Pubblicato il 24/02/2025

N. 01498/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03863/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3863 del 2021, proposto da
RI Di ME e CH Di ME, rappresentate e difese dall'avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Serrara Fontana, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) della determinazione prot. n. 3264 del 22 aprile 2021, notificata il 27 maggio 2021, con la quale il responsabile dell’U.T. del comune di Serrara Fontana ha rigettato la domanda di condono edilizio prot. n. 1773 del 17 marzo 1960 e, nel contempo, ingiunto alle ricorrenti il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi degli artt. 40 della legge n. 47/85, 31 del d.P.R. n. 380/01 e167 del d.lgs. n. 42/04, con eliminazione delle seguenti opere ( “mediante il rientro nei grafici allegati alla concessione edilizia n. 41/83 del 9 giugno 1983” ): cambio di destinazione d’uso da agricola a residenziale per m² 39,30; ampliamento di circa m² 17,00;

b) di tutti gli altri atti preordinati, connessi e consequenziali, comunque lesivi della posizione soggettiva delle ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 29 gennaio 2025 il dott. Dario Aragno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le sig.re Di ME sono proprietarie di un immobile sito in Serrara Fontana (Na), alla via Aito, censito al catasto al foglio 10, particella n. 23, oggetto di concessione edilizia n. 41 del 9 giugno 1983 e adiacente ad un corpo di fabbrica di circa 17 mq.

Per quest’ultimo il loro dante causa ha presentato, in data 17 marzo 1986, domanda di condono edilizio, ai sensi della l. 28 febbraio 1985, n. 47, in riscontro alla quale il Comune di Serrara Fontana ha inviato, in data 30 novembre 2020, comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ai sensi dell’art. 10- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, e, in data 22 aprile 2021, provvedimento di diniego e di ripristino dello stato dei luoghi, nonostante, con le osservazioni trasmesse in data 13 aprile 2021, le richiedenti avessero tentato di mettere in luce la preesistenza dell’immobile oggetto di sanatoria rispetto a quello destinatario della concessione edilizia n. 41/1983.

2. Avverso il provvedimento sfavorevole le sig.re Di ME hanno proposto ricorso a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento, per i motivi di seguito sinteticamente riportati:

I. «violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/90. Violazione del principio del giusto procedimento» , in quanto l’amministrazione non avrebbe spiegato nel provvedimento finale le ragioni per le quali ha inteso disattendere i contributi partecipativi forniti dalle ricorrenti all’esito del preavviso di rigetto;

II. «difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 35 della legge n. 47/85. Violazione dell’art. 39, comma 10 bis, della legge n. 724/94, introdotto dall’art. 2, comma 37, della legge n. 662/96. Eccesso di potere. Travisamento» , in quanto nel corpo della motivazione dell’atto non verrebbe chiarito in che termini sarebbe stato superato il limite temporale di condonabilità dell’opera; sarebbe stato, altresì, violato l’art. 39, co. 10- bis della l. 23 dicembre 1994, n. 724, avendo il Comune di Serrara Fontana omesso di valutare l’istanza alla luce della normativa condonistica sopravvenuta, ancorché le opere realizzate rientrassero nel (nuovo) limite temporale del 31 dicembre 1993 previsto dall’ incipit del medesimo art. 39, il ritardo nell’evasione della pratica dipendesse dall’inerzia dell’amministrazione e la giurisprudenza amministrativa avesse già da tempo riconosciuto il dovere della stessa di esaminare d’ufficio le istanze presentate ex l. 47/1985 ai sensi della l. 724/1994;

III. «violazione e falsa applicazione dell'art. 20, comma 2, del d.P.R. n. 380/01. Violazione dell'art. 1, comma 1, della legge regionale n. 19/01. Violazione dell'art. 7, commi 1 e 2, della legge regionale n. 10/04» , in quanto la domanda di condono non sarebbe stata istruita in conformità all’ordine cronologico di presentazione delle istanze, in violazione degli artt. 20, co. 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e 1, co. 1, della legge regionale 28 novembre 2001, n. 19, relativo a «Procedure per il rilascio del permesso di costruire» ;

IV. «carenza di motivazione e di istruttoria. Violazione art. 3 legge n. 241/90. Violazione del principio dell’affidamento» , in quanto l’amministrazione, a fronte di abusi risalenti ad oltre trent’anni addietro, non avrebbe dato conto dell’interesse pubblico attuale alla loro rimozione mediante la motivazione «rafforzata» richiesta, in tali fattispecie, dalla giurisprudenza amministrativa, violando così il legittimo affidamento delle richiedenti;

V. «eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento. Omessa ponderazione della situazione contemplata. Violazione dell’ art. 34 del d.p.r. n. 380/01. Contraddittorietà. Difetto di motivazione sotto altro profilo. Difetto di istruttoria» , in quanto l’amministrazione avrebbe illegittimamente ingiunto la demolizione dell’intero fabbricato senza esplorare la possibilità di salvaguardare quelle «regolarmente assentite» , in violazione dell’art. 34, co. 2, del d.P.R. 380/2001;

VI. «violazione art. 7 legge n. 241/90. Violazione del principio del “giusto procedimento”» , perché l’amministrazione non avrebbe inviato la comunicazione di avvio del procedimento ancorché il provvedimento in questione non avesse contenuto integralmente vincolato e residuassero margini di approfondimento nell’accertamento del fatto.

