Pubblicato il 16/07/2025

N. 01395/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01322/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la CA

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1322 del 2024, proposto da
SE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 959394450B, rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata e Massimiliano Gordon La Pietra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ivan Marrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;

nei confronti

della ME S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della delibera AR 5 agosto 2024 n. 908, notificata il successivo 8 agosto, e dell’allegato verbale del 12 luglio 2024.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ME S.r.l. e di AR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2025 il dott. Guido Gabriele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società SE proponeva ricorso per l’ottemperanza della sentenza della Sezione del 14 giugno 2024, n. 725, con cui era stato accolto, in parte, il gravame dalla medesima proposto avverso la “ determinazione 01/02/2024 n. 102, con cui TA ha aggiudicato ad ME la procedura aperta per la stipula di una convenzione di durata biennale avente ad oggetto la fornitura di sistemi per il monitoraggio intraoperatorio dei nervi cranici in locazione quadriennale e relativo materiale di consumo da destinare alle AA.SS. della Regione (lotto 1 – CIG 959394450B). ”.

In particolare, la predetta sentenza accoglieva in via esclusiva il quarto motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente lamentava la violazione del criterio di valutazione n. 7, “ Materiale di consumo ”, determinata dalla valutazione operata dalla Commissione di gara che non sarebbe stata“ … in linea con i criteri motivazionali indicati dal disciplinare, secondo cui si doveva valutare “l’ampiezza di gamma e la qualità delle sonde di stimolazione e degli elettrodi offerti in relazione alla destinazione d’uso” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente cit.). E sotto tale profilo, l’offerta della ricorrente sarebbe stata nettamente superiore e quindi da premiare, per il maggior numero di dispositivi offerti e per la maggior gamma di tubi endotracheali utilizzabili con i propri elettrodi. ” (nei predetti termini la sentenza della Sezione n. 725/2024).

Quanto all’effetto conformativo, la stessa sentenza n. 725/2024 espressamente statuiva nei seguenti termini: “ … i provvedimenti impugnati devono essere annullati con conseguente rimessione alla commissione giudicatrice delle attività di valutazione delle offerte della ricorrente e della controinteressata in relazione al solo criterio n. 7, da integrare secondo i criteri evidenziati in motivazione, tenendo conto anche della “ampiezza di gamma … delle sonde di stimolazione e degli elettrodi offerti”, come previsto dal disciplinare di gara. ”.

All’esito del riesercizio del potere, la Commissione di gara confermava il precedente giudizio, attraverso una valutazione globale, qualitativa e quantitativa, del materiale di consumo offerto dai due operatori economici.

In recepimento della predetta valutazione, AR confermava l’aggiudicazione in favore della ME srl.

Pertanto, la ricorrente insorgeva avverso detto provvedimento, proponendo ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 725/2024.

In particolare, il ricorso introduttivo era fondato sul ritenuto effetto conformativo derivante dalla predetta sentenza come riferito esclusivamente alla valutazione della più ampia gamma di prodotti offerti dalla ricorrente; in altre parole, ad avviso di SE la Commissione di gara avrebbe dovuto riassegnare i punteggi quanto al criterio n. 7 del disciplinare di gara sulla base della semplice operazione aritmetica di calcolo del numero delle sonde offerte, senza tenere conto di ulteriori parametri.

I motivi di ricorso si diffondevano sulle caratteristiche tecniche delle sonde offerte, considerato che la Commissione di gara aveva sostanzialmente ritenuto, nel giudizio di rinnovazione delle operazioni di valutazione, che il maggior numero di sonde non era decisivo, considerato che molte di esse erano oggetto di utilizzazione residuale.

In particolare, la Commissione così rivalutava le offerte: “ Le offerte sono ritenute dalla Commissione Giudicatrice sostanzialmente equiparabili tenendo anche conto dello scarso utilizzo, nella comune pratica clinica, della sonda di stimolazione monouso con canale di aspirazione offerta dalla ditta SE Spa. ”.

All’esito dell’udienza camerale del 14 novembre 2024, con sentenza non definitiva del 21 novembre 2024, n. 1328, la Sezione rigettava il ricorso per l’ottemperanza e convertiva il rito in quello ordinario di annullamento.

In particolare, la Sezione evidenziava che: “ … si deve escludere che nel caso di specie la nuova valutazione svolta dalla commissione in ordine al criterio n. 7 possa configurare violazione o elusione del giudicato, dal momento che la stessa è stata svolta secondo quanto stabilito dal giudice e in ossequio alle regole previste dalla legge di gara.

Ed infatti, il criterio prevedeva espressamente che “Sarà valutata l’ampiezza di gamma e la qualità delle sonde di stimolazione e degli elettrodi offerti in relazione alla destinazione d’uso” (cfr. doc. 1, pag. 34, di parte ricorrente).

In base al tenore letterale della disposizione, pertanto, l’elemento quantitativo (ampiezza di gamma) doveva essere valutato assieme a quello qualitativo e, comunque, alla luce dello specifico oggetto della gara e della specifica destinazione d’uso dei singoli prodotti.

Ciò rispondeva alla evidente e del tutto ragionevole esigenza di dare rilievo, dal punto di vista quantitativo, ai soli prodotti che fossero pertinenti e rilevanti rispetto all’oggetto della gara e alle finalità ultime perseguite dalla stazione appaltante, senza fermarsi al dato meramente numerico che, da solo, non necessariamente assicura un effettivo vantaggio per l’Amministrazione, meritevole di essere premiato con l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.

A ciò si aggiunga che, come anticipato in premessa, la sentenza n. 725/2024, a proposito del criterio n. 7, ha rilevato che “Le due Società concorrenti hanno infatti ottenuto identico giudizio e identico punteggio per la sola componente “qualitativa” del materiale di consumo offerto, mentre nulla è stato evidenziato per la componente “quantitativa”, che pure era espressamente contemplata dal citato criterio di valutazione. Sul punto, pertanto, i giudizi resi dalla commissione risultano parziali e incompleti e il punteggio attribuito alle concorrenti non dà conto del numero di dispositivi offerti dalle due concorrenti”; la stessa, dunque, ha stabilito testualmente che “… i provvedimenti impugnati devono essere annullati con conseguente rimessione alla commissione giudicatrice delle attività di valutazione delle offerte della ricorrente e della controinteressata in relazione al solo criterio n. 7, da integrare secondo i criteri evidenziati in motivazione, tenendo conto anche della “ampiezza di gamma … delle sonde di stimolazione e degli elettrodi offerti”, come previsto dal disciplinare di gara.”

La commissione, pertanto, è stata chiamata dal giudice a ripetere la valutazione per il criterio in esame secondo quanto stabilito nella lex specialis, che va letta e interpretata nel modo sopra descritto. Non era dunque previsto in sentenza che si dovessero semplicemente contare i dispositivi offerti dalle due concorrenti – con un’operazione vincolata, di tipo aritmetico – per poi integrare il giudizio precedente con il solo elemento quantitativo. ”.

In vista dell’udienza pubblica del 29 gennaio 2025, parte ricorrente depositava istanza di rinvio motivata dalla necessità di attendere l’esito dell’imminente decisione sull’appello proposto in Consiglio di Stato avverso i motivi di ricorso respinti dalla sentenza n. 725/2024, atteso il possibile effetto espansivo del giudicato derivante dalla predetta pronuncia d’appello sugli atti impugnati con il ricorso in scrutinio, ai sensi dell’art. 336 c.p.c..

La trattazione della causa veniva, pertanto, rinviata all’udienza pubblica del 14 maggio 2025. Tuttavia, atteso che il Consiglio di Stato non aveva a tale data pubblicato la propria decisione, la causa veniva rinviata all’udienza del 9 luglio 2025, all’esito della quale, in considerazione della pubblicazione in data 23 maggio 2025 della sentenza del Consiglio di Stato n. 4529, di reiezione dell’appello proposto avverso i motivi rigettati con la sentenza della Sezione n. 725/2024, la causa veniva posta in decisione.

DIRITTO

1. Con l’unico articolato motivo di ricorso, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione disposta da AR in favore della controinteressata ME, illegittimità derivante dall’operato della Commissione di gara in sede di rivalutazione delle offerte tecniche in relazione al criterio n. 7 previsto dal disciplinare di gara.

In sostanza, il motivo di ricorso può essere disarticolato in due distinti profili di censura:

- anzitutto, assume la ricorrente che la Commissione avrebbe dovuto valorizzare in via esclusiva il maggior numero di sonde dalla medesima offerte rispetto a quelle oggetto dell’offerta della controinteressata aggiudicataria;

- in secondo luogo, la ricorrente lamenta l’illogicità manifesta della rivalutazione operata dalla Commissione di gara, nella parte in cui essa ha assunto che: “ Le offerte sono ritenute dalla Commissione Giudicatrice sostanzialmente equiparabili tenendo anche conto dello scarso utilizzo, nella Comune pratica clinica, della sonda di stimolazione monouso con canale di aspirazione offerta dalla ditta SE Spa. ”.

2. Come già affermato dalla sentenza non definitiva della Sezione n. 1328/2024, l’effetto conformativo discendente dalla sentenza n. 725/2024 imponeva alla Commissione di gara di procedere ad una rivalutazione delle offerte tecniche alla luce del criterio n.7 del disciplinare, avente ad oggetto il “ materiale di consumo ”, con la precisazione che tale valutazione dovesse essere condotta “ tenendo anche conto dell’ampiezza di gamma ” delle sonde offerte dagli operatori economici.

Va anche in questa sede ribadito che l’utilizzazione della congiunzione “ anche ” non può avere altro significato che quello di imporre alla Commissione di gara la valutazione congiunta, qualitativa e quantitativa, delle sonde offerte; non è in altre parole predicabile che dalla sentenza n. 725/2024 sia derivato un effetto conformativo tale da vincolare l’azione della Commissione al mero raffronto quantitativo delle sonde oggetto di offerta.

3. Ciò posto, deve pertanto verificarsi se la complessiva attività rivalutativa della Commissione abbia determinato un esito manifestamente illogico ovvero frutto di un evidente travisamento dei fatti.

In detta prospettiva, va infatti rammentato che le valutazioni delle Commissioni di gara costituiscono manifestazioni di giudizio espressione di ampia discrezionalità tecnica, sindacabili dal giudice amministrativo nei limiti della illogicità manifesta, del travisamento dei fatti e dell’errore di fatto.

Nel delineato contesto, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ha affermato che: “ La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità.

Il giudizio amministrativo – pena la sua inevitabile esondazione dall’alveo della legittimità e l’indebita invasione della sfera di merito riservata all’amministrazione – non può risolversi in una nuova attribuzione di punteggio e in un nuovo computo analiticamente svolto punto per punto per ciascun prodotto e per ciascun servizio contenuti nelle offerte tecniche delle imprese litiganti, è ciò in specie quando, nel quadro di un appalto caratterizzato da una particolare complessità degli elementi di valutazione, la critica si spinge fino a livelli, per così dire, atomistici nell’analisi dei contenuti delle forniture e dei servizi proposti. Per evitare lo sconfinamento nel campo del merito, il giudizio amministrativo deve invece concentrarsi sull’insieme unitario, sistemico delle offerte tecniche, e considerare esclusivamente in quest’ottica l’assenza di profili evidenti di eccesso di potere che minino la legittimità della valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, ad esempio quando non siano state rilevate macroscopiche differenze quali-quantitative dei prodotti offerti e il giudizio appaia nel suo complesso oggettivamente sbilanciato e sviato in favore di uno dei concorrenti a discapito dell’altro. ” ( ex multis : Consiglio di Stato, III Sezione, sentenza del 29 ottobre 2024, n. 8621).

4. È nei predetti ristretti limiti di sindacato che vanno verificate le censure proposte da parte ricorrente ed esse sono infondate sulla base delle considerazioni che seguono.

4.1 Alla luce delle prefate coordinate giurisprudenziali, è destituita di fondamento la censura di illegittimità del verbale di rivalutazione delle offerte nella parte in cui la Commissione di gara ha assunto che: “ Le offerte sono ritenute dalla Commissione Giudicatrice sostanzialmente equiparabili tenendo anche conto dello scarso utilizzo, nella Comune pratica clinica, della sonda di stimolazione monouso con canale di aspirazione offerta dalla ditta SE Spa. ”.

In particolare, parte ricorrente assume che le tecniche operatorie che fanno uso della predetta sonda sono praticate in tutto Italia e anche nella Regione CA.

A riprova della predetta allegazione, la ricorrente deposita agli atti di causa la locandina di un corso di alta formazione in endocrinochirurgia, dove si fa riferimento alla tecnica chirurgica TOEVTA, assunta dalla ricorrente come la tecnica per la quale sarebbe indispensabile la sonda oggetto di offerta; un estratto sulla pratica della TOEVTA tratto dal sito istituzionale del Policlinico Gemelli; un articolo scientifico in lingua inglese.

Dai prefati documenti emerge che la TOEVTA costituisce una “ … soluzione innovativa per pazienti che preferiscono evitare cicatrici visibili sul collo. ” (in questi termini la pagina web del Policlinico Gemelli), trattandosi, per l’appunto, di una tecnica chirurgica che consente di intervenire direttamente attraverso il cavo orale.

Orbene, proprio in quanto tecnica chirurgica innovativa, essa è all’evidenza di scarsa pratica e, pertanto, non risulta irragionevole la valutazione compiuta dalla Commissione di gara nel verbale impugnato circa la mancata valorizzazione dell’ampiezza di gamma della predetta tipologia di sonde offerte da SE, atteso lo scarso utilizzo delle stesse.

4.2 Inoltre, va poi rilevato che, se è vero che SE ha offerto un maggior numero di sonde monopolari (n. 5 sonde a fronte di una sola offerta da ME) è altrettanto vero che ME ha offerto un maggior numero di sonde bipolari (n. 4 sonde a fronte di n. 2 sonde offerte da SE), il che giustifica sotto il profilo della ragionevolezza il giudizio espresso dalla Commissione di gara nella parte in cui essa ha ritenuto la sostanziale equivalenza quantitativa tra i prodotti offerti dai due operatori economici.

4.3 Per quanto riguarda le ulteriori censure, esse si risolvono nel tentativo di rinnovare nel processo il confronto competitivo tra i prodotti oggetto delle rispettive offerte tecniche, come tali tendenti a suscitare un inammissibile sindacato di tipo sostitutivo, così come eccepito dalle parti resistenti.

5. In definitiva, il ricorso è nel suo complesso infondato e da rigettare.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la CA (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti di AR e della ME srl, che si liquidano in euro 3.000,00 in favore di ciascuna parte resistente, oltre oneri di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Maria Bucchi, Presidente

Raffaello Gisondi, Consigliere

Guido Gabriele, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Guido Gabriele	Roberto Maria Bucchi

IL SEGRETARIO