte le patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (Cass., Sez. Unite, 23 aprile 2020, n. 8099; id ., 18 novembre 2016, n. 23468; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4394; id. 22 settembre 2017, n. 4437; 31 agosto 2017, n. 4140; 23 novembre 2016, n. 4918).

5.1. Non può invece ritenersi rilevante, sotto il profilo della giurisdizione, la circostanza – richiamata dalle ricorrenti - che la disciplina di gara prevedesse l’obbligo per l’aggiudicataria di fornire al Comune tutta la documentazione relativa ai mezzi da utilizzare per l’esecuzione della prestazione trenta giorni prima dell’avvio del servizio, con la conseguenza che la mancata osservanza di questa prescrizione si sarebbe verificata già nella fase selettiva e quindi prima della stipula del contratto.

Tale mancata osservanza è infatti emersa – ed è ciò che rileva ai fini dell’individuazione del giudice competente – quando il contratto era già stato concluso (24 settembre 2020) e l’Adunanza Plenaria ha puntualmente chiarito che dopo la stipula del contratto, l’Amministrazione non dispone più del potere di revoca del provvedimento di aggiudicazione, dovendo invece ricorrere agli istituti propri della fase esecutiva e segnatamente al recesso e alla risoluzione contrattuale (Cons. Stato, Ad. Plen., 20 giugno 2014 n. 14).

La stipula del contratto, come affermato dalla richiamata giurisprudenza, costituisce appunto lo spartiacque tra la fase autoritativa di gara e la fase paritetica dell’esecuzione della prestazione.

6. Va pertanto dichiarata l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario.

Le spese di lite, attesa la complessità e la particolarità della vertenza, devono essere integralmente compensate.

6.1. In ragione della peculiarità della fattispecie e della precedente analoga vicenda di cui all’ordinanza delle Sezioni Unite n. 16418 del 2017 – nella quale veniva contestato sempre all’impresa PA PP e FI di non avere rispettato in fase esecutiva quanto promesso in sede di gara - si ritiene opportuno trasmettere, per ogni valutazione, la presente sentenza all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario.

Dispone che la presente sentenza sia comunicata all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO