Pubblicato il 23/02/2021

N. 00248/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00076/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 76 del 2021, proposto da

Ne-T By Telerete Nordest s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso e Nicola De Zan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Padova, via San Marco 11/c;

contro

Comune di Vicenza, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Loretta Checchinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R.;
Provincia di Vicenza, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Balzani, Maria Elena Tranfaglia, Federica Castegnaro e Ilaria Bolzon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mariagrazia Romeo in Mestre, viale Ancona 17;

nei confronti

Società Sicursat s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Massa, Luca Leonardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento con il quale il Comune di Vicenza ha aggiudicato alla ditta Sicursat s.r.l. “il servizio di noleggio, comprensivo di manutenzione e servizi connessi, di n. 2 dispositivi in postazione fissa su palo, senza spire induttive, omologati/approvati dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per il controllo da remoto della velocità, in Viale Aldo Moro per la durata di n. 3 (tre) anni, rinnovabile in forma espressa, per ulteriori 2 (due) anni”, CIG 831204113A (determina n. 2324 del 9 dicembre 2020), comunicato in data 15 dicembre 2020, nonché della stessa nota di comunicazione dell'aggiudicazione;

- per quanto di ragione, di tutti gli atti e verbali di gara, comunque denominati, con i quali e sulla base dei quali l'offerta di Sicursat s.r.l. è stata ammessa e non esclusa dalla gara medesima nonché dichiarata aggiudicataria, ivi compresa la proposta di aggiudicazione;

- della lex specialis di gara ed in particolare della lettera di invito, nelle parti investite dai motivi di ricorso;

- di tutti gli atti e provvedimenti precedenti e seguenti, comunque connessi, presupposti o consequenziali, ancorché non conosciuti;

la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato nel frattempo con l'aggiudicataria;

nonché il subentro

della ricorrente nell'aggiudicazione, nella stipula del contratto e nell'affidamento e gestione della commessa;

nonché l'accertamento, ex art. 116 cod. proc. amm.,

del diritto della ricorrente di avere accesso ai documenti richiesti e in particolare all'offerta tecnica ed economica presentata dall'aggiudicataria Sicursat s.r.l., con annullamento, per quanto occorra, del diniego di accesso opposto dal Comune di Vicenza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vicenza e della Provincia di Vicenza, nonché della Società Sicursat s.r.l.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Il Comune di Vicenza ha affidato alla Provincia di Vicenza, in base ad una convenzione a cui ha aderito il 25 gennaio 2019, in qualità di Stazione Unica Appaltante ai sensi dell'art. 37 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la gestione della gara a procedura aperta avente ad oggetto il servizio di noleggio, comprensivo di manutenzione e servizi connessi, di 2 dispositivi in postazione fissa su palo, senza spire induttive, omologati ed approvati dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per il controllo da remoto della velocità, in Viale Aldo Moro per la durata di 3 anni, numerose e caratteristiche minime prescritte dalla disciplina di gara 108.108,00, oltre IVA, e, nel quinquennio, di € 180.180,00, oltre IVA.

Al termine della procedura il Comune ha aggiudicato la gara alla Società Sigursat s.r.l..

La seconda classificata Net-T by Telerete Nordest s.r.l. con il ricorso in epigrafe impugna gli atti della procedura sostenendo che l’offerta della controinteressata non presenti le caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis o comunque non sia conforme alle caratteristiche tecniche approvate ed omologate dal Ministero delle Infrastrutture.

La ricorrente in vista della proposizione del ricorso ha presentato all’Amministrazione una richiesta di accesso all’offerta amministrativa, tecnica ed economica dell’operatore primo classificato.

La controinteressata si è opposta all’ostensibilità dell’offerta tecnica esprimendo la propria contrarietà alla divulgazione di “ dati scritti o verbali riguardanti la composizione del prodotto, nello specifico di componenti hardware , software , tecniche e di funzionalità per qualsiasi fine esso sia ”.

L’Amministrazione, condividendo le ragioni dell’opposizione formulata dalla controinteressata, ha sottratto all’accesso consistenti parti dell’offerta tecnica.

La ricorrente, con istanza formulata in corso di causa ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., chiede sia accertato il suo diritto di prendere visione di tutte la parti dell’offerta perché l’accesso a tutti i diversi profili è indispensabile per poter verificare se l’offerta medesima rispetti le condizioni minime richieste dalla lex specialis e poter accertare la logicità e congruità delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice; una tale verifica e un tale accertamento non possono essere utilmente oggetto di approfondimento in giudizio ove i diversi aspetti dell’offerta non siano conosciuti nel dettaglio.

La controinteressata e l’Amministrazione eccepiscono che si tratta di aspetti dell’offerta sottratti all’accesso perché riconducibili a segreti di carattere commerciale od industriale e comunque non strettamente strumentali all’esercizio del diritto di difesa.

L’istanza di accesso è fondata.

In primo luogo va osservato che la ricorrente è la seconda classificata e la separazione con la prima è di 14,53, e la differenza è determinata pressoché interamente dal punteggio tecnico posto che le offerte economiche sono pressoché equivalenti.

In tale contesto la ricorrente ha pertanto interesse a conoscere i contenuti dell’offerta tecnica della controinteressata per poter eventualmente contestare la sua ammissibilità rispetto alle caratteristiche minime prescritte dalla disciplina di gara ed il punteggio che le è stato attribuito.

In secondo luogo va evidenziato che, nell’istanza di esibizione dei documenti e nelle difese esplicate in giudizio, la ricorrente ha illustrato in modo adeguato e sufficiente la strumentalità di tale acquisizione rispetto alla formulazione di censure nuove, all’ulteriore sviluppo o comunque al rafforzamento di quelle già proposte.

Ciò comporta che non possano essere apprezzati favorevolmente gli argomenti sollevati dal Comune circa l’esistenza di segreti di carattere industriale o commerciale nelle numerose parti oscurate dell’offerta tecnica della controinteressata, ovvero circa l’irrilevanza della conoscenza di tutte le parti dell’offerta medesima rispetto alla prospettazione di censure fondate su un’interpretazione del capitolato speciale, la cui fondatezza prescinde dalla conoscenza delle parti oscurate.

Una volta accertata l’esistenza di uno stretto nesso di strumentalità tra i documenti oggetto dell’istanza di accesso e le esigenze difensive, la valutazione della sufficienza o meno delle censure già proposte spetta in via esclusiva alla ricorrente in base alle proprie strategie difensive il cui contenuto può essere discrezionalmente modulato e potrà essere definito solo a seguito dell’ostensione dei documenti richiesti.

Nel caso di specie sul diritto alla tutela dei segreti di carattere commerciale od industriale prevale quindi il diritto d’accesso in relazione alla procedura di affidamento del contratto secondo quanto previsto dall’art. 53, comma 6, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. E’ infatti irrilevante la circostanza che i documenti rivestano il carattere della riservatezza in quanto contenenti segreti tecnici e commerciali sottesi all’offerta. Vale infatti l’assorbente rilievo che risulta comprovato, nella specie, quel nesso di stretta indispensabilità per l’esercizio del diritto di difesa che giustifica di per sé l’accesso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451; id., 12 novembre 2019, n. 7743).

Pertanto l’istanza di esibizione dei documenti richiesti, proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., deve essere accolta.

Le spese del giudizio verranno liquidate al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), accoglie l’stanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm. e, per l’effetto, ordina alla parte resistente di ostendere entro trenta giorni i documenti richiesti dalla parte ricorrente indicati in motivazione.

Spese al definitivo.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 10 febbraio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO