Pubblicato il 18/01/2022

N. 00079/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00006/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 6 del 2020, proposto da:
- AR EG, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfredo Caggiula, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di giustizia;

contro

- il Comune di Gallipoli, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- della nota prot. n. 0057552 del 22.10.2019 con la quale - pur comunicandosi formalmente il preavviso di rigetto sull’istanza acquisita al prot. 016219 del 25.3.2019 di richiesta di riesame del condono edilizio n. 10 del 28.12.2001 e assegnandosi i termini per le osservazioni (tempestivamente presentate) - l’Amministrazione, entrata nel merito e valutata la suddetta istanza, si è determinata per il rigetto della richiesta di riesame;

- del provvedimento di demolizione n. 421 del 19.11.2019;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti

- del preavviso di diniego del 2.12.2020;

- del diniego di sanatoria n. 1171 dell’8.1.2021 e di quello integrativo n. 4294 trasmesso con pec del 22.1.2021, riguardanti opere pertinenziali insistenti presso la struttura turistico-ricettiva Le Dimore oggetto dell’istanza di sanatoria presentata in data 16.6.2020;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale e, ove occorra, della relazione del 22.1.2021 depositata dal Comune di Gallipoli, in ottemperanza all’ordinanza T.A.R. del 7/19.10.2020, n. 1123.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica del 12 gennaio 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

Osservato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Premesso che:

- il sig. EG acquistava, in data 29 luglio 2005, dalla sig.ra DO AT, “ un comprensorio di fabbricati alla contrada Paduli, ancora allo stato rustico, costituiti da un locale al piano terra di circa metri quadrati centosessantasette (mq 167) e da tre abitazioni, sempre al piano terra, rispettivamente di metri quadrati centoquaranta (mq 140), centotrenta (mq 130) e settanta (mq 70), con scoperto di pertinenza circostante... ” [v. punto sub b) atto Notaio Antonio Novelli].

- nell’atto pubblico di compravendita la venditrice dichiarava, quanto alla provenienza del predetto comprensorio, di averlo “ realizzato su terreno a lei pervenuto in virtù di atto per Notar D’Elia di Gallipoli del 16 maggio 1978 … Con riferimento alla normativa urbanistica vigente, la venditrice, previa ammonizione sulla responsabilità penale cui può andare incontro in caso di dichiarazione mendace ai sensi dell’art. 76 del Testo Unico sulla documentazione amministrativa, dichiara(va) che… il comprensorio di fabbricati alla contrada Paduli venne realizzato in assenza di concessione edilizia, ma per gli stessi, a seguito di idonea istanza presentata al Comune di Gallipoli, è stata rilasciata dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Gallipoli, in data 28 dicembre 2001, la concessione edilizia in sanatoria n. 10 [più precisamente, la concessione era rilasciata in applicazione della disciplina sul condono ex lege n. 724/94 ed ex lege n. 47/85, ndr] , e che ad oggi non sono state apportate varianti tali da richiedere ulteriore concessione ad edificare o in sanatoria, o permessi di costruire ai sensi delle leggi vigenti; la venditrice precisa(va), inoltre, che il dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Gallipoli, a seguito di idonea istanza, ha rilasciato permesso di costruire in data 9 marzo 2004 (pratica edilizia n. 10/94), necessario per realizzare i lavori relativi al completamento dei fabbricati ancora allo stato rustico ”.

- nell’atto di ricorso, inoltre, si aggiunge che “ su di una struttura oggetto di condono edilizio, individuata come fabbricato ‘A’ nella relativa planimetria, sorgevano al primo piano, già al momento dell’acquisto, ulteriori quattro unità allo stato rustico, che non risultavano assistite da titolo abilitativo sanante. In occasione di un evento calamitoso che si è abbattuto sulla città di Gallipoli, le unità al primo piano venivano scoperchiate, sicché l’odierno ricorrente accedeva agli atti della pratica ed accertava alcune irregolarità e anomalie nell’atto del condono: in particolare accertava che - seppure nell’istruttoria della pratica edilizia si dava atto della condonabilità di due dei quattro vani insistenti al primo piano (mq. 35,65) e si liquidavano i relativi oneri (che venivano regolarmente corrisposti) - il provvedimento sanante veniva rilasciato soltanto con riferimento al piano terra ” (v. pag. 2 del ricorso introduttivo).

- con istanza del 25 marzo 2019 il sig. EG chiedeva, pertanto, una “ rettifica della concessione edilizia in sanatoria prot. n. 37388 del 28.12.2001 da dove risulti la legittimità dei due vani e servizio ubicati al primo piano dell’edificio A ”; ciò sulla base dei seguenti presupposti: a) con domanda “ acquisita al prot. 22813 del 26.10.1994, la Sig.ra DO AT aveva richiesto la sanatoria di tutte le opere abusivamente realizzate in località Paduli, ivi comprese le strutture edilizie (i quattro vani) realizzate al primo piano ”; b) con “ nota del 27.9.1996, prot. 24992, il Dirigente dell’UTC… ”, aveva comunicato che “ parte del primo piano dell’edificio contraddistinto con la lettera A sulla planimetria generale allegata al rilievo dell’immobile ... risulta priva di copertura … e quindi non può usufruire dei benefici previsti dalla legge 724/94 ” (v. pag. 2 del ricorso introduttivo); c) a tale nota prot. n. 24992/1996 il Dirigente dell’UTC aveva inoltre allegato i calcoli per la quantificazione degli oneri concessori, riferiti alla parte del primo piano ritenuta condonabile ( costituita da due delle quattro camere presenti, per una superficie di 35,65 mq, su un totale al primo piano di 87,50 mq ), e la sig.ra AT aveva provveduto a corrisponderli.

- nella suddetta richiesta di rettifica del 25 marzo 2019, quindi, il ricorrente aveva rappresentato la necessità di includere nella sanatoria quella parte del primo piano ritenuta, dal Dirigente, condonabile, e, tuttavia, concretamente non sanata.

- la richiesta veniva poi respinta dall’Amministrazione comunale con determinazione in data 22 ottobre 2019, cui seguiva l’ordinanza di demolizione n. 421 del 19 novembre 2019.

- veniva dunque proposto il presente ricorso introduttivo, così articolato: a) violazione dell’art. 10- bis l. n. 241/90; violazione del giusto procedimento; b) eccesso di potere per erronea presupposizione; c) eccesso di potere per travisamento dei fatti. Contraddittorietà.

1.1 Premesso, ancora, che:

- con ordinanza n. 1123/2020 la Sezione disponeva il seguente approfondimento istruttorio: “ Ritenuto necessario acquisire dal Dirigente dell’UTC del Comune di Gallipoli una relazione di chiarimenti concernente i seguenti punti: a) tempistica (spedizione e ricezione) relativa al preavviso di diniego e alle osservazioni/controdeduzioni formulate dal ricorrente. b) eventuale determinazione relativa alla domanda di riesame del condono successiva alla nota di preavviso di diniego e alle osservazioni/controdeduzioni del ricorrente. c) ricostruzione in fatto della vicenda ‘sottostante’, anche alla luce delle osservazioni/controdeduzioni procedimentali formulate dal ricorrente. d) esito della domanda di sanatoria cui si fa riferimento nell’istanza di rinvio presentata dalla difesa ricorrente in data 13 luglio 2020 e nella nota SUAP Protocollo REP_PROV_LE/LE-SUPRO/0044445 del 16 giugno 2020 ” (T.A.R. Puglia Lecce, I, ord. n. 1123 del 19 ottobre 2020).

- con relazione di chiarimenti in data 22/25 gennaio 2021 l’A.c. esponeva quanto segue: “ Risposta al punto a): la nota di preavviso di diniego datata 16.10.2019 e protocollata il 22.10.2019 al n. 057552 è stata inviata con procedimento di consegna tramite “cartolina verde” n. 196 all’Ufficio Postale il 23.10.2019; la consegna al destinatario risulta essere avvenuta il 26.10.2019. Le controdeduzioni/osservazioni al suddetto preavviso di diniego risultano essere state inviate per pec all’Ufficio Protocollo del Comune di Gallipoli dall’avv. Alfredo Caggiula in nome e per conto del sig. EG AR in data 05.11.2019 (allo scadere del termine di 10 gg. fissato nel preavviso di diniego), sono state protocollate in pari data al prot. n. 060774 e trasmesse alla dirigente in data 07.11.2019 (…)

Risposta al punto b): con nota datata 25.11.2019 prot. 065980 inviata per pec in pari data al tecnico progettista che ha presentato l’istanza di riesame del condono il 25.03.2019 in nome e per conto del sig. EG AR e per raccomanda a.r. al sig. EG stesso, è stata emessa determina di rigetto dell’istanza di riesame, per le motivazioni tutte già espresse nel preavviso di diniego (…)

Domanda al punto c): ricostruzione in fatto della vicenda sottostante, anche alla luce delle osservazioni/controdeduzioni del ricorrente. Nella determina di rigetto dell’istanza di riesame del condono n. 10/2001, non erano state riscontrate le osservazioni prodotte (presentate come detto, all’Ufficio protocollo allo scadere dei termini), tuttavia si ritiene che le stesse non avrebbero comunque determinato un provvedimento di accoglimento, poiché, anche nelle stesse osservazioni presentate si conferma che le due camere al piano primo (delle 4 camere presenti) erano provviste di copertura costituita da (soli) travetti e laterizi priva di getto in calcestruzzo (in altre parole ci pioveva dentro) e quindi non ultimata (e concretamente utilizzabile) come invece prescritto dall’art. 31 comma 2 della legge n. 47/85, che ai fini della condonabilità dell’opera richiedeva che la stessa fosse stata ultimata entro il termine previsto (31.12.1993) dalla legge n. 724/94 chiarendo che “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura”. A ciò si aggiunge che, dalla consultazione delle foto aeree storiche di Google Earth che partono dal 2003 (il condono è stato rilasciato nel 2001), di ripresa dell’immobile in questione, nell’anno 2003 tutte e quattro le camere del piano primo in questione risultano prive di copertura fino al 2006, mentre risultano tutte coperte dal 2009 al 2018. Il 3.8.2018 la Polizia di Stato ha redatto un verbale di sopralluogo allegando le foto effettuate sul posto nel quale si rilevava che un violento nubifragio aveva divelto la copertura delle 4 camere (al piano primo dell’edificio in questione) costituito da travi in legno e pannelli coibentati che avevano invaso la sede stradale della SS. 274 Gallipoli-Leuca; tale copertura in pannelli è stata realizzata senza titolo edilizio su camere anch’esse prive di titolo edilizio e già oggetto di Ordinanza di demolizione nel 1988. Alla luce di tutto quanto sopra esposto non si comprende come si poteva peraltro accogliere oggi una domanda di riesame del condono (presentata il 25.03.2019) per autorizzare ex post una copertura comunque come già detto parziale e non ultimata in travetti e laterizi priva di getto in calcestruzzo che certamente (semmai esistita) non esiste più dal 2003 (la cui esistenza e consistenza non risulta comunque documentata nelle foto dell’epoca allegate al condono, che riprendono il primo piano solo dall’esterno, dal basso e da lontano). Il Condono n. 10/2001 è stato rilasciato dall’allora dirigente UTC ing. Cataldi all’allora proprietaria sig.ra AT DO per il solo piano terra dell’edificio in questione come individuato chiaramente nella concessione stessa dove sono elencate puntualmente le opere condonate, in tale elenco l’immobile in questione risulta identificato come fabbricato n. 3 - piano terra come rappresentato nella planimetria autorizzata allegata al condono (qui individuato come Fabbricato A), dove risulta rappresentato il solo piano terra, e nella stessa tavola risulta computato come calcolo superfici da condonare il solo piano terra. Ad oggi l’intero primo piano costituito dalle 4 camere ‘scoperchiate’ risulta ancora presente e mai demolito, seppure in assenza di titolo edilizio, ciò ha imposto a questo Ufficio, sulla base dell’accertamento eseguito nel 2018 dalla Polizia e dall’UTC (dove oltre al suddetto primo piano, venivano accertati ulteriori opere abusive), l’immediata emissione prima dell’Ordinanza di sospensione dei lavori n. 297 del 23.11.2018 e poi dell’Ordinanza di demolizione n. 421 del 19.11.2019. La suddetta ultima Ordinanza di demolizione 421/2019, che riguarda una serie di opere abusive non oggetto di condono, rappresenta per le 4 camere al piano primo del fabbricato n. 3 una reiterazione dell’Ordinanza del 1988 a cui non si è mai ottemperato (poiché il condono rilasciato come detto, non ha sanato tale primo piano per il quale quindi ritornava ad essere pienamente efficace l’ordinanza di demolizione del 1988). In relazione agli oneri, per tutto quanto sopra detto, posto che l’eventuale versamento di oneri in più non potrebbe comunque costituire di per sé il presupposto per ritenere legittime e quindi condonabili le due camere al piano primo, ma semmai una richiesta di rimborso da parte dell’interessato (richiesta mai avvenuta), tuttavia dalla verifica del computo degli oneri ritrovato nel carteggio allegato al condono e degli oneri effettivamente versati come elencati nel titolo edilizio rilasciato (condono n. 10/2001), risulta che a fronte di una oblazione totale calcolata in lire 56.182.896 è stata versata la somma di lire 44.781.700 (quindi con una differenza da versare a conguaglio di lire 11.401.196), mentre con riferimento agli oneri di urbanizzazione e costo costruzione risultava da rimborsare al richiedente la somma di lire 5.965.789, avendoli versati in più. Ne deriva una differenza da versare da parte del richiedente al Comune di lire 5.433.407 (11.401.196 - 5.965.789). Se è vero che nel calcolo delle superfici utili erano state incluse anche le due camere al piano primo di mq 35,65, è anche vero però che tali oneri in più calcolati e pari a circa complessivi lire 4.527.798 per maggiore superficie in più computata, non sono stati effettivamente mai versati, ed anzi dai calcoli effettuati risulterebbe a questo punto un mancato versamento di oneri a conguaglio per circa lire 907.000 (5.433.407 - 4.527.798).

Domanda al punto d): Esito della domanda di sanatoria cui si fa riferimento nell’istanza di rinvio presentata dalla difesa ricorrente in data 13 luglio 2020 e nella nota SUAP Protocollo REP_PROV_LE/ LE-SUPRO/0044445 del 16 giugno 2020: su tale ultima istanza di sanatoria riguardante parte delle opere oggetto dell’Ordinanza di demolizione n. 421 del 19.11.2019 (opere invece non contemplate nella domanda di integrazione/correzione del condono edilizio n. 10 del 28 dicembre 2001 presentata dal EG il 25 marzo 2019, ndr) , questo Ufficio ha espresso prima preavviso di diniego con nota prot. 0624820 del 02.12.2020, poi Diniego con provvedimento prot. 01171 del 08.01.2021 ed infine, alla luce delle osservazioni prodotte prot. 064427 del 10.12.2020, che non erano state considerate nel suddetto diniego, una conferma del suddetto diniego con provvedimento integrativo prot. 04294 del 22.01.2021 ”.

- gli atti appena indicati, compresa la stessa relazione istruttoria, formavano oggetto di motivi aggiunti di gravame, così articolati: quanto ai provvedimenti riguardanti le opere pertinenziali: d) erronea applicazione art. 115 NTA del PRG; violazione dell’art. art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/90; e) erronea applicazione dell’art. 36 d.P.R. n. 380/01; erronea presupposizione; carenza di motivazione; f) erronea applicazione art. 36 d.P.R. n. 380/01 sotto diverso profilo; erronea presupposizione. Quanto alla relazione istruttoria del 22 gennaio 2021 e alla sua illegittimità con riguardo al provvedimento di condono edilizio: g) la relazione “ è chiaramente illegittima, ripetendo gli errori già censurati dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, nella parte in cui, pur riconoscendosi che le osservazioni presentate in data 5.11.2019 - nei termini assegnati dalla legge - non erano state oggetto di esame a monte dell’adozione del provvedimento di diniego, si afferma che tuttavia si ritiene che le stesse non avrebbero comunque determinato un provvedimento di accoglimento (…) ” e, inoltre, il fatto stesso del “ calcolo da parte dell’Amministrazione di oneri comprensivi di una maggiore superficie di quella sviluppantesi a piano terra, costituisce un inequivoco sintomo del fatto che l’Amministrazione, alla stregua degli accertamenti eseguiti, aveva ritenuto condonabile anche parte del primo piano ”.

2.- Ritenuto, quanto al ricorso introduttivo, che:

- il preavviso di diniego opposto alla richiesta di rettifica presentata dal EG il 25 marzo 2019 assegnava a quest’ultimo un termine di 10 giorni, dall’acquisizione dello stesso preavviso, per “ presentare controdeduzioni … ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/1990 ”, precisando inoltre che “ decorsi i suddetti termini in mancanza di controdeduzioni e/o memorie, la pratica ” si sarebbe intesa “ rigettata ”.

- il EG riceveva il preavviso di diniego il 26 ottobre 2019 e proponeva le proprie osservazioni il 5 novembre successivo, e quindi, tempestivamente, al decimo giorno ‘utile’.

- l’A.c., invece, riteneva formato il provvedimento di diniego con il decorso del termine di 10 giorni assegnato al privato, erroneamente reputando che detto periodo fosse trascorso senza l’intervento della parte.

- l’A.c. adottava poi l’ordinanza di demolizione n. 421 del 19 novembre 2019, alla quale seguiva una nota, il successivo 25 novembre, meramente ricognitiva del diniego di condono già formato.

- la stessa Amministrazione intimata, d’altronde, nella relazione istruttoria del 22 gennaio 2021, riconosceva come “ nella determina di rigetto dell’istanza di riesame del condono n. 10/2001 non erano state riscontrate le osservazioni prodotte (presentate, come detto, all’Ufficio protocollo allo scadere dei termini) ”: essa aggiungeva, tuttavia, che “ le stesse non avrebbero comunque determinato un provvedimento di accoglimento … ”.

- tale ultimo ordine di valutazioni non risulta tuttavia dirimente, posto che, in disparte il possibile esito nel merito della richiesta di rettifica ove correttamente esaminata, deve soprattutto evidenziarsi come l’A.c. abbia illegittimamente considerato quale perfezionato l’implicito provvedimento di diniego sulla base di un presupposto procedimentale, l’assenza di controdeduzioni da parte del soggetto istante, indicato in modo espresso e univoco quale specifica condizione per il formarsi del diniego stesso e, invece, per quanto esposto, oggettivamente insussistente.

- all’illegittimità, se non addirittura nullità/inesistenza del diniego implicito di condono, consegue quella della successiva ordinanza di demolizione, che su di esso sul piano logico e procedimentale si fondava (cfr., tra le molte, T.A.R. Campania Napoli, II, 13 settembre 2019, n. 4500: « L’Autorità comunale … non può adottare provvedimenti sanzionatori (nella fattispecie, di carattere ripristinatorio) di abusi edilizi prima di aver definito … il procedimento di sanatoria …, in quanto in caso di eventuale sussistenza della conformità dell’abuso alla disciplina urbanistica la pronuncia positiva sarebbe inutiliter data … »).

3.- Ritenuto inoltre, quanto ai formulati motivi aggiunti, che:

- il provvedimento del 22 gennaio 2021, prot. n. 4294, che richiamava e confermava quello prot. n. 1171 dell’8 gennaio 2021, premetteva che “ in data 16.06.2020 … veniva acquisita a questo Ufficio istanza presentata dal Sig. AR EG relativa al rilascio di P.d.C. in sanatoria, ex art. 36 d.P.R. 380/2001, per la realizzazione di opere pertinenziali, in assenza di titolo abilitativo, presso la struttura ricettiva Le Dimore, sita in Strada Vicinale Paduli e distinta nel NCEU al fg.26 p.lla 72 ”, e, quindi, respingeva detta istanza “ per le motivazioni seguenti: - l’art.115 delle NTA del PRGC non prevede la realizzazione di alcuna nuova costruzione nelle fasce di rispetto della rete viaria indicate nelle tavole allegate allo strumento urbanistico; - le strutture oggetto di richiesta di sanatoria, non possono essere considerate precarie poiché non soddisfano il requisito della temporaneità e contingibilità dell’uso; - in ogni caso non è possibile rilasciare un permesso di costruire in sanatoria parziale, in presenza di opere abusive oggetto di ordinanza di demolizione n.421 del 19.11.2019 e non oggetto della sanatoria richiesta ”.

- l’art. 115 delle NTA dispone, appunto, che “ Nelle fasce di rispetto della rete viaria indicate nelle tavole di PRG non è consentita alcuna nuova costruzione ”.

- la previsione, con il suo riferimento al concetto edilizio di ‘nuova costruzione’, non risulta tuttavia riferibile, o almeno non in modo univoco, alle opere in oggetto, secondo quanto allegato dalla parte e non smentito dall’Amministrazione prive di volumetria, sicché sul punto quest’ultima avrebbe dovuto specificamente esplicitare il percorso motivazionale seguito.

- trovandosi inoltre, le stesse, all’interno di un lotto completamente recintato - pure tale circostanza, allegata nei motivi aggiunti, restava priva di una concreta confutazione -, l’interesse al ‘rispetto’ della rete viaria non risulta immediatamente percepibile, poiché esso si porrebbe, semmai, anzitutto con riguardo alle opere di recinzione.

- anche il riferimento dell’A.c. all’impossibilità di “ rilasciare un permesso di costruire in sanatoria parziale, in presenza di opere abusive oggetto di ordinanza di demolizione n. 421 del 19.11.2019 ”, infine, perde di rilievo, dovendo, come già scritto, quell’ordinanza essere oggi annullata.

4.- Ritenuto, dunque, sulla base di tutto quanto fin qui esposto, che:

- il ricorso, come integrato dai proposti motivi aggiunti, dev’essere accolto.

- le spese di giudizio possono essere eccezionalmente compensate, attesa la particolarità delle questioni in esame - fermo il diritto del ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6 del 2020 indicato in epigrafe, come integrato dai proposti motivi aggiunti, lo accoglie.

Spese compensate - fermo il diritto del ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ettore Manca	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO