Pubblicato il 07/02/2022

N. 00828/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05257/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5257 del 2021, proposto da
IN SA, rappresentato e difeso dall'avvocato Ippolito Matrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

UN di Boscoreale, non costituiti in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

per la declaratoria di illegittimità

del silenzio serbato da parte del comune di Boscoreale in ordine all'istanza presentata dalla ricorrente in data 11/10/2021 prot.n°27067 con cui è stata richiesta la conclusione del procedimento di sanatoria ed, in ogni caso, rituale riscontro alla medesima, e di ogni atto, anche endoprocedimentale, comunque non conosciuto, consequenziale, connesso, preordinato e presupposto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2022 la dott.ssa Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente agisce per l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato sulla conclusione del procedimento attivato con istanza di condono edilizio dal proprio genitore, SA SQ, ex lege 724/1994 pratica n°576 relativamente alla realizzazione in difformità dalla concessione edilizia n°24/1991 di un manufatto in via Parrelle nel comune di Boscoreale.

Assume che la pratica di condono era completa di ogni documento, avendola essa stessa integrata in più occasioni dopo la morte del genitore, e che l’amministrazione comunale di Boscoreale si palesava del tutto silente, omettendo di concludere il procedimento con l’adozione dell’atto finale. Anche l’atto di diffida stragiudiziale, inoltrato al comune resistente in data 11/10/2021 prot.n°27067 , rimaneva senza effetto .

L’amministrazione comunale non si è costituita in giudizio, mentre si è costituito il Ministero intimato, in data 14.12.,2021 .

Alla udienza in camera di consiglio del 1.2.2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento, nei termini di seguito precisati.

In via generale, il dovere delle pubbliche amministrazioni di concludere il procedimento discende dall’art. 2 L. n. 241/1990, disposizione di portata generale che risponde all’esigenza di non consentire alla pubblica amministrazione di lasciare gli interessati in una perdurante incertezza sull’esito del procedimento medesimo.

L’amministrazione è dunque tenuta a dare riscontro all’istanza proveniente dal privato (ovvero, com’è nella specie, al sollecito affinché il procedimento sia definito), poiché quest’ultimo è portatore di una legittima aspettativa a conoscere la determinazione incidente sulla sua sfera giuridica (cfr. Cons. Stato – Sez. IV, 27 aprile 2012 n. 2468, secondo cui: “In linea di massima, infatti, l'obbligo giuridico di provvedere - ai sensi dell'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 - sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487)”).

Per inciso, si nota che la portata generale dell’obbligo di dare risposta al richiedente risulta rafforzata dalla modifica legislativa al citato art. 2 L. n. 241/1990, recata dall’art. 1, comma 38, della legge 6 novembre 2012, n. 190, la quale impone il riscontro all’istanza, anche qualora essa sia non accoglibile o manifestamente infondata (si veda il testo secondo cui: “Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”).

Al Giudice adito con il ricorso avverso il silenzio spetta poi il compito di accertarne l’illegittimità, essendo rimessa all’amministrazione la valutazione del merito della pretesa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2014 n. 884, secondo cui “Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, il ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione su di un’istanza sulla quale essa ha l’obbligo di provvedere è finalizzato ad ottenere un provvedimento esplicito che elimini lo stato di incertezza ed assicuri al contempo al privato una decisione che investe la fondatezza della sua pretesa, fermo restando tuttavia che al giudice adito non è concesso di sindacare il merito del procedimento amministrativo non portato a compimento, dovendo egli limitarsi a valutare la astratta accoglibilità della domanda, senza sostituirsi agli organi dell’amministrazione quanto agli apprezzamenti, alle valutazioni ed alle scelte discrezionali (tra le tante, Cons. Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 483; 28 maggio 2013, n. 2902), pronunciando quindi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996)”).

Così posta la questione nei suoi termini generali, venendo al caso di specie, vi è il dovere per l’amministrazione comunale imitata di fornire riscontro all’istanza della ricorrente volta al rilascio della concessione in sanatoria, ai sensi della L. n. 47/1985, pure a fronte della complessità del relativo procedimento.

E’ dunque indubitabile l’interesse della ricorrente a conoscere la determinazione comunale sulla pratica di sanatoria edilizia, con conseguente obbligo di provvedere del comune intimato.

Appare opportuno a questo punto condurre alcune precisazioni in ordine alla funzione che la soprintendenza assume nel procedimento per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, anche alla luce della normativa vincolistica, applicabile al caso di specie, succedutasi nel frattempo e, pertanto, sull’imputazione effettiva dell’obbligo di provvedere, ossia se a carico dell’amministrazione comunale ovvero della Soprintendenza o ancora ad entrambe per gli ambiti di rispettiva competenza.

Sul punto si rammenta che l’art. 32, comma 1, L. n. 47/1985, nella sua attuale versione, chiarisce che: “Fatte salve le fattispecie previste dall'articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”. La menzionata disposizione aggiunge che: “Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto.”.

L’illustrata disposizione introduce dunque l’onere per l’interessato di acquisire in via preventiva il parere favorevole dell’autorità competente alla protezione del relativo vincolo, nel caso di specie la Soprintendenza, in quanto autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico-ambientale.

Il parere favorevole costituisce, pertanto, condicio juris per il rilascio, da parte dell’amministrazione comunale, della concessione in sanatoria.

Ne consegue che il procedimento per la sanatoria edilizia è sottoposto al passaggio endo-procedimentale dell’acquisizione del parere favorevole, tanto che il descritto art. 32, comma 1, L. n. 47/1985 formalizza la sussistenza del silenzio inadempimento (rifiuto) qualora entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta, non vi sia alcuna pronuncia ad opera dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.

Nel caso di specie, in assenza di indicazioni fornite sul punto dalla ricorrente e di costituzione dell’intimato UN , non è stato possibile ricostruire se la richiesta di parere sia stata ricevuta dalla Soprintendenza ed, in caso positivo, se sia già decorso il termine di centottanta giorni.

Ciò chiarito, occorre a questo punto riflettere sul ruolo effettivo svolto dalla menzionata nel procedimento per la sanatoria edilizia, ai fini dell’imputazione del silenzio, sinora registrato sull’istanza proposta dalla ricorrente.

E’ utile rammentare che, secondo la versione originaria dell’art. 32, comma 1, L. n. 47/1985, il silenzio dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, decorsi i 180 giorni, equivaleva a rigetto (“Qualora tale parere non venga reso dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla domanda, si intende reso in senso negativo”).

In seguito, l’art. 2, comma 39, della Legge 23 dicembre 1996, n. 662, nel modificare il menzionato art. 32, comma 1, L. n. 47/1985, ha previsto che il silenzio, protratto per centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, valesse al contrario di prima come assenso.

Tuttavia, riguardo in particolare alle opere eseguite su immobili soggetti a vincoli storico-paesaggistici (di cui alla Legge 29 giugno 1939, n. 1497, al decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431), l’art. 32, comma 2, prevede il silenzio assenso, solo relativamente ai cd. abusi minori consistenti in ampliamenti o tipologie d'abuso che non comportano aumento di superficie o di volume,

In senso contrario, è in seguito intervenuto l’art. 32 D.L. n. 269/2003, convertito con modificazioni dalla L. n. 326/2003, che, nel modificare nuovamente l’art. 32 L. n. 47/1985, ha continuato a subordinare il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria all’espressione del parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo; ha confermato che il parere deve essere rilasciato entro il termine di 180 giorni dalla data di ricevimento della relativa richiesta ma ha stabilito che, nell’ipotesi di decorso di tale termine senza che l’autorità competente si sia espressa, il silenzio è qualificabile come inadempimento , impugnabile dal richiedente.

E' pacifico in giurisprudenza, in relazione anche al tenore della disposizione, che il termine di 180 giorni decorre non dal deposito dell’istanza di sanatoria ma dalla richiesta di parere all’autorità preposta alla tutela del vincolo, perché è solo da quel momento che materialmente quest’ultima è investita della questione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 novembre 2018, n. 6746).

Ai fini che qui interessano, nel caso in esame non è chiaro se il UN intimato abbia inoltrato la richiesta di parere all’autorità preposta, ossia la Soprintendenza ed, in caso positivo, in quale data.

In ogni caso, la disposizione di cui all’art. 32 L. n. 47/1985 sul silenzio inadempimento va coordinata con le normative regionali che hanno previsto le sub-deleghe di talune funzioni amministrative dalle Regioni ai comuni. Tra queste si ricorda, in particolare, l’art. 6, comma 1, della legge regionale Campania n. 65/1981 che sub-delega ai comuni alcune funzioni amministrative (precisamente quelle previste dall’art. 82, comma 2, lett. b), d) e f) del d.p.r. n. 616/1977) per le zone sottoposte a vincolo paesistico.

Inoltre, la legge regionale 23 febbraio 1982 n. 10 sub-delega ai Comuni il rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 7 della legge n. 1439/1939, su parere della commissione edilizia integrata; il Decreto legge n. 2 del 1988, convertito con modificazioni dalla legge n. 68 del 1988, all’art. 12, comma 1, chiarisce che, per le aree soggette a vincolo paesistico ai sensi della L. n. 1497 del 1939 e del D.L. n. 312 del 1985, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 431 del 1985, il parere prescritto dall'art. 32, comma 1, L. n. 47 del 1985, è reso ai sensi dell’art. 82, comma 9 d.p.r. 616/1977, come modificato dall'art. 1 del citato D.L. n. 312/1985, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 431 del 1985.

Ciò significa che l’autorizzazione paesaggistica dev’essere rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni, decorso inutilmente il quale, gli interessati, entro trenta giorni, possono richiedere l’autorizzazione al Ministero per i beni culturali e ambientali, che si pronuncia entro sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta. Il Ministero può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione.

La previsione legislativa che equipara il parere, richiesto dal menzionato art. 32 L. n. 47/1985, all’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 d. lgs 42/2004, comporta che – per effetto della legislazione regionale di previsione della delega amministrativa - l’autorità preposta alla tutela del vincolo nella Regione Campania sia il UN.

Quest’ultimo, qualora avesse provveduto al rilascio del parere, avrebbe dovuto inviare l’autorizzazione paesaggistica alla Soprintendenza che, entro il termine di 60 giorni dal ricevimento del parere, può pronunciarsi sull’eventuale annullamento, ove si abbia a riferimento procedimenti iniziati nella vigenza della originaria procedura, ovvero fino alle modifiche intervenute sul d. lgs. 42/2004 ad opera del decreto legislativo correttivo n. 63 del 2008.

Deve peraltro considerarsi che le deleghe, com’erano state in origine elaborate dal legislatore, hanno perso attualità, posto che, in virtù delle modifiche che hanno interessato il menzionato art. 146 d. lgs. 42/2004, il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo è stato sostituito dall’autorizzazione paesaggistica.

Peraltro, l’art. 159 d. lgs. 42/2004 – nel fissare il regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica - dispone la decadenza delle deleghe in tale materia nelle ipotesi in cui le Regioni, entro il 31 dicembre 2009, non abbiano verificato che i Comuni rispondano ai requisiti di organizzazione e di competenza tecnica imposti dall’art. 146, comma 6, d. lgs. 42/2004.

La Regione Campania non ha proceduto ad una conferma della delega con un provvedimento mirato per ciascun comune ma, con delibera di Giunta n. 1122 del 19 giugno 2009, ha dato atto dell’avvenuta verifica ai sensi dell’art. 159 d. lgs 42/2004 dei requisiti di competenza nei Comuni delegati, a condizione che questi istituiscano le commissioni edilizie integrate ovvero organi collegiali equivalenti.

A conclusione di quanto sopra illustrato, per individuare esattamente l’amministrazione destinataria dell'obbligo di provvedere, occorre verificare se l’intimato UN sia stato riconosciuto tra quelli idonei a provvedere sulla base dei poteri di delega.

In questo caso, il silenzio inadempimento, oggetto di odierna impugnazione, è il risultato di inerzia del tutto imputabile al UN, senza che si sia formato alcun rigetto tacito; questo anche per le domande di sanatoria di cui alla legge 47/1985, dal momento che lo stesso si sarebbe potuto materializzare dalla richiesta di parere alla autorità preposta, richiesta che, allo stato degli atti, non risulta essere stata mai avanzata.

Nell’ipotesi contraria, ossia qualora il UN non rientri tra quelli idonei a provvedere sulla base dei poteri di delega, quest’ultima, per effetto dei provvedimenti regionali di cui sopra, sarebbe quindi decaduta, con conseguente obbligo del UN intimato , di inoltrare la richiesta di parere alla Soprintendenza, nel caso in cui non abbia in tal senso già provveduto.

Rimane salvo il caso, privo tuttavia di riscontro sulla base degli atti della causa, in cui il UN abbia a suo tempo inviato la richiesta di parere alla Soprintendenza e questa non si sia pronunciata nel termine di 180 giorni, con formazione del silenzio rigetto, ai sensi dell’art. 32, comma 1, nel testo vigente prima delle modifiche introdotto con la legge 662 del 1996, con possibilità, per l’interessato, di impugnarlo.

In questi termini il ricorso va accolto.

Ne consegue che l’intimato UN, sulla base di una ricognizione dello stato del procedimento, dovrà provvedere alla richiesta della ricorrente ai fini della definizione dello stesso, anche con riferimento agli adempimenti che si rendono necessari ai fini della valutazione per il profilo paesaggistico, da svolgere in proprio, laddove fosse operante il potere di delega, ovvero, in caso contrario, tramite inoltro alla Soprintendenza per acquisire il relativo parere di competenza; il termine per provvedere è di sessanta (60) giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

Nel caso di ulteriore inadempienza il Collegio si riserva, su richiesta di parte ricorrente, la nomina di un commissario ad acta.

Le spese seguono la soccombenza, nei confronti del UN di Boscoreale ; appaiono sussistere i giusti motivi di cui all’art. 92, comma 2, c.p.c., come modificato dall’art. 45, comma 11, della L. n. 69/2009, per renderle irripetibili nei confronti della Soprintendenza, non essendo possibile ricostruire, sulla base dello stato degli atti acquisiti alla causa, il ruolo effettivamente da essa assunto nella vicenda in esame.

Ai sensi dell’art. 2, comma 8, della legge n. 241/1990, sostituito dall’art. 1, comma 1, D.L. 5/2012, convertito nella legge n. 35/2012, va disposta la comunicazione della presente decisione – una volta passata in giudicato – alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, accertata l’illegittimità del silenzio serbato sulla richiesta della parte ricorrente ;

ordina alla Amministrazione intimata, UN di Boscoreale, la definizione con provvedimento espresso e motivato del procedimento di condono edilizio ex lege n. 47/1985 attivato su istanza di parte, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza;

Condanna l’Amministrazione comunale alla rifusione, in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in € 1.500,00, oltre C.P.A. ed I.V.A., da distrarsi in favore del difensore, dichiaratosi antistatario. Compensa per il resto.

Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei Conti - Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania - Napoli anche ai sensi dell'art. 2 comma 8 l. 241/1990 al passaggio in giudicato della presente sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente, Estensore

Carlo Dell'Olio, Consigliere

Rosalba Giansante, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO