Pubblicato il 30/06/2023

N. 03953/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03560/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3560 del 2021, proposto da NA De RT, rappresentata e difesa dall’avv. Ciro Manfredonia, con domicilio fisico eletto presso lo studio degli avv.ti Ciro Sito e Alfonso Capotorto in Napoli, Centro Direzionale, Isola E2, scala A, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché dall’avv. Ippolito Matrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Virginia Di Capua, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

“- del Provvedimento prot. n. 25096 del 25.5.2021 di diniego della comunicazione di subingresso in attività di commercio su aree pubbliche prot. n. REP_PROV_NA/NA-SUPRO 9617/12-03-2021;

- della Comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/1990 prot. n. 22678 del 11.5.2021 di inefficacia della comunicazione di subingresso in attività di commercio su aree pubbliche;

- se ed in quanto lesivo per il ricorrente: del Regolamento per l’istituzione e la disciplina del Canone Unico Patrimoniale, Legge n. 160/2019, approvato con Delibera C.C. n. 7 del 18.2.2021;

- nonché di ogni altro atto preordinato, connesso, presupposto, non conosciuto e consequenziale, se ed in quanto lesivo per la ricorrente.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso NA De RT espone in fatto che il padre, De RT LU, gestiva un’attività di commercio ambulante con posto assegnato a turno al dettaglio di souvenir e chincaglieria in Pompei, nelle Piazze Anfiteatro, Porta Marina Superiore e Porta Marina Inferiore, giusta Autorizzazione n. 62 del 1° settembre 1977 rilasciata dal Comune di Pompei.

A seguito del suo decesso avvenuto in data 5 luglio 2020, in data 12 marzo 2021 ella ricorrente presentava al suddetto Comune la comunicazione di subingresso nelle attività di commercio gestite dal padre, assunta al protocollo dell’Ente al numero REP_PROV_NA/NA-SUPRO 9617/12-03-2021.

Il Comune di Pompei con la nota prot. n. 22678 dell’11 maggio 2021 le comunicava ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 il preavviso di inefficacia della comunicazione di subingresso, poiché la concessione dell’occupazione a titolo di suolo pubblico violava il Regolamento per l’istituzione e la disciplina del Canone Unico Patrimoniale, L. n. 160/2019, approvato con Delibera di C.C. n. 7 del 18 febbraio 2021 e successivamente, in data 25 maggio 2021 le notificava il provvedimento definitivo di diniego della comunicazione di subingresso.

La De RT ha quindi proposto il presente ricorso, depositato il 3 settembre 2021, con cui ha chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento prot. n. 25096 del 25 maggio 2021 di diniego della comunicazione di subingresso in attività di commercio su aree pubbliche prot. n. REP_PROV_NA/NA-SUPRO 9617/12-03-2021, della citata relativa comunicazione di preavviso di diniego, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 prot. n. 22678 dell’11 maggio 2021, nonché, se ed in quanto lesivo del Regolamento per l’istituzione e la disciplina del Canone Unico Patrimoniale, Legge n. 160/2019, approvato con Delibera C.C. n. 7 del 18 febbraio 2021.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 114 del 31.3.1998. violazione e falsa applicazione degli articoli 54, 55 e 62 della legge della Regione Campania n. 7/2020, violazione e falsa applicazione degli art. 41, 2 e 3 della Costituzione nonché con i principi comunitari in materia di libertà di impresa, eccesso di potere per difetto del presupposto, per istruttoria erronea, inadeguata ed insufficiente, motivazione erronea, illogica, contraddittoria e perplessa, sviamento di potere, illogicità manifesta.

Parte ricorrente, premesso che l’autorizzazione commerciale di cui era titolare il de cuius prevede la contestuale assegnazione del posteggio in modalità turnaria sulle tre piazze cittadine, come previsto dalla normativa di riferimento per il commercio ambulante, sostiene l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto sarebbe frutto di una distorta applicazione della normativa nazionale e regionale di riferimento in materia di attività commerciale su aree pubbliche. In particolare parte ricorrente sostiene che il subentro in un’attività di commercio su area pubblica sarebbe soggetta a mera comunicazione - come effettuata da ella ricorrente - in adempimento a quanto previsto dal D.Lgs. n. 222/2016. La ragione di tale semplificazione procedimentale sarebbe da individuare nel fatto che il suo ingresso si risolverebbe non in un nuovo titolo in favore del terzo che subentra ma in una mera novazione del rapporto sotto il profilo soggettivo. Il divieto di trasferimento/cessione dello spazio pubblico in concessione previsto dagli artt. 39 e 42 del citato regolamento comunale non potrebbe assolutamente far venir meno o determinare la revoca del titolo commerciale, come invece avvenuto con il provvedimento impugnato.

Ed in ogni caso, se per assurdo tali disposizioni regolamentare portassero a tale effetto, allora le stesse ad avviso di parte ricorrente si porrebbero in contrasto sostanziale con la disciplina regionale e nazionale. Esse violerebbero altresì i fondamentali principi di derivazione comunitaria richiamati espressamente dall’art. 1 della Legge Regione Campania n. 7 del 21 aprile 2020, ovvero le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, di apertura di nuovi esercizi commerciali nel territorio regionale senza contingenti, di impresa, di concorrenza e accesso al mercato, limiti territoriali o vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute dei lavoratori, dell'ambiente, incluso l'ambiente urbano e dei beni culturali.

In secondo luogo la ricorrente, dopo aver ribadito che l’autorizzazione per commercio ambulante n. 62 del 1977 già prevedeva l’assegnazione di posteggio con modalità turnaria sulle tre principali piazze cittadine, sostiene che con la comunicazione di subingresso sarebbe subentrata nella totalità dei rapporti autorizzatori e concessori con l’A.C., e, quindi, anche nella titolarità del relativo posteggio. In ogni caso, se così non fosse, l’amministrazione comunale resistente nel negare il subingresso avrebbe violato la disciplina in materia di commercio su posteggio attualmente prevista dalla L.R. n. 7/2020, art. 54. Inoltre, anche volendo ammettere che il trasferimento del titolo commerciale in capo ad ella ricorrente non risultava altresì trasferito il pertinente posteggio, tuttavia, non sarebbe stato comunque possibile da parte dell’A.C. inibire gli effetti della comunicazione di subingresso né, logicamente, disporre addirittura la revoca del titolo commerciale, in quanto l’amministrazione comunale avrebbe avuto l’onere di invitare la subentrante a chiedere l’eventuale rinnovo dell’assegnazione del posteggio ai sensi del sopra citato art. 54, comma 3, della citata legge regionale. Infine, in ordine alla revoca alcuna ragione di opportunità e/o di prevalente interesse pubblico in concreto sarebbe stato allegato dall’amministrazione comunale, se non una ritenuta finalità di regolarità amministrativa, indotta dall’erroneo ed improprio richiamo agli articoli 39 e 42 del più volte citato regolamento comunale.

Si è costituito a resistere in giudizio Comune di Pompei deducendo l’infondatezza del ricorso in quanto la De RT aveva presentato istanza di subingresso in attività di commercio su aree pubbliche con posteggio fisso mentre l’autorizzazione n. 62 del 1° settembre 1977 rilasciata al LU De RT era un’autorizzazione per commercio ambulante con posto assegnato a turnazione e con cassettina a mano (quindi senza possibilità di stabilire una postazione) su tre differenti piazze del territorio comunale. Tale subingresso non poteva trovare accoglimento in quanto avrebbe presupposto l’autorizzazione ad un passaggio di occupazione di suolo pubblico che non sarebbe consentita. Né vi sarebbe contrasto tra la normativa nazionale e regionale e le norme di cui al regolamento comunale (artt. 39 e 42). La L. n. 160/2019 all’art. 1, comma 821, nella parte relativa alla potestà regolamentare in materia di canone unico patrimoniale prevede: “ Il canone è disciplinato dagli enti, con regolamento da adottare dal consiglio comunale, ai sensi dell’art. 52 del dlgs. N. 446/1997, in cui devono essere indicati: a) le procedure per il rilascio delle concessioni per l’occupazione del suolo pubblico e delle autorizzazioni all’installazione di impianti pubblicitari ”. La L. R. Campania n. 7/2020 all’art. 61 –rubricato Modalità di esercizio dell'attività- sancisce che l'esercizio del commercio su aree pubbliche è subordinato al rispetto delle condizioni e delle modalità stabilite dal Comune. All’art. 70, comma 1, della citata L.R. si legge che “ I comuni adottano, nel SIAD, il regolamento per l'esercizio del commercio su aree pubbliche, che contiene: a) le modalità di svolgimento del commercio itinerante; b) le modalità di svolgimento del commercio su aree pubbliche a posto fisso…ed altre .” Per quanto concerne le modalità di svolgimento di cui al comma 1 del suindicato art. 70 esse contengono alla lettera q) il richiamo delle modalità di subingresso. Non vi sarebbe pertanto alcun contrasto di norme bensì una mera delega ai Comuni nella disciplina della materia delle concessioni di occupazione di suolo pubblico. Parte resistente ha altresì rappresentato che il provvedimento definitivo - prot. n. 25096 del 25 maggio 2021 - in questa sede gravato contiene il diniego di subingresso, ma non anche la revoca definitiva dell’autorizzazione n. 62 del 1° settembre 1977 per la quale sarebbe intervenuto -allo stato- il solo preavviso ex art. 10 bis della L. n. 241/1990.

Alla camera di consiglio del 20 settembre 2021 la Presidente, atteso il deposito dell’istanza di abbinamento al merito, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo camerale.

Parte ricorrente ha prodotto una memoria di replica per l’udienza di discussione con la quale ha eccepito una inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato in quanto la difesa dell’Ente comunale avrebbe dichiarato per la prima volta che l’autorizzazione commerciale rilasciata al de cuius di ella ricorrente legittimava l’esercizio dell’attività di commercio ambulante con posto assegnato a turnazione e con cassettina a mano (quindi senza possibilità di stabilire una postazione) mentre nei provvedimenti impugnati non si sarebbe mai fatta menzione di tale ultima circostanza, ovvero che l’attività commerciale doveva essere esercitata senza stabilire alcuna postazione; anzi, dalla comunicazione dei motivi ostativi – richiamata nel provvedimento conclusivo - emerge che l’autorizzazione n.62/1977 riguardava “l’esercizio del commercio ambulante a posto assegnato a turno”.

All’udienza pubblica del 4 aprile 2023 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Occorre premettere che con il presente ricorso parte ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 25096 del 25 maggio 2021 di diniego della comunicazione di subingresso in attività di commercio su aree pubbliche prot. n. REP_PROV_NA/NA-SUPRO 9617/12-03-2021, che risulta motivato per relationem ai “motivi descritti nel preavviso di improcedibilità” prot. n. 22678 dell’11 maggio 2021, pure oggetto di impugnazione con il presente ricorso, con cui il Comune di Pompei ha comunicato: “ai sensi dell'art. 10-bis della L. 241/1990, il preavviso di improcedibilità della Comunicazione per subingresso in attività di commercio su aree pubbliche acquisita sul portale impresainungiorno in data 12/03/2021 con protocollo "REP_PROVNA/NA-SUPRO 9617/12-03-2021", trasmessa dalla Sig.ra DE IN NA, come sopra generalizzata, e la revoca dell'Autorizzazione n. 62 del 01/09/1977, essendo venuto meno il pressuposto di titolarità della concessione di suolo pubblico rilasciata al de cuius DE IN LU.”. Parte ricorrente ha chiesto altresì l’annullamento del Regolamento per l’istituzione e la disciplina del Canone Unico Patrimoniale, Legge n. 160/2019, approvato con Delibera C.C. n. 7 del 18 febbraio 2021, se ed in quanto lesivo.

Nella suddetta nota prot. n. 22678 dell’11 maggio 2021 parte resistente ha dato atto che il de cuius era titolare del “ … l'Autorizzazione n. 62 del 01/09/1977 per l'esercizio del commercio ambulante a posto assegnato a turno in piazza Anfiteatro, piazza Porta Marina Superiore e piazza Porta Marina Inferiore, per il commercio al dettaglio di souvenir, chincaglierie, articoli da regalo e libri, rilasciata al Sig. DE IN LU ; ”,

ha poi “RILEVATO che, per la particolare tipologia di posteggio, individuato come "gazebo" insito nel territorio di Pompei al di fuori di un'area mercatale appositamente individuata, la concessione dell'occupazione di suolo pubblico è vincolata al rispetto del "Regolamento per l'istituzione e la disciplina del Canone Unico Patrimoniale, Legge n. 160/2019", approvata con Delibera C.C. n. 7 del 18/02/2021, il quale all'art. 39 comma 1 cita espressamente tra gli obblighi del concessionario "La concessione è rilasciata a titolo strettamente personale e non è consentita né la subconcessione né il trasferimento a terzi della concessione stessa"; ”,

ha richiamato “i seguenti articoli del citato Regolamento: - l'art. 42 comma 1 secondo il quale "il concessionario decade dal diritto di occupare lo spazio pubblico [...] per violazione delle norme di cui all'art. 39, relative al divieto di subconcessione ed alle modalità di subingresso nell'uso del bene concesso"; - l'art. 42 comma 3, secondo il quale "la concessione decade con la morte del concessionario"; ”,

ha conclusivamente “RITENUTO che le circostanze sopra esposte impongono, anche ai fini della regolarità amministrativa, di procedere alla revoca dell'Autorizzazione n. 62 del 01/09/1977 nonché, di disporre il divieto di avvio/prosecuzione dell'attività di vendita, di cui alla Comunicazione per subingresso in attività di commercio su aree pubbliche acquisita sul portale impresainungiorno in data 12/03/2021 con protocollo "REP PROVNA/NA-SUPRO 9617/12-03-2021";”.

In punto di diritto occorre rilevare che L.R. 21 aprile 2020, n. 7 - Testo Unico sul commercio ai sensi dell'articolo 3, comma 1 della legge regionale 14 ottobre 2015, n. 11 - che parte ricorrente assume violata, all’art. 1 lettera d) dà la seguente definizione di posteggio: “ 1. Ai fini del presente testo unico si intende per: …… d) posteggio: la parte di area pubblica o di area privata della quale il comune ha la disponibilità e data in concessione all'operatore; ”; l’art. 62 recante Subingresso nella gestione e nella proprietà, prevede: “1 . Il trasferimento del titolo abilitativo, a seguito di morte del titolare, di cessione dell'azienda o di affidamento in gestione dell'intera azienda commerciale o ramo d'azienda, ad altro soggetto in possesso dei requisiti per l'esercizio dell'attività, è effettuato:

a) entro un anno dalla morte del titolare;

b) entro novanta giorni dall'atto di cessione o di affidamento in gestione.

2. Nel caso di morte del titolare, fermo restando il possesso dei requisiti di cui all'articolo 7, l'autorizzazione e la concessione è reintestata all'erede o agli eredi che ne fanno domanda, se l'amministratore li ha nominati con la maggioranza indicata nell'articolo 1105 del codice civile. L'erede privo dei requisiti per l'esercizio dell'attività commerciale inizia l'attività soltanto dopo aver acquisito i requisiti.

3. Il soggetto di cui al comma 2, se non inizia l'attività entro il termine di dodici mesi, decorrenti dalla data del decesso del titolare, decade dal diritto di esercitare l'attività, fatta salva la richiesta di proroga.

4. Nel caso di morte del titolare, se l'erede non è in possesso dei requisiti per lo svolgimento dell'attività e non intende continuarla, ha facoltà, entro dodici mesi dalla data di decesso, di cedere l'azienda ad altro soggetto in possesso dei requisiti…… ”.

La suddetta normativa è chiara, quindi, nel distinguere e richiedere ai fini dell’esercizio legittimo dell’attività commerciale due titoli e precisamente l'autorizzazione all’esercizio dell’attività e la concessione relativa al posteggio nel caso in cui, come per la fattispecie per cui è causa, l’esercizio del commercio veniva svolto dal de cuius in un posteggio assegnato a turno in tre piazze del Comune resistente.

Deve pertanto ritenersi che il provvedimento adottato sia stato legittimamente adottato per la risolutiva circostanza che parte ricorrente avrebbe dovuto richiedere, attesa la tipologia di posteggio, la relativa concessione e pertanto ai fini dell’esercizio dell’attività correttamente il Comune resistente ha dichiarato l’improcedibilità della scia e il diniego definitivo di subingresso in mancanza della richiesta di concessione dell’occupazione di suolo pubblico, essendo venuto meno il presupposto della titolarità della concessione di suolo pubblico rilasciata al de cuius .

Né può ritenersi, come pure dedotto da parte ricorrente, che l’amministrazione comunale avrebbe avuto l’onere di invitare la subentrante a chiedere l’eventuale rinnovo dell’assegnazione del posteggio ai sensi del sopra citato art. 54, comma 3, della citata legge regionale, non applicandosi nel caso di specie la disciplina del rinnovo.

La condivisibile giurisprudenza amministrativa ha precisato che deve considerarsi che nella regolazione delle concessioni di occupazione di spazi pubblici a fini commerciali il relativo provvedimento ampliativo (che attribuisce al richiedente uno specifico vantaggio conseguente alla possibilità dello sfruttamento economico di una porzione di suolo altrimenti destinato all’uso collettivo e generale ed alla conseguente e corrispondente sottrazione del medesimo spazio e delle conseguenti utilità alla fruizione collettiva) è dipendente dal regolamento quanto a presupposti e condizioni per il rilascio (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II Ter, 7 gennaio 2019, n. 186 in riferimento al Regolamento di Roma Capitale).

Nel caso del Comune di Pompei il relativo regolamento “ le modalità per la richiesta, il rinnovo, il rilascio della revoca delle concessioni e autorizzazioni per le occupazioni medesime…… ” sono espressamente previste dal Regolamento per l’istituzione e la disciplina del Canone Unico Patrimoniale, L. n. 160/2019, approvato con Delibera di C.C. n. 7 del 18 febbraio 2021, che al Capo IV disciplina le occupazioni di spazi ed aree pubbliche e, per quello che in questa sede interessa, prevede, negli articoli espressamente richiamati nel provvedimento impugnato, che la concessione è rilasciata a titolo strettamente personale ed essa decade con la morte del concessionario.

Deve pertanto ritenersi che il suddetto regolamento preveda una “nuova concessione” e quindi una nuova richiesta ex novo da parte dell’erede che dovrà dimostrare di avere i requisiti richiesti, come previsto dalla legge regionale sul commercio. Esso pertanto qualifica come provvedimento ampliativo ex novo sia il primo rilascio che il subentro di un nuovo soggetto nella titolarità dell’occupazione in conseguenza della morte del precedente titolare, così da apprestare un apposito meccanismo di verifica che attualizzi il riscontro del permanere delle condizioni che ne avevano consentito il rilascio.

In mancanza della concessione comunale l’art. 36 del suddetto Regolamento comunale al comma 1 dispone “ 1. Sono abusive le occupazioni realizzate senza la concessione comunale. ”.

Conclusivamente, per i su esposti motivi, il ricorso deve essere respinto.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte ricorrente, nell’importo liquidato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento di complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00 euro) in favore di parte resistente, a titolo di spese, diritti e onorari di causa, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Gabriella Caprini, Consigliere

Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosalba Giansante	Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO