N. 01343/2024 REG.RIC.
Pubblicato il 29/12/2025
N. 02495 /2025 REG.PROV.COLL. N. 01343/2024 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1343 del 2024, proposto da
OD EA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianna Di Danieli, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
contro
Comune di San IC al TO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Brusegan e Katia Maretto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti N. 01343/2024 REG.RIC.
Bi.OU s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Carlin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
AS AT Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mattia Matarazzo, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
per l'annullamento
A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- della determinazione del Dirigente Servizio Demanio del Comune di San IC al
TO, n. 874 del 2 settembre 2024, avente ad oggetto “PROCEDURA
SELETTIVA PER L'ASSEGNAZIONE IN CONCESSIONE DEMANIALE
MARITTIMA DEL COMPENDIO U) «CHIOSCO BLU» PER LA DURATA DI ANNI
20 (VENTI). APPROVAZIONE DEI VERBALI DELLA PROCEDURA E
AGGIUDICAZIONE”, in uno con i relativi allegati, anche grafici, comunicato in data
3 settembre 2024;
- dei verbali delle sedute della Commissione giudicatrice nominata con
Determinazione dirigenziale del Comune di San IC al TO n.
418/22.04.2024, di protocollo sconosciuto, n. 1 del 13.06.2024, n. 2 “VERBALE
APERTURA BUSTE RELATIVE AL COMPENDIO U) «CHIOSCO BLU» IN
SEDUTA PUBBLICA” del 13.06.2024, n. 3 del 19.06.2024, n. 4 del 27.06.2024, n. 5 del 09.07.2024, n. 6 del 16.07.2024, n. 7 del 23.07.2023, n. 8 del 30.07.2024 e n. 9 del
07.08.2024, quest'ultimo in particolare con il relativo allegato denominato
“Documento allegato al verbale n. 9 del 7 agosto 2024 Allegato al verbale di procedura selettiva”, tutti comunque in uno con i relativi allegati, anche grafici; N. 01343/2024 REG.RIC.
- ove occorrer possa dei verbali d.d. 24.10.2023 e 03.11.2023 a firma del Dott. Luca
Villotta, Dirigente del Settore Economico Finanziario - Servizio Demanio, relativi all'istruttoria interna svolta dall'Ufficio Demanio del Comune di San IC al
TO, di protocollo sconosciuto, mai comunicati o resi noti e disponibili, tutti comunque in uno con i relativi allegati, anche grafici;
- del documento del Comune di San IC al TO, di data e protocollo sconosciuti, suppostamente a firma della Commissione di gara denominato
“ISTRUTTORIA COMPENDIO «U» – CHIOSCO BLU Stabilimento balneare con chiosco, blocco servizi e servizi spiaggia Metodologie applicate: Criteri di cui alla tabella 1 allegata al vigente Regolamento per l'uso del demanio marittimo e al verbale
n. 1 del 13.01.2024”, in uno con gli eventuali allegati, anche grafici;
- della comunicazione prot. U.0023351.03.09.2024 del Comune di San IC al
TO avente ad oggetto “Procedura selettiva per l'assegnazione in concessione demaniale marittima del compendio U) «Chiosco Blu». Comunicazione aggiudicazione e trasmissione verbali della procedura” tutti in uno con i relativi allegati, anche grafici;
- della Determinazione dirigenziale del Comune di San IC al TO n.
418/22.04.2024, mai comunicata o resa nota e disponibile, in uno con i relativi allegati, anche grafici, in uno con la presupposta Determinazione n. 172/27.02.2024, il
Dirigente del Servizio Demanio, anch'essa del pari mai comunicata o resa nota e disponibile, in uno con i relativi allegati, anche grafici;
- dell'avviso prot. U.0001742 d.d. 18.01.2024 del Comune di San IC al
TO avente ad oggetto “Procedura selettiva per l'assegnazione in concessione demaniale marittima del compendio U) «chiosco Blu» per anni 20 (venti)
Pubblicazione avviso”, in uno con i relativi allegati, anche grafici, ivi compreso il relativo allegato “Scheda compendio «U» Chiosco Blu” di data e protocollo N. 01343/2024 REG.RIC.
sconosciuti tutti comunque in uno con i relativi allegati, anche grafici, compresi gli allegati grafici denominati S2 ed S4;
- delle “ISTRUZIONI PER LA PRESENTAZIONE DELLE ISTANZE IN
CONCORRENZA AI FINI DELL'ASSEGNAZIONE IN CONCESSIONE DI AREE
DEMANIALI MARITTIME” del Comune di San IC al TO, a firma del
Dirigente del settore economico finanziario dott. Luca Villotta, d.d. 18.01.2024 e protocollo sconosciuto, in uno con i relativi allegati, anche grafici;
- ove occorrer possa, del Regolamento per l'uso del Demanio marittimo del Comune di San IC al TO approvato con DEiberazione del Consiglio comunale n. 68 del 31.07.2023, in uno con la deliberazione medesima ed i relativi allegati, anche grafici, e s.m.i., nonché la determinazione dirigenziale n. 1366/06.12.2023 del
Comune di San IC al TO che ha disposto di procedere, ai sensi dell'art. 14, comma 3 del Regolamento per l'uso del Demanio marittimo, alla pubblicazione, tra gli altri, dell'avviso relativo al compendio U) nell'albo pretorio informatico, nel sito del Comune, nonché, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana e nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, in uno con i relativi allegati, anche grafici nonché la nota del Comune di San IC al TO prot.
U.0023141 d.d. 30.08.2024 ad oggetto “Procedura selettiva per assegnazione in concessione demaniale marittima del compendio U) «Chiosco Blu». Segnalazione refuso” e le relative mail di riscontro dei membri della commissione di gara prot.
I.0023202 d.d. 02.09.2024, prot. I.0023203 d.d. 02.09.2024 e prot. I.0023204 d.d.
02.09.2024;
- di ogni altro atto connesso e/o presupposto e/o conseguente; nonché per la declaratoria di nullità e/o annullamento e/o inefficacia della concessione eventualmente rilasciata nelle more in favore dell'odierna controinteressata Bi. OU
s.r.l. e/o AS AT Italy s.r.l. e di qualsiasi eventuale convenzione accessoria fosse stata N. 01343/2024 REG.RIC.
stipulata inter partes tra le stesse e il Comune, ancorché di date e protocolli sconosciuti; nonché per il riconoscimento del diritto del ricorrente all'assegnazione dell'area demaniale marittima del compendio 5 U) “Chiosco Blu” presso il Comune di San
IC al TO, per anni 20 (venti), per cui è causa e al rilascio della relativa concessione demaniale in suo favore, ovvero al subentro in quella eventualmente stipulata con l'odierna/e controinteressata/e qualora non annullata o dichiarata nulla; nonché con riserva di proporre domanda per il risarcimento dei danni patiti e patiendi, nella misura da commisurarsi in corso di causa.
B) Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da AS AT Italy s.r.l. il 18 novembre 2024:
- di tutti gli atti della procedura selettiva per l'assegnazione in concessione demaniale marittima del compendio denominato “Chiosco Blu”, tra cui: la determinazione n. 874 di data 2 settembre 2024, recante approvazione dei verbali della procedura e aggiudicazione; per quanto possa occorrere, la nota prot. n. 24508 di data 16 settembre
2024, confermativa della determinazione di cui sopra; i verbali tutti di gara con i relativi allegati; gli atti di controllo dei requisiti di partecipazione della società controinteressata (atti ad oggi non conosciuti); la lex specialis di gara in tutti i documenti che la compongono (bando di concessione, scheda del compendio
“Chiosco Blu”, regolamento per l'uso del demanio marittimo, schede valutative, eventuale disciplinare di gara e capitolato – atti ad oggi non conosciuti –, nonché ogni altro documento pertinente).
C) Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Bi. OU s.r.l. il 17 gennaio
2025:
- della determinazione dirigenziale n. 874 del 2.9.2024 recante l'approvazione della procedura di aggiudicazione della concessione demaniale marittima inerente il
“Chiosco Blu” in Bibione e, limitatamente, del verbale di gara “seduta n. 9 in data 7 N. 01343/2024 REG.RIC.
agosto 2024”, nella parte in cui assegna il punteggio a OD EA relativamente al criterio “f” dell'“offerta tecnica” concernente “capacità di interazione del progetto col complessivo sistema turistico ricettivo del territorio locale”, col conseguente annullamento dei punti assegnati, confermando in ogni caso l'aggiudicazione a
Bi.OU.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San IC al TO, di
Bi. OU s.r.l. e di AS AT Italy s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2025 il dott. TO ON e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 31 ottobre 2024 e depositato il 9 novembre 2024, OD
EA s.r.l. (nel prosieguo, solo OD EA) ha contestato la legittimità del provvedimento di aggiudicazione a favore di Bi. OU s.r.l. (nel prosieguo, solo Bi.
OU), oltreché degli atti ad esso connessi in epigrafe indicati, della concessione demaniale marittima relativa al compendio U “Chiosco Blu” sito nell'arenile di
Bibione.
Giova precisare che, con deliberazione n. 217 del 2 agosto 2023, la Giunta comunale di San IC al TO (nel prosieguo, solo Comune), nel cui territorio ricade l'arenile di Bibione, ha individuato – ai sensi dell'art. 13, comma 3, del nuovo regolamento per l'uso del demanio marittimo, approvato con deliberazione consiliare n. 7 del 26 gennaio 2023, poi modificato con deliberazione consiliare n. 68 del 31 luglio 2023 (in seguito, anche solo regolamento) – i “compendi/lotti […] ai fini dell'espletamento delle procedure selettive per l'assegnazione delle concessioni N. 01343/2024 REG.RIC.
demaniali marittime”, indicando le attività principali ivi esercitabili e fornendo indicazioni circa la durata dei rapporti concessori.
Tra le aree così individuate v'era anche il compendio U “Chiosco Blu”, assentibile in concessione sessennale (poi corretta in ventennale giusta deliberazione giuntale n. 266 del 21 settembre 2023).
A seguito dell'intervenuta pubblicazione nel sito internet comunale del suddetto atto di ricognizione delle aree demaniali da rilasciare in concessione, è pervenuta da parte di Bi. OU, gestore uscente del “Chiosco Blu”, l'istanza prot. n. 25881 del 30 settembre 2023 volta all'assegnazione di una nuova concessione ventennale.
Con determinazione dirigenziale n. 1366 del 6 dicembre 2023, l'istanza di Bi. OU è stata ritenuta ammissibile: donde l'indizione di una procedura selettiva ai sensi dell'art. 14, comma 3, del regolamento, con pubblicazione del relativo avviso pubblico prot. n. 1742 del 18 gennaio 2024 per trenta giorni nell'albo pretorio del Comune, nel sito internet del Comune (nella sezione “Amministrazione trasparente” e in una pagina
“in evidenza” visibile a chi accede direttamente al sito e facilmente reperibile dai motori di ricerca), nonché, per estratto, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea
e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Nel termine assegnato, sono pervenute due istanze in concorrenza: l'una prot. n. 5030 del 22 febbraio 2024 da parte di OD EA, odierna ricorrente, e l'altra prot. n. 5148 del 22 febbraio 2024 da parte di AS AT Italy s.r.l. (nel prosieguo, solo AS AT).
Entro il medesimo termine, Bi. OU ha presentato documentazione integrativa alla propria istanza.
La commissione giudicatrice ha espletato le operazioni di verifica e di valutazione delle proposte in nove sedute, tenutesi tra il 13 giugno 2024 e il 7 agosto 2024. Detta valutazione è stata compiuta sulla scorta dei criteri di cui alla tabella 1 allegata al già citato regolamento, con le “specifiche” introdotte dall'organo tecnico nella prima seduta del 13 giugno 2024. N. 01343/2024 REG.RIC.
All'esito, la commissione ha stilato la seguente graduatoria: Bi.OU prima classificata con il punteggio di 54,08/100, seguita da AS AT con il punteggio di 51,86/100 e da
OD EA con il punteggio di 45,00/100.
Sicché, con determinazione dirigenziale n. 874 del 2 settembre 2024, sono stati approvati i verbali della commissione nonché la graduatoria di merito, con conseguente aggiudicazione della concessione a Bi. OU.
2. Avverso la determinazione di aggiudicazione è insorta in questa sede OD EA, proponendo i seguenti motivi di ricorso.
Con la prima censura, la ricorrente ha rilevato che Bi. OU avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura comparativa per aver presentato l'istanza in violazione degli artt. 20, 33 e 34 del regolamento, oltreché degli artt. 37, 42, 45-bis e 47 cod. nav. Nella prospettiva attorea, Bi. OU, per raggiungere il requisito della “maggior capacità di gestione misurata in relazione al fatturato generato” nella gestione di strutture analoghe, avrebbe sommato ai propri ricavi, relativi in via esclusiva alla gestione della spiaggia, i dati di bilancio ben più consistenti di un'altra società, alla quale aveva subconcesso la gestione del chiosco. Così facendo l'aggiudicataria avrebbe presentato in gara una dichiarazione non veritiera, autocertificando l'esistenza di un requisito insussistente e giovandosi indebitamente della capacità di un altro soggetto giuridico alla stessa del tutto estraneo, in spregio agli artt. 46 e 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000,
n. 445. Inoltre non risulterebbe che il subaffidamento disposto dalla controinteressata sia mai stata autorizzata.
Con la seconda censura, la ricorrente ha contestato la valutazione che la commissione giudicatrice ha compiuto della sua “esperienza tecnica professionale”. L'organo tecnico avrebbe “autogenerato a posteriori” il parametro a cui riferire il know-how equiparandolo alla mera decorrenza dell'iscrizione di ciascun operatore economico concorrente al registro camerale delle imprese (risalente, per l'esponente, al febbraio
2024), senza quindi considerare come, invece, i soci di OD EA avessero nel tempo N. 01343/2024 REG.RIC.
maturato una rilevante esperienza pregressa. In tal modo, l'Amministrazione avrebbe introdotto ex post un criterio non presente nella legge di gara, creando altresì un'indebita barriera all'accesso alla risorsa pubblica, in violazione della disciplina comunitaria (direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio) e del principio di proporzionalità.
Con la terza censura, la ricorrente ha rilevato come la commissione abbia illegittimamente valutato come assente la proposta di investimenti da essa presentata nella procedura (a fronte della mancata indicazione di una precisa quantificazione monetaria dei medesimi investimenti), nonostante fosse presente in atti una seria proposta in tal senso, alla quale corrispondeva un preciso ammontare (come desumibile dalla tabella di sintesi prodotta in giudizio sub doc. 22 e dal computo metrico presentato in gara). Anche tale valutazione sarebbe avvenuta sulla scorta di un criterio non presente nella lex specialis, bensì introdotto dalla commissione nella seduta di insediamento, volto a ritenere rilevanti gli investimenti solo nella loro quantificazione economica, prescindendo dal loro valore e impatto rispetto alla complessiva gestione del bene oggetto di concessione.
Con la quarta censura, la ricorrente ha evidenziato alcuni errori commessi dalla commissione nella valutazione delle altre due offerte in gara. In particolare, l'offerta di Bi. OU non recherebbe alcuna asseverazione che attesti la sostenibilità finanziaria degli investimenti proposti, come richiesto dall'art. 20, comma 9, del regolamento, mentre quella di AS AT sarebbe stata indebitamente asseverata dallo stesso professionista che l'aveva redatta. Inoltre, la commissione avrebbe erroneamente valutato positivamente le certificazioni di qualità dei processi produttivi di AS AT seppur scadute al momento dell'aggiudicazione; avrebbe indebitamente considerato le proposte di entrambe le controinteressate seppur prive di elaborati prospettici e assonometrici o rendering che avrebbero consentito di valutare il risultato degli interventi sul chiosco; avrebbe apprezzato con favore le offerte delle controinteressate N. 01343/2024 REG.RIC.
nonostante fossero prive di adeguato cronoprogramma; avrebbe ingiustamente considerato equivalenti a quelli della ricorrente dei piani di investimento economicamente inferiori (frutto, peraltro, nel caso di Bi.OU, di una gestione indiretta del chiosco); non avrebbe adeguatamente apprezzato l'assenza di un'effettiva interazione del progetto delle controinteressate con il sistema turistico regionale; non avrebbe considerato come le altre due proposte non tenessero in alcuna considerazione la sostenibilità ambientale, ritenuta fondamentale dalla lex specialis. Infine, la commissione avrebbe omesso di rilevare come Bi.OU avesse autodenunciato l'esecuzione di un abuso edilizio (concretantesi nella realizzazione non autorizzata della porzione finale del chiosco), tale da renderne, di per sé, necessaria l'esclusione.
Con la quinta censura, proposta in via gradata, la ricorrente ha chiesto l'annullamento integrale della procedura selettiva, poiché nel complesso viziata dall'introduzione di elementi di valutazione non presenti nella lex specialis, che avrebbero determinato un effetto distorsivo della concorrenza. Inoltre, il presunto abuso edilizio perpetrato da
Bi OU sull'edificio del chiosco avrebbe reso l'intero compendio non assentibile in concessione, data la necessità di rimuoverlo preventivamente. Infine, l'apertura simultanea di tutte le buste (amministrativa, tecnica ed economica) avrebbe compromesso la valutazione imparziale della commissione.
3. Si è costituito in giudizio il Comune, argomentando per l'infondatezza delle censure proposte.
4. Si sono altresì costituite in giudizio le controinteressate, chiedendo il rigetto del ricorso nel merito.
Bi. OU, nella memoria depositata il 16 novembre 2024, ha finanche eccepito l'inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse, evincibile dalla mancata “prova di resistenza”: la ricorrente non avrebbe alcuna possibilità di vedersi attribuiti i punti reclamati o anche solo una parte di essi perché, sotto il profilo dell'“esperienza tecnica professionale”, essa sarebbe una società neocostituita e, sotto N. 01343/2024 REG.RIC.
il profilo degli “investimenti di rilevante interesse pubblico”, essa non avrebbe quantificato questi ultimi in alcuna parte della propria offerta.
5. Con ricorso incidentale notificato e depositato il 18 novembre 2024, AS AT ha contestato la legittimità in parte qua degli atti della procedura selettiva, lamentando la mancata esclusione della ricorrente principale a fronte di un difetto di asseverazione del piano di sostenibilità finanziaria.
Trattasi di un gravame che, per espressa dichiarazione di AS AT, “mira a ottenere
l'esclusione di OD EA dalla gara, privandola così dell'interesse all'accoglimento del ricorso”: donde la richiesta che il “ricorso incidentale sia esaminato con priorità rispetto al ricorso principale”.
Con la prima censura, AS AT ha rilevato la violazione degli artt. 20, comma 9, e 22 del regolamento, stante la “nullità/inesistenza”, quantomeno parziale, dell'asseverazione prodotta da OD EA. In particolare, la ricorrente principale avrebbe prodotto in gara – a dimostrazione dell'asserita sostenibilità finanziaria degli investimenti promessi – un elaborato dal titolo “K) Piano economico e degli investimenti”, con asseverazione del revisore del 21 febbraio 2024. Sennonché
l'“allegato n. 3 - computo metrico estimativo”, relativo ai costi degli interventi edilizi proposti, recherebbe la data del giorno successivo all'asseverazione del Business Plan, ossia il 22 febbraio 2024. Pertanto, OD EA avrebbe presentato un'offerta che rimarrebbe priva – quantomeno rispetto all'elemento del computo metrico – di alcun valido riscontro di affidabilità sul piano economico-finanziario.
Con la seconda censura, AS AT ha contestato la violazione degli allegati S/2 e S/3 alla legge regionale del Veneto n. 33/2002, nonché degli artt. 20, comma 9, e 22 del regolamento. Infatti l'elaborato dal titolo “Business Plan Startup OD EA s.r.l.”, facente parte dell'offerta di quest'ultima, sarebbe affetto da profili di grave irrazionalità e illogicità: in specie, i calcoli ivi contenuti sarebbero stati sviluppati N. 01343/2024 REG.RIC.
senza computare correttamente gli ammortamenti, generando quindi utili, flussi di cassa nonché indici economici, finanziari e patrimoniali prospettici errati.
Con la terza censura, AS AT ha evidenziato un'ulteriore criticità del Business Plan di OD EA, laddove è ipotizzato un investimento di oltre € 690.000,00 in immobilizzazioni immateriali: un importo di spesa ritenuto implausibile per la gestione di un chiosco in spiaggia.
6. Alla camera di consiglio del 20 novembre 2024, la causa è stata rinviata onde garantire il rispetto dei termini a difesa rispetto al suesposto ricorso incidentale di AS
AT.
7. Alla successiva camera di consiglio dell'11 dicembre 2024, la ricorrente principale e quella incidentale hanno rinunciato alle rispettive istanze cautelari in vista della sollecita fissazione dell'udienza di discussione del merito.
8. Con ricorso incidentale notificato il 21 dicembre 2024 e depositato il 17 gennaio
2025, Bi. OU ha contestato – “in via gradata rispetto alle conclusioni di rigetto del ricorso principale, già formulate nella precedente memoria e che, se accolte, rendono inutile la pronuncia sul gravame incidentale” – la legittimità del verbale n. 9 del 7 agosto 2024 della commissione giudicatrice, laddove sono stati assegnati alla ricorrente principale sette punti per il criterio “f)” della parte “A offerta tecnica”
(relativamente alla “capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale”).
Con un'unica censura, Bi. OU ha rilevato la violazione dell'art. 20, comma 6, del citato regolamento, oltreché della Tabella 1, Parte A, lett. f), allegata allo stesso, ritenendo che nessun punteggio dovesse essere attribuito a OD EA per quel parametro. Per la ricorrente incidentale, potrebbe ricevere una valutazione di “buona capacità di interazione”, pari a sette punti, solo un progetto che dimostri di conoscere effettivamente il territorio di Bibione e provenga da un'impresa che partecipi alla sua realtà turistica e vi operi o dia prova di relazioni esistenti con le altre strutture del N. 01343/2024 REG.RIC.
territorio, mentre analoga valorizzazione non potrebbe essere assegnata a una società, come OD EA, costituita solo pochi mesi prima della gara e che mai ha operato in quel territorio, né in alcun altro contesto turistico-balneare. In sostanza, per la ricorrente incidentale, solo la dimostrazione di consolidate relazioni e di una presenza risalente in quel “territorio locale” (cioè Bibione) può soddisfare il requisito in esame.
9. Con memoria depositata il 24 gennaio 2025, la ricorrente principale ha eccepito l'inammissibilità del ricorso incidentale di Bi. OU per difetto di interesse, sotto un duplice profilo.
Segnatamente, ove trovassero accoglimento le assorbenti censure circa la necessità di escludere Bi.OU dalla competizione (motivi I e IV del ricorso introduttivo), quest'ultima non vanterebbe alcun residuo interesse alla delibazione del ricorso incidentale volto a conseguire una riduzione del punteggio attribuito all'offerta di
OD EA. In secondo luogo, il punteggio di cui si discute, pari a 7 punti su 15, anche ove ridotto, non sarebbe tale da consentire a Bi.OU di mantenere l'affidamento, ove venissero delibati favorevolmente i restanti motivi del ricorso introduttivo (specie il II e il III).
Inoltre, la ricorrente principale ha lamentato l'inammissibilità dell'unica censura prospettata da Bi. OU perché volta a sindacare nel merito la valutazione tecnico- discrezionale della commissione.
10. All'udienza pubblica del 26 febbraio 2025, la discussione della causa è stata rinviata per garantire il rispetto dei termini a difesa rispetto al suesposto ricorso incidentale di Bi. OU, nonché per assicurare la trattazione congiunta con il connesso ricorso iscritto al R.G. n. 1295/2024, proposto da AS AT con riguardo alla medesima procedura selettiva.
Successivamente, le parti costituite hanno depositato ulteriori documenti, memorie e repliche. N. 01343/2024 REG.RIC.
11. All'udienza pubblica del 21 maggio 2025, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.
12. In via prioritaria dev'essere esaminato il ricorso incidentale proposto da AS AT, in quanto il suo accoglimento determinerebbe – sulla base di quanto ivi dedotto –
l'esclusione della ricorrente principale dalla procedura comparativa, con conseguente improcedibilità del gravame introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse a una sua decisione nel merito.
12.1. La prima censura articolata da AS AT è infondata.
Innanzitutto, va precisato che l'art. 20 del regolamento (rubricato “Criteri di valutazione delle offerte”) dispone, al comma 9, che “sarà altresì valutata la sostenibilità finanziaria degli investimenti proposti, la quale sostenibilità dovrà essere comprovata da apposita asseverazione rilasciata da un professionista revisore legale, da una società di revisione o da un istituto di credito”.
Detta asseverazione non costituisce un requisito di partecipazione alla procedura in discussione, come ritenuto dalla ricorrente incidentale, bensì integra uno dei “criteri di valutazione delle offerte”, come peraltro traspare con evidenza dall'incipit del citato comma 9 dell'art. 20 (“sarà altresì valutata la sostenibilità finanziaria degli investimenti proposti”). Trattasi pertanto di uno di quei criteri che determinano il giudizio della commissione, con conseguente assegnazione del punteggio relativo all'offerta tecnica, non potendo comportare, in caso di sua carenza o di incompletezza,
l'esclusione dell'operatore economico, bensì l'attribuzione di un minor punteggio (il quale, rispetto all'offerta di OD EA, non è stato oggetto di specifica contestazione da parte di AS AT).
Né a conclusioni diverse è possibile pervenire in forza dell'art. 22 del regolamento, invocato dalla ricorrente incidentale al fine di dimostrare la necessità dell'esclusione per il caso di irregolare asseverazione del piano degli investimenti proposti. Nello specifico, la disposizione stabilisce, al comma 1, che “la commissione formula la N. 01343/2024 REG.RIC.
graduatoria sulla base dei criteri indicati dall'art. 20 con l'attribuzione di un punteggio a ciascuna offerta, dopo aver escluso le offerte non ammissibili” e, al comma 2, che “il RUP, previa verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di carattere generale e speciale dichiarati in sede di domanda, dà tempestivamente comunicazione della graduatoria, unitamente ai verbali della procedura selettiva, a tutti i concorrenti”.
Sennonché, come già evidenziato, i criteri di cui all'art. 20 sono volti unicamente a determinare il punteggio dell'offerta, non prevedendo fattispecie espresse di esclusione, che sono invece comminate dagli artt. 16 e 17 del regolamento concernenti, rispettivamente, i “requisiti generali e speciali per la partecipazione alla procedure selettive e per la presentazione delle istanze” (tra cui il possesso di un fatturato minimo annuo) e le “condizioni di ammissibilità delle proposte tecniche”.
A prescindere dal fatto che l'irregolarità dell'asseverazione del piano degli investimenti non comporti l'esclusione dell'operatore economico concorrente, deve comunque osservarsi che l'asseverazione predisposta dal revisore legale incaricato da
OD EA, dottor ES Zani, sia idonea a coprire ogni aspetto della proposta tecnica. Difatti il professionista abilitato ha dichiarato “di aver verificato la sostenibilità economica del progetto, sulla base dei finanziamenti, ricavi, costi, entrate e uscite monetarie, della coerenza e dell'equilibrio del piano economico- finanziario e degli elementi che lo compongono”, nonché di “aver verificato la capacità del progetto di generare adeguati flussi di cassa tali da garantire il rimborso del debito e la remunerazione del capitale di rischio”.
La circostanza che il revisore abbia dichiarato di aver svolto l'attività di verifica della sostenibilità economica del progetto nel suo complesso impone di ritenere che lo stesso professionista abbia vagliato anche il computo metrico esplicativo, costituente uno degli allegati al piano economico degli investimenti. DE resto, ciò trova conferma nelle “fonti d'informazione” indicate dal medesimo revisore nella propria N. 01343/2024 REG.RIC.
dichiarazione del 21 febbraio 2024, laddove egli ha sottolineato che “l'attestazione asseverata presenta le informazioni fornite dalla società contenute nel Business Plan
e nei suoi allegati”: sicché non v'è motivo per ritenere che non sia stata vagliata la serietà e la sostenibilità anche dell'“allegato n. 3 - computo metrico estimativo”, in ragione della primaria importanza che tale documento riveste nell'equilibrio economico della proposta (il totale degli investimenti ivi indicato ammonta infatti a ben € 1.364.959,00).
In sostanza, il fatto che l'allegato n. 3 sia stato sottoscritto dai tecnici incaricati da
OD EA il giorno successivo, ossia il 22 febbraio 2024, non è un elemento sufficiente per sostenere che lo stesso documento non sia stato analizzato dal revisore.
Di contro, è dirimente che il revisore, nel dichiarare il perimetro oggettivo della sua attività di verifica, abbia incluso tutti gli allegati al Business Plan, tra cui per l'appunto anche il computo metrico estimativo, che è quindi ragionevole ritenere fosse nella sua piena conoscenza, seppur non nella copia originale firmata (versione, questa, confermata dallo stesso revisore nella dichiarazione del 14 gennaio 2025: doc. 49 depositato il 15 gennaio 2025 da OD EA).
12.2. Anche la seconda censura articolata da AS AT è infondata.
Per la ricorrente incidentale, che si avvale sul punto di una consulenza tecnica di parte redatta dal dottor TO Barbagallo, i calcoli contenuti nel Business Plan di OD
EA sarebbero stati sviluppati senza computare correttamente gli ammortamenti. In specie, sarebbero state indicate (a pag. 33) immobilizzazioni immateriali nette per €
690.133,00 e immobilizzazioni materiali nette per € 469.875,00, con la somma dei due importi (€ 1.160.008,00) inferiore al totale dei costi evidenziati nel computo metrico: donde la presunta errata considerazione del monte investimenti. Inoltre, le immobilizzazioni materiali nette assumerebbero un valore negativo a partire dal 2030
(a pag. 34), con conseguente erroneo superamento dei fondi di ammortamento rispetto al costo iniziale. N. 01343/2024 REG.RIC.
Al riguardo, è ragionevole e condivisibile la spiegazione fornita dalla ricorrente principale, nella sua memoria depositata il 6 dicembre 2024, circa il motivo del valore negativo degli investimenti nell'arco temporale di sviluppo del Business Plan, secondo cui i valori negativi presenti nella programmazione finanziaria non sono un segno ineludibile dell'insostenibilità degli investimenti, bensì indicano soltanto la presenza di un'esposizione finanziaria nel periodo di tempo considerato. La differenza di valori, infatti, è dovuta alla circostanza che i beni materiali vengono contabilmente ammortizzati prima dei beni immateriali.
In ogni caso, se il piano finanziario di investimento e di ammortamento presentasse davvero delle ambiguità o mancasse dell'esplicazione degli elementi necessari a consentire all'Amministrazione di verificarne l'effettiva attendibilità, dovrebbe essere riconosciuto a quest'ultima il potere-dovere di richiedere al concorrente le integrazioni e i chiarimenti necessari a verificare la sostenibilità della sua offerta. Infatti
l'equivocità o l'incompletezza del Business Plan – nell'ambito delle procedure di affidamento di concessioni di beni demaniali – non comporta l'automatica esclusione del concorrente, come preteso dalla ricorrente incidentale, ma l'attivazione del soccorso istruttorio.
Difatti il rilascio della concessione demaniale determina la realizzazione di un rapporto di cooperazione tra Amministrazione e privato di lunga durata, che richiede un confronto diretto tra le parti, basato sui canoni di fiducia e di leale collaborazione, prima ancora che di concorrenza e di auto-responsabilità. In questo senso l'istituto del soccorso istruttorio ha un ambito di applicazione più flessibile di quanto avviene in relazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consentendo all'interessato di giustificare, senza modificare, la proposta già formulata.
12.3. Infine, è parimenti infondata anche la terza censura avanzata da AS AT, concernente la supposta illogicità e incoerenza dell'importo di € 690.133,00 indicato N. 01343/2024 REG.RIC.
nel Business Plan per le immobilizzazioni immateriali nette, se parametrato alla gestione di un chiosco sull'arenile.
Tale deduzione si fonda sul presupposto che le immobilizzazioni immateriali si sostanzino soltanto in “opere dell'ingegno, in brevetti, in marchi, in oneri societari”.
Tuttavia, esse comprendono anche le migliorie su beni di terzi, specificamente previste dal piano degli investimenti. Ai sensi del principio contabile OIC 24, vanno contabilizzati nella voce “Altre immobilizzazioni immateriali”, per l'appunto, i “costi per migliorie dei beni di terzi”, vale a dire le spese sostenute per incrementare il valore di beni altrui, prive di autonoma funzionalità. Trattasi, nel dettaglio, dei costi da sostenere per l'ampliamento, l'ammodernamento, il miglioramento o l'adattamento degli elementi strutturali di un immobile di proprietà altrui, detenuto in forza di un valido titolo giuridico.
Dunque, in base al suddetto principio contabile, i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria eseguiti su beni di terzi – com'è il chiosco oggetto della concessione, poiché insistente sul demanio marittimo – devono essere ammortizzati come oneri immateriali. E ciò perché, alla cessazione del rapporto concessorio, i miglioramenti realizzati sul bene avente natura demaniale restano in capo al relativo proprietario, non potendo rimanere in capo al concessionario esecutore dei lavori. Tant'è che, al termine della durata della concessione, il chiosco deve essere restituito al Comune (delegato alla gestione del bene demaniale) unitamente a tutti i miglioramenti sullo stesso eseguiti.
A conferma di ciò, nell'“allegato J - bozza di convenzione”, presentato da OD EA all'interno della propria offerta, è stabilito, all'art. 8, che “tutte le opere realizzate nei locali oggetto della presente concessione e regolarmente autorizzate sono acquisite in proprietà dalla Amministrazione comunale fin dal momento della loro esecuzione, senza che il Comune sia tenuto a corrispondere alcun indennizzo, compenso o risarcimento a qualsiasi titolo, ai sensi dell'art. 934 del Codice civile”. N. 01343/2024 REG.RIC.
12.4. Alla luce delle considerazioni suesposte, il ricorso incidentale di AS AT – che invero si è rivelato privo della dichiarata natura escludente – deve essere respinto.
13. In via prioritaria rispetto alla cognizione nel merito del ricorso principale, è necessario esaminare l'eccezione di inammissibilità dello stesso gravame formulata da Bi. OU, relativa alla mancanza della “prova di resistenza”.
L'eccezione non può essere accolta. Bi. OU desume la carenza di interesse dalla presunta impossibilità per OD EA di vedersi attribuire il punteggio reclamato rispetto ai criteri di valutazione dell'esperienza pregressa e degli investimenti di rilevante interesse pubblico. Sennonché detta impossibilità implica l'infondatezza del secondo e del terzo motivo del ricorso principale.
È noto che “il candidato, che impugna i risultati di una procedura concorsuale, ha
l'onere di dimostrare il suo interesse, attuale e concreto, a contestarla, non potendo egli far valere, quale «defensor legitimitatis», un astratto interesse dell'ordinamento
a una corretta formulazione della graduatoria, se non comporta per lui alcun apprezzabile risultato concreto” (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VII, 20 febbraio
2025, n.1442).
Nel caso concreto, la ricorrente principale, sin dal proprio atto introduttivo, ha precisato che la riconosciuta fondatezza della prima censura sarebbe sufficiente ad escludere dalla procedura selettiva l'aggiudicataria Bi. OU, con conseguente suo avanzamento in graduatoria, mentre il vaglio positivo della seconda o, in via alternativa, della terza censura avrebbe l'effetto di consentirle di scavalcare entrambe le controinteressate, conseguendo l'aggiudicazione della concessione contesa, dato che otterrebbe in un caso ulteriori 15 punti e nell'altro caso ulteriori 10 punti. Un incremento idoneo a colmare l'attuale divario di 9,08 punti tra la ricorrente e l'aggiudicataria.
Di talché, deve ritenersi che OD EA vanti un interesse materiale derivante da una possibile pronuncia di accoglimento del gravame. N. 01343/2024 REG.RIC.
14. Venendo al merito del ricorso principale, la prima censura è infondata.
Nella tesi attorea, Bi. OU, per raggiungere il requisito della “maggior capacità di gestione misurata in relazione al fatturato generato” nella gestione di strutture analoghe, avrebbe reso una dichiarazione non veritiera, sommando ai propri ricavi quelli riconducibili a un'altra società a cui aveva subconcesso, peraltro senza autorizzazione da parte del Comune, la gestione del chiosco.
Al riguardo, va considerato che oggetto della procedura in esame è il compendio U denominato “Chiosco Blu”, costituito per la gran parte da una superficie demaniale adibita a stabilimento balneare senza strutture fisse sovrastanti, nonché da un chiosco la cui gestione rappresenta un'“attività secondaria” nell'ambito della concessione, trattandosi di una struttura che occupa un'area (1525 m²) inferiore alla metà dell'area demaniale marittima in concessione (9.335 m²). Proprio rispetto a questa “attività di somministrazione di alimenti e bevande presso il chiosco”, il Comune ha autorizzato
Bi. OU al subaffidamento, ai sensi dell'art. 45-bis cod. nav., alla società Blu s.a.s. per le stagioni 2022 e 2023, mercé provvedimento prot. n. 13111 del 14 maggio 2022.
Con specifico riguardo al criterio di valutazione del fatturato generato nella gestione di strutture analoghe (ex lett. d] del criterio B - Offerta know-how ed esperienza tecnica), Bi. OU ha riportato un punteggio di soli 0,41/5,00 punti: una valutazione notevolmente bassa, che è ragionevole ritenere sia dipesa proprio dal fatto che l'offerente ha sommato ai propri ricavi, generati dalla gestione dello stabilimento balneare, quelli relativi al chiosco, nonostante quest'ultimo sia stato subaffidato (con relativa autorizzazione) a un soggetto terzo. Siccome Bi. OU non ha fraudolentemente nascosto la subconcessione dell'attività secondaria, che costituiva anzi una circostanza di fatto nota al Comune, deve ritenersi che la contestata sommatoria dei ricavi non costituisca una falsa dichiarazione, passibile di determinare l'esclusione della concorrente dalla procedura selettiva. N. 01343/2024 REG.RIC.
15. Il secondo motivo del ricorso principale è, invece, fondato, nei limiti di seguito esposti.
Nella prospettiva della ricorrente, la commissione giudicatrice avrebbe interpretato il contenuto del regolamento – con riguardo al criterio B - Offerta know-how ed esperienza tecnica, lett. a) “Durata e contenuto dell'esperienza maturata e della avvenuta valorizzazione del bene” – in violazione della disciplina comunitaria
(direttiva 2006/123/CE) e del principio di proporzionalità, restringendo la valutazione dell'esperienza alla mera decorrenza dell'iscrizione della società al registro delle imprese (“un punto per ogni anno di esperienza maturata dall'operatore economico richiedente la concessione, con un massimo di 15 punti”), senza alcuna considerazione della effettiva esperienza dei propri soci.
In forza della suddetta interpretazione del regolamento, la commissione ha assegnato a OD EA, in relazione al parametro in discussione, zero punti su 15 disponibili, con la motivazione che si tratta di “soggetto costituito nel febbraio 2024” (cfr. verbale n. 9 della seduta del 7 agosto 2024).
15.1. Al riguardo, è necessario ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
La procedura in esame è stata indetta dal Comune in ottemperanza alle statuizioni contenute nelle note sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e n.
18 del 9 novembre 2021 (espressamente richiamate nell'atto di indizione della procedura), sulla base dei principi di cui all'art. 12 della direttiva 2006/123/CE, di quelli contenuti nella legge 5 agosto 2022, n. 118, e della disciplina di cui alla legge regionale del Veneto 4 novembre 2002, n. 33, ed ai suoi allegati riferiti alle concessioni marittime per finalità turistico-ricreative.
Tale legge regionale dedica all'argomento l'art. 48 e gli allegati S/2 e S/3, ove sono individuati i criteri di valutazione delle domande. Nella sostanza, la fonte regionale ribadisce lo schema procedurale dell'art. 37 cod. nav. (in caso di presentazione di una N. 01343/2024 REG.RIC.
istanza di nuova concessione, il Comune deve provvedere alla sua pubblicazione concedendo agli interessati un congruo termine per presentare domande concorrenti), aggiungendo che le conseguenti procedure comparative debbano svolgersi nel rispetto della direttiva 2006/123/CE. Trovano quindi continuità i principi affermati dall'art. 37 cod. nav., ove è previsto che la concessione sia rilasciata al soggetto che “offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione” del demanio marittimo e che si proponga di avvalersi della concessione “per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”, seppur nel rispetto delle garanzie eurounitarie sui servizi nel mercato interno.
E in ordine a tale disciplina, coerente con quanto affermato dalle richiamate sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 dell'Adunanza Plenaria, è stato chiarito che: “Non sussiste un obbligo di legge di procedere all'affidamento delle concessioni demaniali marittime nelle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti
d'appalto della pubblica amministrazione.
La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l'assenza di tale obbligo è dovuta al fatto che l'art. 37 cod. nav. contempla l'ipotesi di una domanda che perviene dal mercato privato, al contrario dell'ipotesi dei contratti pubblici, in cui è
l'amministrazione a rivolgersi a quest'ultimo.
È indispensabile unicamente che il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti.
Il Consiglio di Stato ha affermato che non sussiste un obbligo di legge di procedere all'affidamento delle concessioni demaniali marittime nelle forme tipiche della procedura a evidenza pubblica prevista per i contratti d'appalto della pubblica amministrazione, e che l'applicabilità del principio della previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte alla stessa materia, perché avente a oggetto beni demaniali N. 01343/2024 REG.RIC.
economicamente contendibili (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5), va valutata alla luce della norma speciale di cui all'art. 37 cod. nav., che non la prevede.
Ha osservato che l'assenza di un obbligo per l'amministrazione di indire una tipica procedura a evidenza pubblica risiede nella fondamentale circostanza che l'art. 37 cod. nav. contempla l'ipotesi di una domanda che perviene dal mercato privato, al contrario dell'ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è invece l'amministrazione a rivolgersi a quest'ultimo.
In altri termini, «la concomitanza di domande di concessione prevista dall'art. 37 determina già di per sé una situazione concorrenziale che preesiste alla volontà dell'amministrazione di stipulare un contratto e [...] pertanto non richiede le formalità proprie dell'evidenza pubblica», sicché «la fissazione dei criteri in questo caso non assolverebbe alla sua funzione tipica di assicurare un confronto competitivo leale, perché verrebbe fatta quando le proposte di affidamento sono già state presentate»
(Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7837) (cfr. CGA, Sez. giur., 22 maggio 2023,
n. 350).
In definitiva, nelle more della definizione del quadro normativo di riferimento da parte del legislatore nazionale – cui spetta la potestà normativa esclusiva in materia di concorrenza –, le procedure in esame non sono sottoposte alle direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014, né alla disciplina nazionale di dettaglio riguardante il diverso settore degli appalti pubblici, né alle formalità proprie dell'evidenza pubblica, ma devono svolgersi nel rispetto delle prescrizioni – indubbiamente più flessibili e meno stringenti – di cui all'art. 12 della direttiva 2006/123/CE che richiede che la procedura “presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un'adeguata pubblicità dell'avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.
Tali fonti proprie della materia in esame ritengono quindi necessario, e al contempo sufficiente, che il procedimento selettivo, caratterizzato dall'informalità (com'è evidente dalla lettura dell'art. 37 cod. nav.), si svolga con modalità idonee a rendere N. 01343/2024 REG.RIC.
effettivo il confronto concorrenziale. DE resto, l'oggetto dell'affidamento è un bene pubblico il cui godimento viene assegnato in via esclusiva a un privato a fronte di un canone, non un servizio pubblico da espletarsi attraverso il bene: sicché il procedimento è volto a individuare il soggetto che offra la miglior gestione del compendio demaniale, attraverso il più proficuo utilizzo dello stesso.
15.2. Alla luce di tali coordinate normative e interpretative, deve ritenersi che la valutazione compiuta dalla commissione dell'offerta di OD EA contrasti con i principi suesposti, quanto al criterio ora in esame della “Durata e contenuto dell'esperienza maturata e della avvenuta valorizzazione del bene ove è stata esercitata l'attività principale da parte del concorrente, tenuto conto della eventuale gestione di aree del demanio marittimo o di attività analoga a quella oggetto della concessione da assegnare tramite la procedura selettiva in termini di oggetto, natura, estensione e tipologia dei servizi al fine del più proficuo utilizzo del demanio marittimo” (cfr. lett. a] del criterio B - Offerta know-how ed esperienza tecnica di cui alla Tabella 1 allegata al regolamento).
In specie, v'è una discrasia tra l'informalità della procedura di gara e gli obiettivi reali del confronto competitivo, previsti dalle fonti normative regolanti la fattispecie in esame, e l'eccessivo formalismo richiesto dalla commissione, secondo cui l'attribuzione di “un punto per ogni anno di esperienza maturata dall'operatore economico richiedente la concessione” (verbale n. 1 del 13 giugno 2024) andrebbe riferita agli anni di iscrizione al registro delle imprese della società richiedente
(verbale n. 9 del 7 agosto 2024), con conseguente attribuzione di 0 punti a OD EA perché “soggetto costituito nel febbraio 2024”.
Sennonché, da un lato, la mera iscrizione al registro delle imprese non è equiparabile ad una effettiva esperienza maturata nella gestione di compendi demaniali simili a quello di causa e, dall'altro lato, il “più proficuo utilizzo del demanio marittimo” – N. 01343/2024 REG.RIC.
costituente la ratio sottostante al criterio in esame – è evincibile anche dalle esperienze dei singoli soci della società.
D'altronde, dalla certificazione sul possesso dei requisiti generali e speciali di cui all'art. 16 del regolamento – redatta dal consulente del lavoro incaricato da OD
EA e allegata alla proposta progettuale – risulta che l'odierna ricorrente sia una
“società di scopo, costituita per partecipare alla procedura selettiva per assegnazione concessione demaniale marittima compendio U «Chiosco Blu» del Comune di San
IC al TO. […] I soci tutti, DR DE TT, MI PP e
ZI ES sono imprenditori di comprovata esperienza nel settore turistico esercendo altre attività nella vicina località balneare di Lignano-Sabbiadoro”. A comprova di tale rilevante esperienza pregressa dei soci, sono stati allegati alla certificazione “curricula professionali e dati di bilancio e dichiarativi relativi alle attività esercitate degli ultimi tre anni”. Trattasi degli unici tre soci di OD EA, ai quali è affidata anche la gestione della società, con il signor DR DE TT
Presidente del Consiglio di Amministrazione e il signor PP MI Vice
Presidente del Consiglio di Amministrazione.
È altresì rilevante considerare che l'art. 16, comma 3, del regolamento stabilisce che
“per la partecipazione alla procedura selettiva è richiesto il possesso dei requisiti concernenti l'idoneità professionale, la capacità tecnica e professionale e la capacità economica e finanziaria dell'operatore”, specificando, al comma 6, che “sono requisiti di capacità tecnica e professionale il possesso delle risorse umane, tecniche
e l'esperienza necessaria a gestire proficuamente l'area in concessione con gli standard qualitativi richiesti per tutta la durata della concessione”.
Proprio al fine di soddisfare questi requisiti di partecipazione, OD EA ha depositato copiosa documentazione, tutta riferita ai suoi tre soci (eloquentemente definiti “operatori OD EA srl”), tra cui: le dichiarazioni dei redditi persone fisiche relative agli anni 2021-2024, le autocertificazioni delle capacità tecniche e N. 01343/2024 REG.RIC.
professionali nel settore del demanio marittimo e in settori affini e complementari, le autocertificazioni dei requisiti concernenti la capacità economica e finanziaria, i bilanci delle società partecipate dagli stessi, le autorizzazioni demaniali marittime rilasciate ai medesimi o a società a questi riconducibili, i modelli IRAP e IVA, la situazione contabile di società controllate (doc. 19 di parte attrice).
Ebbene, così come l'Amministrazione non ha correttamente escluso la società odierna ricorrente dalla procedura selettiva sebbene la stessa avesse dato la prova del possesso dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica-professionale attraverso documenti riguardanti i suoi tre soci, allo stesso modo avrebbe dovuto valutare il know-how di OD EA sulla scorta della vasta esperienza in attività analoghe vantata dai titolari delle sue quote. DE resto, è principio generale che la società di scopo mutui i requisiti di partecipazione dai propri soci (arg. ex art. 194 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36): parimenti, quindi, la stessa società può rifarsi alle esperienze professionali pregresse di questi ultimi al fine di soddisfare i criteri di valutazione della propria offerta.
Come opportunamente evidenziato dalla ricorrente, parametrare il requisito esperienziale alla mera iscrizione camerale, presumendo che l'avere ad oggetto sociale la gestione di aree demaniali realizzi senz'altro il requisito per tutta la durata dell'iscrizione stessa, equivale nei fatti a garantire una illegittima posizione di vantaggio ai gestori uscenti e a coloro che hanno già gestito concessioni demaniali, in violazione dell'art. 12 della direttiva c.d. Bolkestein, oltreché dell'art. 37 cod. nav, che richiedono di valutare comparativamente tutte le offerte che si palesano pienamente rispondenti all'interesse pubblico al migliore sfruttamento del bene. Difatti il criterio valutativo applicato dalla commissione non dà alcuna prova della concreta capacità tecnica ed esperienziale delle società partecipanti alla gara, producendo solo l'effetto di rendere impossibile la valorizzazione delle esperienze di soggetti che hanno costituito una società di progetto (con l'intento di cumulare le loro competenze) o di N. 01343/2024 REG.RIC.
soggetti che non si sono mai direttamente occupati della gestione di un'area demaniale.
Ne discende l'illegittimità della decisione della commissione giudicatrice volta a desumere, in via esclusiva, il requisito esperienziale dalla semplice durata dell'iscrizione alla Camera di Commercio della società concorrente, senza valutare il know-how posseduto dai soci della società di progetto, i quali vantano una pluriennale esperienza nella gestione del demanio marittimo, in quanto titolari di varie concessioni e attività economiche connesse nel Comune limitrofo di Lignano Sabbiadoro.
15.3. Le suddette considerazioni non si estendono alla valutazione, parimenti censurata, del criterio B.d), ossia la “maggior capacità di gestione misurata in relazione al fatturato generato dalla struttura gestita”, laddove la società ricorrente ha conseguito zero punti a causa di “nessun fatturato”, in quanto neocostituita. Invero la “media dei fatturati delle strutture gestite nel periodo rilevabile nelle singole domande” – per richiamare le “specifiche” rese dalla commissione nel verbale n. 1 del
13 giugno 2024 – è indicativa della solidità della sola impresa istante, in quanto concerne i risultati economici che essa ha prodotto nell'esercizio della propria attività.
È un criterio di valutazione dell'offerta che, a differenza di quello esperienziale, riguarda specificamente il singolo operatore, in quanto misura la sua affidabilità economica. Inoltre, il fatturato è un concetto contabile – ben delineato nel suo contenuto, a differenza dell'esperienza pregressa – che difficilmente si presta ad essere aggregato al di fuori di un gruppo societario.
16. Il terzo motivo del ricorso principale è, invece, infondato.
OD EA sostiene che la commissione avrebbe errato nell'attribuirle zero punti con riferimento al criterio c) dell'offerta tecnica, concernente gli “Investimenti di rilevante interesse pubblico da realizzare all'interno, in prossimità o al di fuori dell'area oggetto della concessione purché collegate funzionalmente alla stessa e importanti N. 01343/2024 REG.RIC.
per lo sviluppo del territorio e dell'economia locale (viabilità, parcheggi pubblici, altre infrastrutture pubbliche)”.
Nel dettaglio, la commissione ha precisato che “l'assegnazione del punteggio avviene in proporzione al valore dell'investimento proposto di maggior importo, le altre offerte vengono parametrate su tale valore, come da verbale n. 1 del 24.05.2024”, assegnando conseguentemente nessun punteggio a OD EA a fronte di un
“investimento dichiarato” pari a zero.
Di contro, la ricorrente osserva che “l'ammontare dell'investimento era perfettamente intellegibile dalla documentazione di gara; basta avere contezza del doc. 22 per avere chiarezza del fatto che vi era una specifica proposta di investimento di rilevanza pubblica, come quella che doveva essere oggetto di valutazione, e che tale proposta trovava una puntuale commisurazione economica”, con un ammontare complessivo di oltre € 200.000,00.
16.1. Per confutare la tesi attorea, è dirimente evidenziare come il doc. 22 depositato in giudizio non facesse parte dell'offerta di OD EA: esso rappresenta, a ben vedere, la quantificazione postuma del valore economico dei progetti indicati nell'allegato L) all'offerta tecnica, intitolato “ogni eventuale ulteriore elemento ritenuto utile in relazione alla tipologia di concessione con riferimento alla documentazione richiesta all'art. 20 del citato regolamento comunale”. Si tratta, per l'appunto, di una quantificazione postuma perché gli importi indicati nel doc. 22 non sono affatto evincibili dal testo dell'allegato L): a titolo di esempio, l'investimento di
€ 10.000,00 per “Salvamento + Moto d'acqua” non trova alcun riscontro nelle indicate pagine nn. 10 e 11 dell'allegato L); ancora, l'investimento di € 20.000,00 per “Pulizia spiaggia libera con mezzi pulisci spiaggia a motore” non è ancorato ad alcuna stima di costo presente alla pagina n. 14 dello stesso allegato; così come l'investimento di €
30.000,00 per “Protezione delle dune” non è desumibile da quanto esposto alla pagina n. 19 (dove si fa riferimento, inter alia, alla “creazione di sentieri designati e N. 01343/2024 REG.RIC.
installazione di recinzioni o segnaletica”, all'implementazione delle “strutture di protezione”, ad attività di “educazione e sensibilizzazione”, senza tuttavia stimare il costo di tali operazioni).
Inoltre, non è affetta da irragionevolezza la scelta della commissione di applicare dei coefficienti di valore monetario agli investimenti proposti: trattasi di un criterio quantitativo che ben si attaglia a rappresentare delle entità economiche, come sono per l'appunto gli investimenti, previa verifica della loro coerenza rispetto al criterio di valutazione in esame (il quale indica specifiche destinazioni delle spese: ossia viabilità, parcheggi pubblici, altre infrastrutture pubbliche). Sicché il valore degli investimenti dal punto di vista oggettivo (cioè la loro coerenza) rappresenta una condizione di ammissibilità ai fini della loro valorizzazione sotto forma di punteggio dell'offerta.
Quanto alla denunciata omessa valutazione della donazione di € 20.000,00 proposta dalla ricorrente a beneficio di “enti di volontariato selezionati dal Comune di San
IC al TO (che abbia lo scopo di realizzare un servizio di assistenza domiciliare con appositi mezzi per eseguire il trasporto di persone e di disabili, un percorso terapeutico oppure una visita specialistica di controllo)”, deve rilevarsi che una donazione, avendo la propria causa nello spirito di liberalità, non può essere valorizzata economicamente ai fini dell'attribuzione di un punteggio in sede di gara.
17. Le restanti censure proposte dalla ricorrente principale possono essere assorbite, in quanto l'accoglimento del secondo motivo di ricorso è di per sé sufficiente a soddisfare il suo interesse all'aggiudicazione della concessione, costituente il bene della vita sotteso al presente giudizio. Come infatti riconosciuto dalla stessa OD
EA, il riconoscimento dell'esperienza pregressa vantata dai suoi soci le consentirebbe di sopravanzare entrambe le controinteressate in graduatoria.
18. Passando all'esame del ricorso incidentale presentato da Bi. OU, teso a conseguire una riduzione del punteggio attribuito all'offerta di OD EA, è N. 01343/2024 REG.RIC.
possibile prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate da quest'ultima, stante l'infondatezza dell'unico motivo di gravame.
Nello specifico, il criterio f) di valutazione dell'offerta tecnica, rubricato “Capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale”, volto ad attribuire al massimo 15 punti, è suddiviso in tre subcriteri, tra cui
f1), che prevede la “collaborazione con uffici IAT, formazione del personale sulle principali risorse ambientali e culturali e sui servizi presenti nel territorio, previsione servizi dedicati alla conoscenza e alla fruizione del territorio della destinazione turistica”, e f2) che dispone “per gli stabilimenti balneari: collaborazione con proprietari di strutture ricettive e di servizi in aree contigue all'area da concessionare per favorire la fruizione da parte degli ospiti di tratti di arenile siti nelle immediate vicinanze della struttura. Per le strutture ricettive: collaborazione con i concessionari di aree contigue all'area da concessionare per favorire la fruizione da parte degli ospiti di tratti di arenile siti nelle immediate vicinanze della struttura”.
Per la ricorrente incidentale, i sette punti attribuiti a OD EA, corrispondenti a una
“discreta capacità di interazione” (a fronte dei sei punti ad essa assegnati, indicanti una “buona capacità di interazione”) non sarebbero coerenti con l'art. 20, comma 6, del regolamento e con la logica dell'attribuzione di un punteggio per l'“interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale”. Per
l'aggiudicataria, potrebbe essere positivamente valorizzato solo il progetto che dimostri di conoscere effettivamente il territorio di Bibione e venga da un'impresa che partecipi alla sua realtà turistica e vi operi o dia prova di relazioni esistenti con le altre strutture del territorio, mentre analoga valorizzazione non potrebbe essere assegnata a una società, come OD EA, costituita solo pochi mesi prima della gara e che mai ha operato nel territorio di Bibione, né in alcun altro contesto turistico-balneare.
18.1. Sul punto, è necessario rilevare che l'art. 20, comma 6, del regolamento dispone che “sono oggetto di valutazione la conoscenza della realtà territoriale e la capacità N. 01343/2024 REG.RIC.
di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo locale, con le sue peculiarità e con le sue linee di sviluppo, valorizzando le sinergie con il territorio
e la promozione del miglioramento dell'offerta turistica complessiva dell'ambito, anche in relazione al tipo di utenza valutato per zone omogenee, di modo che il bene demaniale possa generare sul territorio effetti economici e sociali positivi”.
Ebbene, la disposizione succitata non implica, come vorrebbe la ricorrente incidentale,
l'attribuzione del punteggio solo al concorrente che conosca effettivamente il territorio dove è situata la concessione (ossia Bibione) e sia in grado di dimostrare relazioni già esistenti in loco. Ciò è evidente dal riferimento al “complessivo sistema turistico- ricettivo locale”, i cui confini superano quelli del singolo arenile (come conferma il richiamo alla “offerta turistica complessiva dell'ambito”).
Se quindi lo scopo è di valorizzare l'interazione del progetto con il sistema turistico- ricettivo sovracomunale, risulta non manifestamente irragionevole la differenza di punteggio, peraltro limitata a una sola unità, tra l'offerta di Bi. OU e quella di OD
EA. Infatti la proposta di Bi. OU è riferita esclusivamente alla realtà locale di
Bibione, con l'accento sulla “rete di relazioni con le strutture circostanti”, mentre quella di OD EA include esperienze turistiche anche al di fuori del territorio locale, tra cui “escursioni in laguna, gite in barca o visite guidate”, oltre a coinvolgere le scolaresche per lo sviluppo della cultura sostenibile e la tutela dell'ambiente costiero.
Inoltre, è dirimente sottolineare come il criterio in esame includa anche, alla lettera
f3), la “previsione di prezzi massimi per il soggiorno all'ombra sia giornalieri che in abbonamento settimanale, mensile e stagionale per privati e strutture anche eventualmente diversificando il servizio offerto”.
Al riguardo, OD EA ha presentato in gara un dettagliato listino prezzi da applicare allo stabilimento, ripartito tra “giornata intera, mezza giornata dalle 14:00, abbonamento settimanale, abbonamento mensile, abbonamento stagionale”, N. 01343/2024 REG.RIC.
diversificato in base alla clientela (“listino privati” e “listino ricettivo”) e ai servizi offerti. Di contro, Bi. OU ha soltanto dichiarato di offrire “tariffe calmierate”, senza quantificare le stesse, né tantomeno diversificarle in base al servizio offerto. Tale evidente differenza tra le due offerte è di per sé sufficiente a giustificare il diverso punteggio.
19. In definitiva, il ricorso principale deve essere accolto nei sensi e nei limiti sopra esposti, nella misura in cui ha evidenziato (con la seconda censura) che l'attribuzione di “un punto per ogni anno di esperienza maturata dall'operatore economico richiedente la concessione” non possa essere parametrata unicamente agli anni di iscrizione al registro delle imprese della società di progetto istante, bensì vada riferita anche all'esperienza pregressa comprovata dai soci di quest'ultima. Di conseguenza, vanno annullati i provvedimenti impugnati nei medesimi sensi e limiti, con l'obbligo della commissione giudicatrice, all'uopo da riconvocarsi, di rinnovare tale valutazione, al fine di considerare l'esperienza pregressa dei tre soci di OD EA nella gestione di aree del demanio marittimo o di attività analoghe a quella oggetto della concessione.
I ricorsi incidentali proposti, rispettivamente, da AS AT e da Bi. OU devono essere invece respinti.
20. La novità e la complessità delle questioni oggetto di causa giustificano l'integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:
- accoglie il ricorso principale nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, con gli effetti ivi indicati (§ 19); N. 01343/2024 REG.RIC.
- respinge i ricorsi incidentali proposti, rispettivamente, da AS AT Italy s.r.l. e da Bi.
OU s.r.l.;
- compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:
RD IS, Presidente
Nicola Bardino, Primo Referendario
TO ON, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
TO ON RD IS
IL SEGRETARIO N. 01343/2024 REG.RIC.