3. Il Comune di Serrara Fontana, pur regolarmente evocato in giudizio, non si è costituito.

4. All’udienza pubblica straordinaria del 29 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è infondato e va rigettato, per le seguenti ragioni.

6. Non si condivide, innanzitutto, la censura, articolata con il primo motivo di ricorso, con la quale le ricorrenti lamentano, a valle del preavviso di rigetto, il silenzio dell’amministrazione sulle osservazioni presentate.

La giurisprudenza amministrativa, a proposito dell’interpretazione dell’art. 10- bis della l. 241/1990, ritiene che «pur accedendo ad una lettura più rigorosa dell’istituto, essa non si spinga fino alla imposta necessità di controdedurre analiticamente su ogni singola argomentazione, purché l’impostazione del provvedimento argomenti chiaramente in senso reiettivo delle osservazioni del privato e non si limiti a mere formule di stile nel senso dell’avvenuta analisi delle stesse. Quanto detto a maggior ragione ove ridette osservazioni non introducano davvero alcun elemento di novità, ma si concretizzino nella mera ripetizione delle ragioni poste a base della domanda, in contrapposizione al non condiviso prospettato esito negativo. In tale ipotesi, dunque, il richiamo alla mancanza di novità nel contenuto delle osservazioni, già intrinsecamente confutate dal percorso motivazionale seguito, riassume correttamente in sé la loro avvenuta disamina e può essere smentito solo dalla evidenza di elementi, anche singoli, che seppure messi in luce dal privato, sono stati del tutto pretermessi dall’Amministrazione» (Cons. Stato, II, 21 luglio 2023, n. 7158).

Nel caso di specie, con le osservazioni presentate nell’ambito del procedimento, le ricorrenti si sono limitate ad «autocertificare», mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, la realizzazione del «rustico» «in epoca antecedente al 1^ ottobre 1983 e, pertanto, entro il limite temporale di condonabilità» , che l’amministrazione, nel provvedimento definitivo di rigetto, ha puntualmente contestato, richiamando in tal senso le dichiarazioni di inizio e fine lavori del titolare della concessione edilizia n. 41/1983, comprovanti l’inesistenza del fabbricato abusivo alla data del 1° ottobre 1983 (ossia entro il termine previsto dall’art. 31 della l. 47/1985) e la sua ultimazione nel corso del mese di gennaio 1984.

Tale passaggio motivazionale appare più che sufficiente per ritenere assolto l’obbligo dell’amministrazione procedente di valutare la memoria prodotta dalle istanti in sede di provvedimento finale.

7. Destituite di fondamento sono anche le critiche formulate con il secondo motivo di ricorso, con il quale le ricorrenti si dolgono del fatto che sarebbero rimaste «oscure» le ragioni per le quali le opere realizzate non rispettano il limite temporale di condonabilità previsto dalla l. 47/1985 e che l’amministrazione avrebbe dovuto comunque verificarne la sanabilità ai sensi della successiva l. 724/1994.

7.1. Quanto al primo rilievo, si osserva che l’amministrazione ha chiaramente indicato nel provvedimento le fonti del proprio convincimento sulla data di ultimazione delle opere abusive, facendo riferimento alla documentazione prodotta dallo stesso dante causa delle ricorrenti e dal direttore dei lavori (inizio lavori previsto per il 30 novembre 1983, ultimazione il 19 gennaio 1984 e collaudo il 28 gennaio 1984), nonché dal Genio civile, che attesta il deposito degli elaborati progettuali il 25 ottobre 1983.

Nessun dubbio poteva, pertanto, sussistere sull’inesistenza del fabbricato alla data del 1° ottobre 1983.

7.2. Quanto al secondo rilievo, si osserva che, secondo la più recente giurisprudenza, non «è configurabile…un obbligo di conversione officiosa di una domanda di sanatoria in un’altra [in quanto] il dato letterale ricavabile dalle normative condonistiche stratificatesi nel tempo a partire dal 1985 (legge n. 47/1985; legge n. 724/1994; decreto legge n. 269/2003) evidenzia che le stesse hanno sempre previsto che il procedimento di sanatoria fosse attivabile ad istanza di parte e non d’ufficio, proprio per rimarcare la necessaria istanza dell’interessato (che deve anche versare i connessi oneri) e l’eccezionalità dell’istituto del condono, che mal si presta ad applicazioni generalizzate foriere di alterazioni irreversibili all’ordinato sviluppo urbanistico dei territori. Ciò impedisce non solo che le opere abusive possano essere ab origine condonate d’ufficio una volta ultimate entro una determinata data, ma anche – contrariamente a quanto dedotto dalla appellante – che un’istanza di condono, da rigettare per superamento del termine ultimo di completamento delle opere, possa essere rivalutata d’ufficio ai sensi di una sopravvenuta normativa condonistica che sposti in avanti il temine di ultimazione delle stesse. Invero, ogni normativa sul condono edilizio è soggetta e peculiari termini e limiti di applicabilità in ragione della consistenza planivolumetrica delle opere realizzate e della loro destinazione funzionale, oltre che dalla esplicita volontà dell’interessato di versare le somme specificamente previste per quel determinato condono e nei termini relativi...» (Cons. Stato, II, 21 giugno 2024, n. 5536).

Le ricorrenti non hanno dato evidenza di alcuna iniziativa per ottenere il condono delle opere ai sensi della l. 724/1994 né potevano pretendere un’attivazione d’ufficio del relativo procedimento da parte dell’ente locale, sicché nessun profilo di illegittimità è ravvisabile nella conseguente «inerzia» dell’amministrazione.

8. Con il terzo motivo le ricorrenti deducono che il Comune di Serrara Fontana non avrebbe rispettato l’ordine cronologico di esame delle istanze.

La censura non può essere accolta, in conformità all’orientamento già espresso da questo Tribunale - e dal quale non v’è ragione di decampare - in forza del quale «la legittimità del provvedimento impugnato non dipende dal dato formale dell’osservanza di vincoli procedimentali, ma piuttosto dalle ragioni sostanziali connesse all’applicazione della normativa urbanistica ed ambientale [sicché] “la violazione dell’ordine cronologico di esame dell’istanza non si riflette sulla validità del provvedimento, ma potrebbe costituire eventuale fonte di responsabilità dell’amministrazione, nel solo caso di accertato ritardo non giustificato” (cfr. Cons. St., sez. 19/9/2008, n. 4530)» (Tar Napoli, III, 20 giugno 2019, n. 3399, confermata in appello da Cons. Stato, VI, 23 ottobre 2023, n. 9162).

9. Infondato è anche il quarto motivo di ricorso, volto a contestare la violazione dell’obbligo di motivazione «rafforzata» e del legittimo affidamento delle ricorrenti sulla conservazione dell’immobile alla luce del lungo tempo trascorso dalla sua realizzazione.

Appare sufficiente, ai fini del rigetto, richiamare l’indirizzo espresso dal giudice d’appello nella sua più autorevole composizione - citato anche dalle ricorrenti sia pure per chiederne il superamento - e propenso a ritenere che «nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. In definitiva, non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria» (Cons. Stato, Ad. Pl., 17 ottobre 2017, n. 9).

Anche nel caso di specie, il Comune di Serrara Fontana non ha mai «esteriorizzato» atti o comportamenti che indicassero un atteggiamento di tolleranza dell’illecito edilizio idoneo a fondare un legittimo affidamento delle ricorrenti, non integrandone gli estremi la mera constatazione del decorso di un lungo periodo di tempo senza l’intervento di alcun atto di repressione dell’abuso.

10. Con il quinto motivo, le sig. re Di ME lamentano il mancato ricorso da parte dell’amministrazione alla misura sostitutiva di cui all’art. 34, co. 2, del d.P.R. 380/2001, sul presupposto che solo una «parte» del fabbricato sia abusiva e che non sia possibile rimuoverla senza pregiudizio di quella legittima.

In disparte il fatto che nessuna prova è stata offerta per dimostrare che l’abuso interessa solo una porzione del fabbricato, si rammenta che la questione non può essere sollevata avverso l’ordine di demolizione bensì, eventualmente, al momento della sua esecuzione, in conformità alla giurisprudenza consolidata, secondo la quale «l’art. 34 D.P.R. n. 380 del 2001 ha valore eccezionale e derogatorio e non compete all'amministrazione procedente di dover valutare, prima dell'emissione dell'ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme» ( ex multis , Cons. Stato, 18 agosto 2023, n. 7822).

11. Quanto, infine, all’ultimo motivo di ricorso, che si appunta contro il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 l. 241/1990, costituisce principio di diritto radicato nell’ordinamento che «il privato non [possa] limitarsi a denunciare la lesione delle pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2022, n. 9541; Id.,Sez. VI, 27 ottobre 2022, n. 9183; Id., Sez. VI, 27 aprile 2020, n. 2676; Id.,Sez. VI, 29 febbraio 2019, n. 1405)» (Cons. Stato, VI, 5 giugno 2023, n. 5455).

Le ricorrenti, oltre a dolersi genericamente della mancata attivazione delle guarentigie procedimentali, non introducono, nella presente sede processuale, alcun argomento suscettibile di incidere sulla decisione amministrativa, sicché tale presunta violazione non è idonea a supportare l’invocata tutela demolitoria avverso il provvedimento impugnato.

12. In conclusione, il ricorso è infondato e va rigettato.

13. Considerata la mancata costituzione dell’amministrazione, non vi è luogo a provvedere sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Domenico De Falco, Consigliere

Dario Aragno, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Dario Aragno	Paolo Severini

IL SEGRETARIO