Pubblicato il 04/07/2023

N. 00592/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00398/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 398 del 2018, proposto da
Santo RA, rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Piluso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Damiana Falcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- dell’ordinanza di demolizione prot. n. 72844 dell’8.05.2018 – Ord. V.E. n. 38 del 07.05.2018;

- della comunicazione dei motivi di improcedibilità della domanda di condono edilizio A/9682, prot. n. 73276 dell’8.05.2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 25 maggio 2023 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente proposto il ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il Comune di Reggio Calabria ha ordinato la demolizione delle opere abusivamente realizzate sulla particella 590 sub 4 del foglio di mappa n. 24. Opere che avrebbero, altresì, dato origine all’occupazione di suolo Demaniale Marittimo, avente una superficie totale di mq 17,00 circa.

Parte ricorrente ha impugnato, inoltre, la nota con cui sono stati comunicati i motivi di improcedibilità della domanda di condono edilizio presentata in data 28 aprile 1986 dal signor RM OS, all’epoca possessore dell’immobile, ed afferente ad una unità immobiliare ad uso abitativo posta al piano seminterrato avente una superficie complessiva dichiarata pari a mq 45,00.

A seguito di sopralluogo eseguito in data 27 luglio 2017, il Comune, oltre a riscontrare che l’unità abitativa situata al piano seminterrato è stata ristrutturata (l’appartamento in questione, era verosimilmente parte del seminterrato oggetto di domanda di sanatoria presentata dal signor AB TO con pratica n. 14529) , ha rilevato la realizzazione: - sul prospetto fronte mare, di un cortile di pertinenza di mq 12,0 circa con sovrastante tettoia (mq 7 circa ricadenti sulla particella 590/parte), delimitata da muretti di recinzione con sovrastante inferriata e di un cancello pedonale, il tutto prospiciente la battigia ; - di una ulteriore area cortilizia … attrezzata con dispositivi di ombreggiatura arredi – sistemi ombrai) recintata con piccoli muretti e piante ornamentali, con l’intenzione di aumentare la superficie calpestabile, quantificata in mq 12,00 circa.

Il ricorrente lamenta la illegittimità dei provvedimenti impugnati sotto i seguenti profili:

I. Illegittimità dell’atto per mancata preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento in violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 e per violazione di tutte le norme sulle garanzie partecipative e sul contraddittorio procedimentale.

L’ordine di demolizione non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento impedendo all’interessato di presentare le proprie osservazioni.

II. Omessa valutazione della domanda di condono edilizio n. A/9682 del 28.04.1986, falsa rappresentazione dello stato dei luoghi - difetto dei presupposti di fatto e di diritto - Vizio della Motivazione - Eccesso di potere - Erronea attribuzione al ricorrente della realizzazione dell’opera asseritamente abusiva – Irragionevolezza

Il sopralluogo propedeutico ai provvedimenti impugnati sarebbe stato effettuato in assenza di un topografo specializzato e del relativo strumento topografico obbligatorio e non si sarebbe tenuto conto della domanda di condono presentata dal signor RM OS nel 1986.

Neppure sarebbe stata determinata l’area demaniale presuntivamente occupata dandosi atto nella stessa ordinanza di demolizione della necessità di strumenti adeguati per determinare l’esatta superficie invasa e/o occupata.

Non sarebbero inoltre indicate le norme violate né le fonti dei vincoli asseritamente gravanti sull’area in questione.

Del tutto generico sarebbe altresì il riferimento ad opere realizzate in epoca successiva alla presentazione della domanda di condono.

Il RA non sarebbe poi responsabile degli abusi contestati avendo acquistato i beni nello stato in cui si trovano.

Del tutto illegittimamente, inoltre, la domanda di condono sarebbe stata dichiarata improcedibile non potendo la mera carenza documentale (suscettibile di integrazione) costituire motivo di rigetto.

III. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; illogicità ed irragionevolezza; inesistenza dell’occupazione di suolo demaniale. Mancanza di prova sulla demanialità del suolo ed incertezza dei confini. Carenza o insufficienza dell’istruttoria.

La presunta demanialità delle aree su cui insistono le opere non è stata accertata con mezzi idonei così come emerge dalla stessa ordinanza di demolizione.

A tal proposito risulta pendente un giudizio dinanzi al Tribunale di Reggio Calabria proposto dal signor IO AT contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze avente ad oggetto il regolamento dei confini ex art. 950 c.c.

IV. Illegittimità dell’atto impugnato per carenza ed erroneità della motivazione - travisamento dei fatti - erroneità e carenza dei presupposti di fatto e di diritto - Illogicità ed irragionevolezza

L’ordinanza di demolizione non sarebbe sufficientemente motivata e non darebbe atto dell’interesse pubblico prevalente.

Ai sensi dell’art. 35 dpr 380/2001 inoltre, l’ordinanza di demolizione avrebbe dovuto essere notificata al responsabile dell’abuso ed il RA non lo è avendo acquistato le opere nello stato in cui si trovano attualmente.

V. Illegittimità dell’atto per la mancata considerazione dell’eccessivo decorso del tempo (trent’anni) dalla completa realizzazione dell’opera – Irragionevolezza e difetto di motivazione in ordine all’interesse attuale sotteso all’adozione del provvedimento.

Il Comune non avrebbe tenuto conto, inoltre, del tempo trascorso dalla realizzazione delle opere da demolire.

VI. Illegittimità dell’atto per la mancata dimostrazione dell’impossibilità di soluzioni alternative alla demolizione – Irragionevolezza ed eccesso di potere.

L’ordine di demolizione non appare proporzionato all’entità delle opere certamente sanabili o comunque sanzionabili con una mera sanzione pecuniaria.

VII. Illegittimità dell’atto per la mancata considerazione della pendenza dell’istanza di condono. Difetto di motivazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta e travisamento dei fatti.

Il Comune avrebbe dovuto definire la domanda di condono prima di adottare l’ordinanza di demolizione. Nel caso di specie, invece, la comunicazione dei motivi di improcedibilità della domanda è contestuale all’ordine di demolizione.

2. Si è costituito il Comune di Reggio Calabria eccependo in via preliminare:

- l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Capitaneria di Porto;

- nonché l’inammissibilità dell’impugnazione della comunicazione dei motivi di improcedibilità della domanda di condono trattandosi di atto endoprocedimentale.

Nel merito, l’amministrazione comunale ha contestato l’infondatezza di tutte le censure tenuto conto della natura vincolata dell’ordinanza di demolizione.

3. Con ordinanza n. 153 del 20 settembre 2018 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.

4. In data 12 aprile 2023 parte ricorrente ha versato in atti la relazione del consulente tecnico d’ufficio nominato dal Tribunale di Reggio Calabria nell’ambito del giudizio iscritto al n 2558/2018 r.g. Tribunale di Reggio Calabria tra AT NT – parte attrice – ed il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia del demanio di Reggio Calabria – parte convenuta.

5. Con memoria di replica depositata in data 3 maggio 2023 il Comune ha contestato l’utilizzabilità nel presente giudizio della consulenza tecnica d’ufficio riferendosi a causa che coinvolge parti diverse da quelle odierne.

6. All’udienza di smaltimento del 25 maggio 2023 il difensore di parte ricorrente ha chiesto la sospensione del presente giudizio, rispetto al quale sarebbe pregiudiziale la causa civile sopra menzionata vertente sulla natura privata o demaniale della proprietà delle aree su cui sorgono i manufatti abusivi.

La causa quindi è passata in decisione.

7. Preliminarmente il Collegio ritiene di non poter accogliere la richiesta di sospensione del giudizio avanzata dal ricorrente nel corso dell’udienza di discussione.

La documentazione prodotta in data 12 aprile 2023 (consulenza tecnica d’ufficio relativa al giudizio iscritto al n 2558/2018 r.g. Tribunale di Reggio Calabria tra AT NT – parte attrice – ed il Ministero dell’economia e delle finanze e l’agenzia del demanio di Reggio Calabria – parte convenuta), oltre a riguardare parti diverse da quelle dell’odierno giudizio, attiene pure a manufatti diversi da quelli oggetto dell’ordinanza di demolizione qui impugnata.

Il giudizio pendente dinanzi al Tribunale di Reggio Calabria interessa, infatti, i sub. 1, 5 e 11 e 12 della part.lla n. 590 foglio di mappa 24, mentre oggetto dell’ordinanza di demolizione sono le opere insistenti sul sub. 4 della stessa particella n. 590.

Non si ravvisa pertanto alcun rapporto di pregiudizialità tecnica idonea a determinare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 79 c.p.a.

8. Sempre in rito, va rilevata l’infondatezza dell’eccezione formulata dal patrocinio del Comune, di inammissibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso all’amministrazione statale che gestisce il demanio marittimo (nessun riferimento a quello ferroviario è contenuto nel provvedimento impugnato, pur a fronte del richiamo a tale categoria patrimoniale contenuto nel verbale di sopralluogo – v. doc. n. 5 di parte resistente).

Gli atti impugnati sono testualmente qualificati esclusivamente in relazione alla normativa edilizia e non risulta valorizzato, se non in via strumentale all’applicazione dell’art. 35 d.P.R. n. 380/01, l’elemento della contestata ricaduta delle opere su area demaniale.

In ogni caso, il Comune ha anche la gestione del demanio marittimo (cfr. Consiglio di Stato sez. VII, 24 febbraio 2023 n.1915) ed è quindi legittimato a contraddire anche dal punto di vista della tutela “operativa”, o in termini di utilizzazione, della superficie demaniale.

D’altro canto, nessuna occupazione abusiva del demanio marittimo (che è la fattispecie concreta che rileva nella vicenda in esame) può privare l’amministrazione “proprietaria” della titolarità del diritto dominicale, non risultando conseguentemente in nessun modo suscettibile di lesione per effetto della occupazione stessa il diritto spettante allo Stato.

9. Ancora in rito, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso nella parte in censura la nota con cui il Comune di Reggio Calabria ha comunicato al ricorrente il preavviso di rigetto dell'istanza di condono edilizio (v. epigrafe ricorso).

È pacifico, invero, che il preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990, come successivamente modificato ed integrato, costituisce atto endoprocedimentale privo di autonoma efficacia lesiva (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 2 novembre 2017 n. 5063; TAR Napoli, sez. III, sentenza n. 5363/2018).

Per giurisprudenza consolidata un atto endoprocedimentale non è impugnabile in via autonoma, in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è di regola imputabile all’atto che conclude il procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 2862/2016).

Il ricorso in parte qua è, dunque, inammissibile.

10. Quanto al resto, il ricorso è infondato.

11. Il primo motivo deve essere respinto alla stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “ L'attività di repressione degli abusi edilizi, attraverso l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, dovendo considerarsi che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso ” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 novembre 2022 n. 10340).

12. Sono altresì infondate le censure con cui il ricorrente contesta la carenza di motivazione dell’ordine demolitorio in relazione al lungo tempo trascorso dalla loro realizzazione e l’omessa valutazione da parte della P.A. di una sanzione alternativa alla misura repressiva.

Quanto all’irrilevanza del tempo trascorso sulla legittimità dell’ordine di demolizione si veda TAR Napoli, sez. III, 12 gennaio 2023 n. 277 secondo cui “ L'illecito edilizio ha carattere permanente che si protrae e che conserva nel tempo la sua natura e l'interesse pubblico alla repressione dell'abuso è in re ipsa. Non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l'epoca della commissione dell'abuso e la data dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, poiché l'ordinamento tutela l'affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem ”.

Quanto alla possibilità di adottare la sanzione amministrativa pecuniaria (art. 34 d.P.R. n. 380/2001) in luogo di quella repressivo-demolitoria si veda TAR Lazio sez. II, 11 novembre 2021 n. 11604 secondo cui “ La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con la sanzione pecuniaria viene valutata dalla P.A. nella fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione di demolizione ”.

13. In merito alle ulteriori censure va osservato, come già accennato nella ricostruzione in fatto, che il provvedimento impugnato si fonda su distinte ed autonome motivazioni afferenti, da un lato, alla ritenuta abusività delle opere pertinenziali realizzate dal ricorrente senza alcun titolo edilizio (nei termini così come precisati a pag. 7 della memoria difensiva del Comune: “ - cortile di pertinenza di mq. 12,00 circa, con sovrastante tettoia (mq. 5 ricadenti in area demaniale) delimitata da muretti di recinzione con sovrastante inferriata e un cancello pedonale, il tutto prospiciente la battigia); - ulteriore area cortilizia di mq 12 attrezzata e recintata per aumentare la superficie calpestabile”, con esclusione quindi del seminterrato già oggetto di condono edilizio) e, dall’altro, alla occupazione di suolo demaniale marittimo con superficie di mq 17,00 circa.

Occorre rilevare che per consolidato orientamento giurisprudenziale, se il provvedimento gravato risulta sorretto da più ragioni giustificatrici (c.d. "provvedimento plurimotivato") tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell'atto controverso, idoneo di per sé a sostenerne e a comprovarne la legittimità, ha potestà di respingere il ricorso sulla sola scorta di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall'ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell'atto implica la perdita di interesse del ricorrente all'esame delle altre doglianze (cfr. ex multis e tra le più recenti, Cons. Stato sez. II, 16 giugno 2022, n. 4939; sez. VI, 04 aprile 2022, n. 2441).

Ciò posto, deve osservarsi che il provvedimento impugnato resiste alle doglianze di parte ricorrente, attesa l’infondatezza delle censure afferenti alla contestata abusività delle opere di che trattasi ed alla assenza dei necessari titoli autorizzativi.

13.1. Parte ricorrente si limita a contestare al riguardo che tali opere erano oggetto della domanda di condono edilizio prot. n.ro A/9682 del 28 aprile 1986 e che, dunque, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto definire la domanda di condono prima di ordinarne la demolizione.

13.2. Deve innanzitutto essere evidenziato che l’ordine di demolizione e sgombero si deve qualificare come provvedimento edilizio, anziché di autotutela esecutiva.

Significativo in tal senso è il richiamo, nel preambolo dell’atto, delle sole norme edilizie (artt. 27, 31 e 35 d.P.R. n. 380/01) come disposizioni di legge applicate, senza alcun cenno a norme sulla tutela del demanio marittimo (es. cod. nav.) o del demanio in generale (art. 823 c.c.).

Rileva altresì, sul piano “soggettivo”, la provenienza dell’atto dall’ufficio Pianificazione Urbana, Gestione Edilizia Privata SUE –Vigilanza Edilizia -Pubblica e Privata Incolumità.

Dovendosi, quindi, qualificare l’atto come di natura edilizia, regolato dal d.P.R. n. 380/01, rileva il rapporto dell’ordine di demolizione con la domanda di condono, risultando irrilevante l’effettiva natura demaniale o meno del suolo in parte occupato dagli abusi oggetto dell’ordine di demolizione.

13.3. Ciò posto, i mezzi di critica in esame non si prestano ad essere condivisi, in quanto il ricorrente, come già anticipato in sede cautelare, non ha fornito la prova dell’identità delle opere oggetto della domanda di condono prot. n.ro A/9682A/15609 del 28 aprile 1986, rispetto a quelle costituenti oggetto dell’impugnato provvedimento di demolizione.

L’affermazione che l’area cortilizia con tettoia è stata illustrata sugli elaborati grafici allegati alla domanda di condono e rientra tra le superfici condonabili e che non si rinviene inoltre alcun segno di occupazione in quanto i presunti arredi (sdraio e ombrelloni) erano posti su spiaggia libera come avviene generalmente (v, pag. 8 del ricorso) è rimasta a livello di mera asserzione, dal momento che dei presunti allegati alla domanda di condono rivolti a convalidare a tesi impugnatoria (v. doc. n. 5 di parte ricorrente) non v’è prova in atti.

Al contrario, nell’atto di compravendita a rogito notaio Fausto Poggio del 15 marzo 1994 (v. doc. n. 4 di parte ricorrente), le opere pertinenziali di cui il Comune resistente ha ordinato la demolizione non vengono affatto descritte, segno che all’epoca della domanda di condono (anno 1986) le stesse, in mancanza di prova contraria qui non offerta, non dovevano ritenersi esistenti.

I motivi, dunque, non sono suscettibili di positiva considerazione.

14. Tenuto conto della natura di atto plurimotivato dell’ordinanza di demolizione qui impugnata e della rilevata infondatezza delle censure afferenti alla contestata abusività delle opere che ne costituiscono l’oggetto, sono conseguentemente inammissibili per carenza di interesse il terzo e il quarto motivo.

L’ordinanza di demolizione, come si è sopra visto, appare, infatti, autonomamente e motivatamente sorreggersi sull’assenza di validi titoli autorizzativi, a prescindere dalla natura demaniale o privata dell’area su cui insistono opere comunque abusive sotto l’aspetto edilizio e dalla responsabilità del ricorrente in qualità di proprietario piuttosto che di responsabile dell’abuso di interventi realizzati su suolo di proprietà dello Stato (art. 35 d.P.R. n. 380/2001).

15. In definitiva, alla stregua delle considerazioni suesposte, il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato e deve essere, quindi, respinto.

16. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Roberta Mazzulla, Presidente FF

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario, Estensore

Andrea De Col, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Agata Gabriella Caudullo	Roberta Mazzulla

IL SEGRETARIO