Pubblicato il 12/05/2021

N. 00622/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00804/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 804 del 2020, proposto da
IS EL, rappresentato e difeso dagli avvocati Adriana Battistutta, Mauro Dolegna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Michele al Tagliamento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Mazzoleni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

RG CA IV non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della Determina n. 314 del 22 maggio 2020;

- della Determina n. 315 del 25 maggio 2020;

- della Delibera di Giunta del Comune n. 72 del 4 giugno 2020;

nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Michele al Tagliamento;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 28 aprile 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con delibera di Giunta n. 362 del 19 dicembre 2019, il Comune di San Michele al Tagliamento ha approvato lo schema planimetrico annuale del Luna Park, ai sensi dell’art. 9 del regolamento comunale dello spettacolo viaggiante, e lo schema di bando per l’assegnazione dei posteggi n. 2 e 52 resisi vacanti per la stagione 2020. Con determinazione dirigenziale del 16 gennaio 2020, il bando è stato poi approvato e pubblicato.

Il sig. IS EL, titolare dell’omonima impresa individuale avente ad oggetto l’esercizio dell’attività di spettacolo viaggiante, ha presentato domanda per l’assegnazione del posteggio n.52, in cui installare l’attrazione Navicelle Ranger, rientrante nella categoria Grande attrazione.

Ad esito dell’istruttoria, con determina n. 314 del 22 maggio 2020, il Dirigente del servizio attività produttive -SUAP- polizia amministrativa, previa approvazione dei tre verbali della commissione esaminatrice, decideva di non procedere all’assegnazione dei posteggi n. 2 e 52 nel Luna Park estivo di Bibione per la stagione 2020, in quanto “le domande pervenute sono risultate non conformi ai criteri del bando”. La commissione esaminatrice, infatti, aveva ritenuto, con riferimento alla domanda del ricorrente, la non conformità delle dimensioni dell’attrazione proposta con le dimensioni del posteggio n.52 “considerato che le modifiche che hanno comportato la riduzione degli ingombri dell’attrazione alla data della domanda di partecipazione al bando, non risultavano verificate dalla Commissione di vigilanza per i locali di pubblico spettacolo del Comune di Grisignano di Zocco, in conformità agli indirizzi procedurali del Ministero dell’Interno del 15/10/2010”.

Il Comune, con determina n. 315 del 25 maggio 2020, ha, poi, approvato la graduatoria di assegnazione dei posteggi nel luna park di Bibione per la stagione 2020; con lettera del 9 giugno 2020, inviata a mezzo pec, ha comunicato al ricorrente l’esito finale della procedura; e, con delibera della Giunta Comunale n. 72 del 4 giugno 2020, anche in considerazione dell’esigenza di fronteggiare l’epidemia da Covid 19, ha modificato la planimetria del Luna Park per il 2020.

Il sig. EL ha presentato al Comune istanza di revoca in autotutela della sua esclusione, in risposta alla quale il Comune, con nota del 25 giugno 2020, gli ha comunicato che “si ritengono corretti l’operato e gli atti della Commissione Valutatrice”.

Dopo aver ottenuto l’accesso a tutti gli atti della procedura, il sig. EL ha proposto il presente ricorso, con cui chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

A) violazione e falsa applicazione di legge per mancata applicazione delle norme giuridiche regolanti l’attività di spettacolo viaggiante ed in particolare del D.M. 18.05.2007, oltre che delle norme del regolamento comunale e del bando lex specialis di gara per l’assegnazione del posteggio, in favore di una mai richiamata raccolta di indirizzi procedurali del 15.10.2010.

L’affermata non conformità ai criteri del bando, posta a giustificazione della mancata assegnazione del posteggio n.52 al ricorrente, consisterebbe non già nella non rispondenza delle misure dell’attrazione a quelle del posteggio messo a bando, ma nella mancata comunicazione della modifica degli ingombri della giostra al Comune di Grisignano di Zocco, che ha a suo tempo rilasciato il codice identificativo all’attrazione stessa, in modo da consentire una verifica da parte della commissione di vigilanza del medesimo Comune, ma tale comunicazione non sarebbe richiesta dal Bando comunale, né prescritta dalla normativa che disciplina le attività di pubblico spettacolo. Gli indirizzi procedurali del Ministero dell’interno del 15.10.2010, richiamati dal Comune a fondamento del diniego, non sarebbero richiamati nel Bando comunale, né il Bando avrebbe dato indicazioni circa la necessità di dare prova di avere comunicato al Comune, che aveva rilasciato il codice identificativo, eventuali modifiche successive dell’attrazione. Il Comune, quindi, con il provvedimento impugnato avrebbe illegittimamente modificato una delle condizioni di accesso alla gara. Inoltre, sulla base delle norme che disciplinano l’attività dello spettacolo viaggiante, il Comune, nel verificare la conformità delle misure dell’attrazione alle misure del posteggio n. 52, avrebbe dovuto solo verificare che le misure dell’attrazione, quali risultavano dal log book, fossero corrispondenti a quelle del posteggio, e, qualora avesse rilevato delle modifiche successive al rilascio del codice identificativo, doveva limitarsi a verificare che le stesse fossero state riportate sul libretto e che un professionista abilitato ne avesse certificato la conformità sotto il profilo tecnico e della sicurezza.

A 1) Dalla illegittimità del provvedimento di non assegnazione del posteggio messo bando deriva la illegittimità degli atti successivi con i quali il Comune ha di fatto assegnato il posteggio già messo a bando alla ditta IV.

Il ricorrente deduce, poi, l’illegittimità derivata della delibera di Giunta n. 72 del 4 giugno 2020, che ha approvato la modifica della planimetria del Luna Park di Bibione, in quanto tale modifica si baserebbe sull’assunto che si erano liberati degli spazi a causa della non conformità delle domande presentate per l’assegnazione dei posteggi messi a bando. Inoltre, il ricorrente lamenta che dalla modifica della planimetria non sarebbe derivato un allargamento degli spazi e che il richiamo agli indirizzi regionali per il contenimento del rischio di contagio a Covid-19 sarebbe, nello specifico, fuori luogo, considerato che il Luna Park si svolge all’aperto e che le linee guida della Regione Veneto per il contenimento della diffusione del COVID -19 si concentrerebbero prevalentemente su una riorganizzazione degli spazi per l’accesso al Luna park e sulle code di accesso alle singole attrazioni;

B) eccesso di potere per contradditorietà manifesta, travisamento dei fatti e mancanza di motivazione del provvedimento di esclusione dall’assegnazione del posteggio n. 52.

Il ricorrente lamenta la contraddittorietà dell’azione del Comune, in quanto nell’estate del 2018 avrebbe consentito, senza formulare obiezioni, l’installazione della medesima attrazione nello stallo posto a bando al n.52, quando la modifica contestata era già intervenuta e la società allora richiedente avrebbe depositato e/o esibito in originale la fotografia dell’attrazione riportante la modifica. E viziati per contraddittorietà e travisamento dei fatti sarebbero anche gli atti successivi al provvedimento di esclusione della domanda di assegnazione del posteggio n. 52, in quanto: lo scambio di ubicazione tra posteggio 50 e posteggio 65, operato con successiva delibera della Giunta, invece di essere funzionale ad una maggiore disponibilità di spazio tra le attrazioni verrebbe incontro alle lamentele dell’assegnatario dello spazio signor IV; inoltre, la finalità di evitare assembramenti di persone, che sottenderebbe le linee guida regionali per fronteggiare l’epidemia da Covid 19, poteva essere validamente perseguita prevedendo maggiori spazi di fronte alle attrazioni, dove sono ubicate le casse, e non lateralmente, come sarebbe avvenuto.

Si è costituito in giudizio il Comune di San Michele al Tagliamento, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 426 del 10 settembre 2020, l’istanza cautelare è stata respinta.

In prossimità dell’udienza di merito, il Comune, evidenziando che il ricorrente non ha formulato richiesta di risarcimento del danno, ha eccepito l’improcedibilità del presente ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, in sostanza, gli atti impugnati avevano un’efficacia temporale limitata alla stagione estiva 2020, ormai decorsa.

Il ricorrente ha depositato memoria di replica e note di udienza, insistendo nelle sue pretese.

All’udienza del 28 aprile 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione ex art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020.

Come eccepito dal Comune resistente, il ricorso è, ad avviso del Collegio, da dichiarare improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, considerato che il ricorrente non ha presentato richiesta di risarcimento del danno e considerato che gli atti impugnati di cui si chiede l’annullamento riguardano la stagione estiva 2020 che si è da tempo conclusa, mentre per la stagione estiva 2021 il Comune, come previsto dalla disciplina comunale in materia (che tra l’altro prevede che la Giunta “… annualmente approva lo schema di planimetria del Luna Park, con indicati i posteggi, le tipologie descrittive della attrazioni, e i potenziali fruitori...”, art. 9, comma 3 del regolamento comunale per la disciplina delle attività di spettacolo viaggiante; che “…Ogni anno la Giunta Comunale, in sede di approvazione dello schema di planimetria, può apportare modifiche (in riduzione o in ampliamento) ai posteggi esistenti rispetto a quelli dell'anno precedente per adeguare il Luna Park a nuove esigenze di pubblico interesse o per motivi di pubblica sicurezza o ordine pubblico, senza che i soggetti che negli anni precedenti avevano ottenuto posteggi, possano vantare pretese o richieste nei confronti dell'Amministrazione Comunale”, art. 9, comma 12, del medesimo regolamento; e che ogni esercente di spettacolo viaggiante “... deve far pervenire al SUAP del Comune la domanda, indicando il posteggio che intende occupare e la relativa tipologia di attrazione (in base alla planimetria di cui all'articolo 9), redatta con la modulistica presente nel sito www.impresainungiorno.gov.it, entro e non oltre il 31 gennaio dell'anno di attività del Luna Park a cui intende partecipare...”, art. 10 del medesimo regolamento), ha adottato il 17 dicembre 2020 una nuova delibera, n. 229/2020, di approvazione della planimetria del Luna Park, e, con delibera n.5 del 14 gennaio 2021, ha rettificato tale delibera del 17 dicembre 2020, approvando il nuovo allegato di “Schema tipo Luna Park 2021” per renderlo coerente con quanto “correttamente rappresentato” nello schema planimetrico approvato e allegato alla citata delibera, che non contempla il posteggio n. 52 oggetto del presente ricorso: delibere che non possono considerarsi atti meramente confermativi, come vorrebbe il ricorrente, considerato che riguardano la diversa stagione estiva 2021 e sono state adottate a seguito di nuova istruttoria in riferimento a tale diversa annualità. E, del resto, il ricorrente, in data 9 gennaio 2021, ha presentato una nuova istanza di concessione di uno spazio pubblico per il Luna Park di Bibione per il 2021, sebbene l'istanza fosse riferita ancora al posteggio n. 52, per cui, con nota del 26 gennaio 2021 il Comune ha comunicato che “non essendo mutate a tutt’oggi le condizioni e le misure di emergenza legate all’epidemia sanitaria in atto, le caratteristiche del Luna Park previste per la stagione 2020 rimarranno invariate anche per la stagione 2021”, ricordando che l’interessato poteva in ogni caso presentare istanza per altri posteggi, e, allora, il 28 gennaio 2021, il ricorrente ha precisato, con riferimento all’istanza presentata, che si trattava di istanza “di partecipazione per tutti i posteggi compatibili con l’attrazione e con l’assetto del Luna Park” e il Comune lo ha ulteriormente invitato a precisare, con riferimento alla planimetria per il 2021, l’area per cui era stata presentata domanda per la stagione estiva 2021. E l’istruttoria per la stagione 2021 è ancora in corso.

Per quanto sopra esposto, pertanto, si ritiene che il ricorso sia da dichiarare improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

In ogni caso, anche esaminando nel merito le censure dedotte da parte ricorrente, il ricorso è da ritenersi infondato, in quanto:

- come condivisibilmente controdedotto dal Comune, il rispetto delle regole di buona tecnica in materia di sicurezza delle attrazioni, come specificate dalle circolari applicative del Ministero dell’Interno e, in particolare, da quella del 15 ottobre 2010, non abrogata da successive circolari e richiamata dal Comune a sostegno del diniego, si pone come un pre-requisito di sicurezza, derivante dall’applicazione del D.M. del 18 maggio 2007, richiamato dal bando, essendo tali norme tecniche direttamente collegate alla disciplina prevista nel D.M. citato e, in particolare, alle esigenze di garantire i controlli ai fini di sicurezza delle attrazioni, che occorreva rispettare affinché la modifica all’attrazione del ricorrente, intervenuta nel 2018, potesse considerarsi idoneamente verificata e attendibile, con riferimento in particolare alle esigenze di sicurezza, e far rientrare la giostra tra quelle installabili nel posteggio n.52, considerato che è grazie a tale modifica che l’ingombro dell’attrazione è stato ridotto e reso compatibile con le dimensioni del posteggio, non potendo il Comune di San Michele al Tagliamento consentire l’installazione di attrazioni che non fossero in regola con quanto previsto dalla relativa disciplina;

- la disciplina di settore, volta in particolare a garantire le corrette verifiche ai fini della sicurezza delle attrazioni, come precisata dalla circolare del 15 ottobre 2010 richiamata nel diniego impugnato, che è attuativa del D.M. del 18 maggio 2007 ed è, tra l’altro, richiamata nei principali siti di riferimento degli operatori del settore, non poteva, infatti, non essere considerata dal Comune di San Michele al Tagliamento in sede di verifica dei requisiti per la corretta installazione dell’attrazione, per cui, il Comune, in assenza della dovuta comunicazione al Comune di Grisignano di Zocco e della verifica spettante alla competente Commissione di vigilanza di tale Comune, che, peraltro, con nota del 27 marzo 2021, a seguito della segnalazione del Comune di San Michele al Tagliamento, aveva espressamente chiesto al ricorrente di presentare idonea documentazione con riferimento alla modifica apportata nel 2018 al fine di regolarizzare la sua pratica, legittimamente ha espresso un giudizio di non conformità della domanda in riferimento alle - diminuite, ma non verificate dal Comune di Grisignano, dove l’attrazione è stata registrata, e dalla sua competente Commissione - dimensioni dell’attrazione rispetto a quelle del posteggio n. 52; non potendosi, invece, ritenere sufficienti la sola annotazione nel Log Book della modifica e l’attestazione del tecnico;

- infondata, inoltre, è la censura di eccesso di potere per contraddittorietà rispetto alle determinazioni assunte dal Comune nel 2018, considerato che, in disparte le considerazioni sulle diversità fattuali e temporali dell’istruttoria compiuta dal Comune nel 2018, per giurisprudenza costante, il “vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento (configurabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse), non può essere dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione” (C.d.S., sent. n. 4868 del 2014; n. 2548 del 2013);

- considerata l’infondatezza dei motivi di ricorso con cui si censura la mancata assegnazione del posteggio n. 52 al ricorrente, infondata è anche la censura di illegittimità derivata della delibera di Giunta n. 72 del 2020, con cui il Comune ha riconfigurato la planimetria del Luna Park. E, considerato quanto sopra, le ulteriori censure contro tale delibera possono essere assorbite, in quanto, non avendo titolo il ricorrente al posteggio n.52, non residua ulteriore interesse in capo allo stesso con riferimento alla distribuzione dei posteggi all’interno del Luna Park.

Le spese di lite possono essere compensate in considerazione della peculiarità della vicenda controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO