Pubblicato il 04/02/2025

N. 00168/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00318/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 318 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Dionigi e EP Mari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia in relazione alla procedura CIG A00A65863F;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza - C.U.C. -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

nei confronti

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Antonio Martielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della determinazione prot. n. 1902 datata 29.9.2023, a firma del Responsabile del Settore Governo del Territorio del Comune di -OMISSIS-, recante approvazione della proposta di aggiudicazione, comunicata alla ricorrente dalla C.U.C. -OMISSIS- con nota e-mail prot. n. 0000753/2024 del 14/02/2024 (anch’essa impugnata), relativa alla “procedura di gara ai sensi degli artt. 71 e 108, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico ai sensi dell’art. 59 comma 3 del D.lgs. 36/2023 per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori da eseguirsi nel comune di -OMISSIS- e finanziati nell’ambito del piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) - Next Generation EU: missione 5 - componente 2 - investimento 2.2b piani urbani integrati (PUI) ‘parco rurale extra urbano per la tutela e la salvaguardia delle biodiversità animali e vegetali’. CUP E41G22000060006 - CIG A00A65863F”;

del verbale della Commissione Giudicatrice del 29.9.2023, recante la proposta di aggiudicazione;

del verbale della seduta del 27.9.2023, recante la valutazione della documentazione amministrativa e la conseguente comunicazione, di pari data, di ammissione dei concorrenti, nei limiti dell’interesse della società ricorrente;

di ogni altro atto a questi connesso, conseguente o presupposto, ancorché non conosciuto, ivi compresi, nei limiti dell’interesse della ricorrente, tutti i verbali di gara;

per il risarcimento del danno in forma specifica e, in subordine, per equivalente (danno emergente, lucro cessante e danno curriculare) nella misura che sarà dimostrata in corso di causa per la denegata ipotesi di mancato subentro;

ove occorra e ove ne sussistano i presupposti, per l’annullamento della procedura di gara;

per la dichiarazione di inefficacia e/o per l’annullamento, con conseguente caducazione, del contratto, ove medio tempore stipulato, come effetto consequenziale dell’annullamento degli atti impugnati, con espressa richiesta di subentro, previa declaratoria del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, del Ministero dell'Interno e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2025 il dott. LF EP TT e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 14.3.2024 e depositato in Segreteria in data 15.3.2024, la società -OMISSIS- S.p.A. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, onde ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto che, nell’ambito del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), con determina a contrarre n. 1697 del 4.9.2023, il Comune di -OMISSIS- approvava il bando per la conclusione di un Accordo Quadro con un unico Operatore Economico, ai sensi dell’art. 59, comma 3, del D.lgs. 36/2023, per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori da eseguirsi nel Comune di -OMISSIS- per la realizzazione di “Parco rurale extra urbano per la tutela e la salvaguardia delle biodiversità animali e vegetali”.

Si prevedeva l’espletamento della gara con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nonché l’applicazione della riduzione dei termini ai sensi dell’art. 71, comma 3, del D.lgs. 36/2023.

Nella seduta pubblica del 27.9.2023, dedicata all’apertura delle buste amministrative, venivano ammesse alla fase successiva tutti i sei operatori concorrenti.

A tale seduta, proseguita il successivo 28.9.2023, all’esito della valutazione tecnica ed economica delle singole offerte da parte della Commissione giudicatrice, la società controinteressata e la ricorrente si posizionavano, rispettivamente, al primo e secondo posto della graduatoria finale.

Inoltre, nella medesima seduta, la Commissione proponeva l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- S.r.l. rimettendo gli atti alla Stazione appaltante per l’aggiudicazione definitiva previo espletamento di tutte le verifiche da effettuarsi sull’affidatario provvisorio.

In data 5.10.2024, la ricorrente formulava un’istanza di accesso agli atti (assunta al protocollo 34528/2023), ai sensi degli art. 35 del D.lgs. n. 36/2023, relativa alla domanda di partecipazione della società controinteressata collocatasi prima in graduatoria.

Tale istanza veniva evasa con nota del 18.10.2023 ove il R.U.P., trasmettendo la documentazione richiesta, precisava che la verifica dei requisiti auto dichiarati dall’operatore economico risultava in corso di espletamento.

In data 14.2.2024 la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente il provvedimento qui prioritariamente gravato, ossia la determinazione prot. n. 1902 datata al 29.9.2023 recante “(…) approvazione proposta di aggiudicazione” in favore della società controinteressata.

La ricorrente, quindi, apprendeva che l’aggiudicazione veniva approvata in data 29.9.2023, sebbene alla data del 18.10.2023 il R.U.P. – come innanzi precisato – nel riscontrare all’istanza di accesso agli atti dalla medesima presentata, avesse evidenziato che fossero ancora in corso le verifiche dei requisiti auto dichiarati.

Avverso tali esiti provvedimentali, -OMISSIS- S.p.A. insorgeva eccependo:

“I- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 17 D.lgs. n. 36/2023). Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, nonché per travisamento ed illogicità. Violazione principio di trasparenza e della par condicio. Violazione di legge (art. 97 della Costituzione). Violazione di legge (art. 3 L. n. 241/1990: difetto di motivazione)”; “II- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 95, 96 e 98 del D.lgs. n. 36/2023).

Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria. Nonché per travisamento ed illogicità. Violazione principio di trasparenza e della par condicio. Violazione di legge (art. 3 L. n. 241/1990: difetto di motivazione)”; “III- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 95, 96 e 98 del D.lgs. n. 36/2023). Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria. Nonché per travisamento ed illogicità. Violazione principio di trasparenza e della par condicio. Violazione di legge (art. 3 L. n. 241/1990: difetto di motivazione)”.

Nelle date del 22.3.2024, 27.3.2024 e 29.3.2024 si costituivano, rispettivamente, il Ministero dell’Interno, il Comune di -OMISSIS- e la società controinteressata, instando, nelle relative difese, per il rigetto del ricorso.

In data 3.4.2024, previo deposito di memorie, si teneva l’udienza in camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare.

Con ordinanza n. 154/2024, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe respingeva detta domanda, tenuto conto, sostanzialmente, del carattere recessivo del periculum in mora dedotto dalla ricorrente rispetto all’esigenze di speditezza della procedura di gara, avuto riguardo alla realizzazione degli obiettivi e al rispetto dei tempi di attuazione del PNRR.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato in data 5.4.2024, avverso i medesimi atti già impugnati, la ricorrente proponeva nuove ragioni a sostegno della domanda proposta con il ricorso introduttivo deducendo, altresì, che – all’esito del deposito in sede del presente giudizio della sentenza n. -OMISSIS- R.G. G.I.P. depositata in data -OMISSIS- dal G.I.P. presso il Tribunale di -OMISSIS- e della richiesta di rinvio a giudizio n. -OMISSIS- del -OMISSIS- del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- (contenente dati non oscurati rispetto alla copia depositata in sede di gara dalla società controinteressata) – veniva appreso, con riguardo a diverse imputazioni tra le quali quella di cui all’art. 353 c.p., in ordine a parallele procedure ad evidenza pubblica, il legale rappresentante della società controinteressata, -OMISSIS-, veniva prosciolto, in considerazione del fatto che, dalle intercettazioni in atti del relativo procedimento penale, veniva constatato che gli “accordi finalizzati ad indirizzare la gara” venivano tenuti dal fratello del medesimo, -OMISSIS-, nonché socio al 49%, il quale veniva, pertanto e conseguentemente, rinviato a giudizio.

In relazione a dette nuove acquisizioni di fatto, eccepiva: “I- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 17, 94, 95, 96 e 98 D.lgs. n. 36/2023; art. 20 D.lgs. 231/2007 (“Decreto Antiriciclaggio”). Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, nonché per travisamento ed illogicità. Violazione principio di trasparenza e della par condicio. Violazione di legge (art. 97 della Costituzione). Violazione di legge (art. 3 L. n. 241/1990: difetto di motivazione)”.

In data 17.4.2024, previo deposito di memorie, si teneva l’udienza in camera di consiglio per l’esame dell’istanza cautelare di cui all’atto per motivi aggiunti depositato e, udite le parti come da

verbale, la stessa veniva respinta con ordinanza n. 318/2024 (confermata dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2124/2024) sulla scorta delle medesime ragioni dedotte nella precedente ordinanza interinale n. 154/2024.

Alla pubblica udienza del 15.1.2025, previo scambio di memorie e repliche, udite le parti come da verbale, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso il ricorso, per come integrato da motivi aggiunti, è fondato nel merito e, pertanto, può essere accolto.

Prioritariamente in rito, va scrutinata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, sollevata dal Comune di -OMISSIS-.

Inter alia , l’Amministrazione rilevava che la determinazione n. 1902 del 29.9.2023 veniva pubblicata sull’Albo Pretorio del Comune in data 29.9.2023 e che la ricorrente riceveva la documentazione amministrativa della società controinteressata – avendo modo di apprendere, pertanto, le vicende penali riguardanti la -OMISSIS- S.r.l. – in data 18.10.2023, all’esito dell’ostensione degli atti, giusta istanza di accesso agli atti presentata.

Riteneva il Comune di -OMISSIS-, quindi, che ogni censura avrebbe potuto essere introdotta entro trenta giorni dalla piena conoscenza dei vizi e conseguentemente dalla ricezione della documentazione.

L’eccezione è priva di pregio.

Quanto alla trasmissione alla ricorrente, in data 18.10.2023, della documentazione amministrativa della società controinteressata, si evidenzia che, sino alla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, gli atti ivi contenuti non assumono un carattere lesivo tale da giustificarne un’impugnazione munita del relativo interesse.

Al più, dall’ostensione in esito all’istanza di accesso agli atti si sarebbe potuta evincere l’illegittima mancata operabilità di una causa di esclusione automatica che, comunque, avrebbe riversato le relative conseguenze avverso gli atti pregressi della procedura, configurando comunque un’ipotesi non confacente a quanto qui in esame.

In sé e per sé considerata, dunque, nel caso sub iudice , alcuna rilevanza dirimente, con riguardo al dies a quo del termine a ricorrere avverso l’approvazione dell’aggiudicazione, può assumere la conoscenza della documentazione amministrativa della società controinteressata da parte della ricorrente.

Del pari, irrilevante è la pubblicazione sull’Albo Pretorio della determinazione in oggetto.

Ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c, del D.lgs. 36/2023, “le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione (…) l’aggiudicazione, e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro, a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.

Tale comunicazione, in violazione del suddetto termine di cinque giorni, veniva eseguita in data 14.2.2024, né veniva fornita prova della messa a disposizione dell’atto per il tramite della piattaforma di approvvigionamento digitale.

Ai sensi del secondo comma dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine per l’impugnazione “decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

Peraltro, occorre osservare che la disposizione di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a. che consente di determinare il termine per ricorrere dalla scadenza di quello relativo alla pubblicazione, si riferisce agli “atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale”; diversamente, dunque, dalla deliberazione di avvenuta aggiudicazione qui gravata dalla ricorrente, la cui comunicazione è prescritta ex lege ai concorrenti partecipanti alla gara.

Da quanto sin qui esposto, il termine per l’azione esperita dalla -OMISSIS- S.p.A. risulta pienamente rispettato, tenuto conto che la effettiva conoscenza del provvedimento si verificava con la sua comunicazione in data 14.2.2024 ed il ricorso veniva notificato in data 14.3.2024.

Precisato in rito quanto sin qui esposto, sul piano argomentativo e motivazionale di merito, i motivi di ricorso, per come integrati dai motivi aggiunti, possono essere trattati congiuntamente, vertendo tutti sulla medesima questione di massima.

Per il tramite dei motivi di ricorso sollevati, la -OMISSIS- S.p.A. rappresentava che con la determinazione n. 1902 del 29.9.2023 – successivamente al vaglio da parte della Commissione delle offerte

tecniche ed economiche, conclusosi in data 28.9.2023 – la Stazione appaltante avrebbe approvato la proposta di aggiudicazione in favore della società controinteressata.

Sul punto, assumeva che la proposta di aggiudicazione in favore della controinteressata, all’esito della seduta del 28.9.2023, sarebbe stata subordinata al previo espletamento di “tutte le verifiche da effettuarsi sull’affidatario provvisorio a norma di legge e di bando, come per legge”.

L’azione amministrativa sarebbe stata contraria al disposto di cui all’art. 17, comma 5, del D.lgs. 36/2023, nella parte in cui prevedeva e prevede che l’aggiudicazione avvenga dopo la verifica dei requisiti in capo all’offerente.

La ricorrente evidenziava, altresì, che alla data del 18.10.2023, il R.U.P., nel riscontrare all’istanza di accesso agli atti, avrebbe dato atto che le dette verifiche risultavano ancora in itinere .

Secondo la prospettazione della ricorrente, tali verifiche sarebbero state del tutto obliterate dalla Stazione appaltante, determinando la mancata rilevazione di plurimi profili che, se congruamente esaminati, avrebbero dovuto condurre all’esclusione della società controinteressata.

Sotto tale aspetto si sarebbe configurato il denunciato difetto di istruttoria.

Nello specifico, la ricorrente deduceva che la -OMISSIS- S.r.l. avrebbe dichiarato di non essere incorsa in cause di esclusione automatiche e non; tale dichiarazione non sarebbe stata veritiera nella misura in cui, contestualmente, avrebbe attestato che il proprio legale rappresentante pro tempore , nonché socio di maggioranza, sarebbe risultato imputato in un procedimento penale – in quanto rinviato a giudizio con decreto del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS-, del -OMISSIS- – per i reati di cui agli artt. 81, 110, 353, comma 2 c.p., con la seguente contestazione: “mediante collusioni ed altri mezzi fraudolenti (…) turbavano la gara d’appalto bandita il 21.4.17 (…) per l’affidamento con procedura negoziata (…) per un importo di € 149.656,71(…) in particolare, influivano sul regolare svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, mediante collusione consistita nell’accordarsi tra loro sulle ditte che sarebbero state invitate a partecipare alla gara, sui contenuti delle offerte allegate alle domande di partecipazione ed in particolare sui ribassi da offrire, predeterminando prima dello svolgimento della gara che quello più basso sarebbe stato presentato dalla -OMISSIS- S.r.l. con conseguente aggiudicazione dei lavori (…)”.

In tesi, ciò avrebbe configurato delle false dichiarazioni sanzionate con l’esclusione ai sensi dell’art. 96, comma 15, del Codice dei contratti pubblici.

Inoltre, il rinvio a giudizio del legale rappresentante e socio di maggioranza della -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS-, avrebbe costituito causa idonea per l’operabilità di una delle cause di esclusione non automatiche ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici, considerato che l’art. 353 c.p. integra un illecito professionale grave.

Tale elemento non sarebbe stato opportunamente vagliato dalla Stazione appaltante, la quale non avrebbe compiuto alcuna valutazione idonea in ordine a tali oggettive criticità.

Con motivi aggiunti, la ricorrente denunciava, altresì, che il legale rappresentante veniva successivamente prosciolto dai capi di imputazione ut supra e che, tuttavia, i medesimi capi di imputazione erano stati contestati anche al di lui fratello, nonché socio della -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS-, che veniva rinviato a giudizio e al quale si sarebbe dovuta attribuire la qualifica di titolare effettivo della società/amministratore di fatto.

Tale ulteriore dato non sarebbe stato reso noto alla Stazione appaltante, avvalorando ulteriormente il difetto di istruttoria già denunciato.

Ebbene, ritiene il Collegio che i profili di doglianza, come sopra riassunti, siano pienamente condivisibili.

Occorre prendere le mosse dal disposto di cui all’art. 17, comma 5, del D.lgs. 36/2023, a mente del quale “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Il dato testuale della norma prevede, dunque, che l’aggiudicazione avvenga successivamente alla verifica dei requisiti in capo all’offerente.

Tale ordine procedimentale, tuttavia – come argomentato dalla Stazione appaltante – risultava esser stato derogato dall’art. 14 del D.L. 13/2023 per le procedure finanziate dai fondi PNRR e PNC, come quella oggetto del presente giudizio, prevedendosi, sino al 30.6.2024, l’applicazione (anche) dell’art. 8 del D.L. 76/2020, il quale, al comma 1, lett. a), dispone che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell'articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all'articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

Invero, ciò che è consentito dalla norma è la consegna dei lavori o l’esecuzione del contratto in via d’urgenza nelle more delle verifiche dei requisiti di cui all'articolo 80 del previgente Codice, che tratta dei motivi di esclusione dell’operatore.

Correlativamente, l’art. 32 del D.lgs. 50/2016 consentiva l’esecuzione in via d’urgenza, prima della stipula del contratto, ad aggiudicazione “divenuta efficace” – che è tale “dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (comma 7) – “esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari” (comma 8).

In base al dettato normativo della citata deroga, ne deriva che potrebbe esservi la consegna dei lavori o l’esecuzione del contratto in via d’urgenza in favore dell’operatore economico non ancora divenuto definitivamente aggiudicatario, ma non potrebbe esservi un’aggiudicazione definitiva saltando a piè pari le prescritte verifiche, il cui esito positivo è da ritenersi condicio sine qua non affinché si addivenga alla piena efficacia dell’aggiudicazione dell’appalto.

Nella fattispecie enucleata dal citato art. 8, dunque, le verifiche e la conseguente aggiudicazione devono ritenersi solo posticipate, non potendo condividersi quanto addotto dalla difesa della Stazione appaltante, laddove sostiene che “La norma è pertanto da intendersi derogatoria rispetto all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione”.

A tutto voler concedere e ferme le suddette precisazioni, dagli atti della procedura di gara consta che il Comune di -OMISSIS- abbia ritenuto di dare attuazione alla nuova disciplina posta dall’art. 17, comma 5, del D.lgs. 36/2023.

Al punto 24 del disciplinare di gara si legge espressamente che “All’esito delle operazioni di cui sopra la commissione formulerà la proposta di aggiudicazione in favore del concorrente primo graduato, chiudendo le operazioni di gara e trasmettendo al RUP tutti gli atti e documenti della gara ai fini dei successivi adempimenti. (…) L’aggiudicazione è disposta all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti prescritti dal presente disciplinare ed è immediatamente efficace”.

Coerentemente, la Commissione giudicatrice, nel proporre l’aggiudicazione in favore della società controinteressata, demandava alla Stazione appaltante il “previo espletamento di tutte le verifiche da effettuarsi sull'affidatario provvisorio a norma di legge e di bando” (verbale n. 29.09.2023).

Inoltre, lo stesso R.U.P., con nota del 18.10.2023, nel riscontrare l’istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente, precisava essere ancora in corso le verifiche in capo alla società controinteressata.

Ebbene, al netto di quanto sopra riportato, nel caso in esame, ciò che viene in rilievo è l’approvazione dell’aggiudicazione – avvenuta con il provvedimento prioritariamente gravato del 29.9.2023 – in assenza della verifica delle cause di esclusione non automatiche in capo alla società controinteressata, per come comprovate in atti e non contestate.

Nei confronti della -OMISSIS- S.r.l. emerge che il socio e legale rappresentante -OMISSIS- veniva rinviato a giudizio, con decreto del -OMISSIS-, per il reato (tra gli altri) di cui all’art. 353 c.p. – poi prosciolto con sentenza dell’-OMISSIS- – e che nei confronti del di lui fratello, -OMISSIS-, nonché parimenti socio della -OMISSIS- S.r.l., in data 10.2.2022, veniva richiesto il rinvio a giudizio per il reato (tra gli altri) di turbata libertà degli incanti, giudizio poi disposto con decreto del 15.11.2023.

Occorre osservare, inoltre, che con riguardo a -OMISSIS-, dalla sentenza di proscioglimento del legale rappresentante, veniva constatata la tenuta dei contatti per conto della -OMISSIS- S.r.l. specie nell’intrattenimento dei rapporti con gli altri coimputati del procedimento penale.

È dato leggere, infatti, che lo stesso influiva “sul regolare svolgimento della procedura ed evidenza pubblica, mediante collusione consistita nell'accordarsi tra loro sulle ditte che sarebbero state invitate a partecipare alla gara, sui contenuti delle offerte allegate alle domande di partecipazione ed in particolare sui ribassi da offrire, predeterminando, prima dello svolgimento della gara, che quello più basso sarebbe stato presentato dalla -OMISSIS- SRL con conseguente aggiudicazione dei lavori”.

Le attività evidenziate sono del tutte idonee a ritenere verosimile in capo al socio in questione la qualità di amministratore di fatto, per la quale occorrono “elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzione direttiva in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare” (cfr. Cassazione penale, Sez. V, 26 ottobre 2023, n. 4816); tale fattispecie si rivela del tutto confacente con le attività poste in essere dall’altro socio, il quale si accordava con terzi sui contenuti delle offerte che avrebbe dovuto presentare la -OMISSIS- S.r.l., nonché sui ribassi da offrire, attività tipiche di un ruolo pienamente gestorio.

Al momento dell’aggiudicazione, approvata in data 29.9.2023, dunque, il socio e legale rappresentante della società controinteressata risultava sottoposto a procedimento penale per turbata libertà degli incanti e sull’altro socio pendeva una richiesta di rinvio a giudizio per il medesimo capo di imputazione.

Ad onta di tali risultanze, la società controinteressata – pur producendo, nell’ambito della procedura di gara, uno stralcio degli atti del procedimento penale con riguardo a -OMISSIS-, omettendo qualsivoglia allegazione in ordine a -OMISSIS- – dichiarava di non essere incorsa in cause di esclusione automatiche e non automatiche.

Circa le cause di esclusione non automatiche, sul piano ordinamentale generale, la fattispecie è sussumibile nell’ambito dell’art. 95, comma 1, lett. e, ai sensi del quale, “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: (…) e) che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”.

L’illecito professionale grave risulta normato dall’art. 98 del D.lgs. 36/2023 che al comma 3, lett. g, prevede che “L'illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: (…) g) contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94”.

Tra i reati che danno origine all’illecito professionale grave, richiamati dal comma 1, lett. b, del citato art. 94, vi è la turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p., ossia uno dei reati contestati sia a -OMISSIS- sia a -OMISSIS-.

Peraltro, per espressa previsione testuale, ai sensi del sesto comma, lett. g, dell’art. 98, tra gli adeguati mezzi di prova idonei a giustificare l’esclusione dell’operatore economico vi sono “gli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell'articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale”.

Dunque, la richiesta di rinvio a giudizio ex art. 407 bis, comma 1, c.p.p. è atto di per sé sufficiente a poter determinare l’esclusione del concorrente.

Oltre che nei confronti dell’operatore economico in quanto tale, l’illecito professionale grave assume del pari rilevanza se contestato ai soggetti di cui al comma 3 dell’art. 94, tra i quali vi sono i soggetti muniti di poteri di rappresentanza (lett. f) nonché l’amministratore di fatto (lett. h).

Ed infatti, la giurisprudenza ha autorevolmente affermato che ai fini della ricorrenza del grave illecito professionale, occorre avere riguardo a tutti coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente e non rileva, di per sé, il principio di immedesimazione organica, destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza, quanto, piuttosto, l’altro principio già definito del contagio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 novembre 2020, n. 7471; Consiglio di Stato, Sez. V, 3 dicembre 2018, n. 6866).

In applicazione di tale ultimo principio, se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 novembre 2020, n. 7471; Consiglio di Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507).

In virtù della normativa richiamata e delle coordinate ermeneutiche sopra esposte è di palmare evidenza che la Stazione appaltante avrebbe dovuto congruamente valutare, prima dell’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- S.r.l. (avvenuta in data 29.9.2023), il processo penale in corso a carico del socio-legale rappresentante -OMISSIS-, nonché la richiesta di rinvio a giudizio a carico dell’altro socio, -OMISSIS-, rivelatosi, poi, di fatto in grado di influenzare le scelte determinanti della società.

In relazione a -OMISSIS-, infatti, la mancata esplicita allegazione di documenti in sede di gara avrebbe dovuto, comunque, implicare degli autonomi accertamenti istruttori, stante la portata dei fatti noti all’Amministrazione e la compagine palesemente famigliare della società.

Invero, di tale valutazione non v’è traccia procedimentale alcuna.

L’addotto difensivo della Stazione appaltante, ove si sostiene che “l’Amministrazione ha valutato la circostanza (…) nella seduta del Seggio di gara del giorno 27.9.2023”, non trova riscontro formale in atti.

Il verbale della seduta del 27.9.2023, infatti, non rappresenta in alcuna sua parte l’espletamento delle dette valutazioni, contenendo in sé meri elementi standardizzati e disvelando, in concreto, un vaglio limitato alle dichiarazioni rese dai concorrenti; le quali ultime, nel caso della società controinteressata, si rivelavano non veritiere, avendo la stessa dichiarato l’assenza di cause di esclusione automatiche e non automatiche, ponendo in essere, quindi, un’attività potenzialmente idonea ad alterare la decisione finale sull'affidamento.

Senza considerare che, come sopra rilevato, le allegazioni prodotte non offrivano idonee informazioni sulle vicende penali a carico di -OMISSIS-, tanto in palese violazione del punto 6 della lex specialis , ove si disponeva che “debbono essere indicati specificatamente tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico”.

Sul punto, priva di pregio giuridico è l'interpretazione avanzata dalla difesa della Stazione appaltante, secondo cui “la condotta amministrativa deve essere interpretata nel senso che, vista la documentazione amministrativa, la valutazione è stata invero effettuata” e che l’obbligo motivazionale nella materia in oggetto sussiste solo nel caso in cui all’esito dell’esame della causa di esclusione non automatica l’operatore venga difatti escluso.

Aderendo a tale impostazione interpretativa, il rispetto del principio di trasparenza amministrativa risulterebbe tamquam non esset .

Invero, i verbali di gara costituiscono atti necessari che devono consentire la descrizione e la verifica della regolarità delle operazioni svolte, tanto più considerando la portata fidefacente che presidia la valenza dimostrativa dell’atto in questione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270), il quale ha, pertanto, natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell’art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c., i quali dispongono che l’atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351).

Quanto all’esito delle valutazioni condotte dalla Stazione appaltante – che, comunque, nel caso di specie non sembrano esser state effettivamente compiute, tenuto conto del contenuto del verbale del 27.9.2023 – il citato principio volto a ritenere che l’obbligo motivazionale in capo alla P.A. sussista nel caso di esclusione e non anche di ammissione, risulta ineluttabilmente smentito dalla stessa giurisprudenza richiamata ad ipotetico conforto della tesi in questione, non potendosi certo assolutizzare il principio di cui qui si discute.

Ed infatti, la Sez. V del Consiglio di Stato, con sentenza n. 526/2023 ha sì richiamato l’orientamento secondo cui “la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni”, ma ha, altresì, precisato che “tale regola sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile”.

Donde, in considerazioni della portata delle vicissitudini penali determinatesi nei confronti dei soci (incluso il legale rappresentante) della società controinteressata, la Stazione appaltante avrebbe dovuto congruamente motivare – successivamente all’espletamento di idonea attività istruttoria, nel caso in esame tuttavia omessa – l’ammissione dell’operatore economico in questione.

Dunque, in sintesi, è agevole comprendere che il gravame non mira a sollecitare al Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe la valutazione latamente discrezionale relativa all’integrità e affidabilità che è prescritta alla P.A. in conseguenza della sussistenza di una causa di esclusione non automatica ex art. 95 del D.lgs. 36/2023 (sussistenza che nel caso in esame è pacifica e non contestata), bensì a dolersi dell’illegittima omissione da parte della Stazione appaltante della relativa attività istruttoria (e conseguente deficit motivazionale) il cui compimento in quanto tale è da ritenersi vincolato.

Per quanto ampiamente evidenziato, nel caso in esame non consta alcuna idonea attività istruttoria connessa agli illeciti professionali gravi rilevati in concreto, in particolare riguardanti: il procedimento penale a carico del socio-legale rappresentante -OMISSIS-, dell’altro socio -OMISSIS- (in relazione al quale, in spregio dei principi giurisprudenziali in materia, veniva deliberatamente e surrettiziamente omessa qualsivoglia informazione sull’azione penale avviata e sul successivo rinvio a giudizio), nonché quello relativo alla dichiarazione (non veritiera) in ordine alla mancata sussistenza di cause di esclusione automatiche e non automatiche (quest’ultima, peraltro, avrebbe dovuto determinare la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 96, comma 15, del D.lgs. 36/2023, segnalazione del tutto omessa dal Comune di -OMISSIS-).

In considerazioni di tutto quanto sopra esposto, in adesione ai denunciati vizi di legittimità, il gravame proposto dalla -OMISSIS- S.p.A. merita accoglimento, dovendosi, per l’effetto, annullare l’aggiudicazione disposta in favore della -OMISSIS- S.r.l. e, conseguentemente, dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con la Stazione appaltante.

In via conformativa, la P.A. dovrà espletare un nuovo giudizio di integrità e affidabilità in relazione agli illeciti professionali gravi in capo alla società controinteressata, previa compiuta attività istruttoria, e motivando espressamente ed esaustivamente le relative determinazioni, tenuto conto della rilevata “pregnanza” dei medesimi illeciti.

Infine, dovrà procedere con l’emanazione ex novo del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto da comunicarsi nelle forme prescritte dal D.lgs. 36/2023 e soggetto alle impugnazioni di legge.

Correlativamente, non può disporsi il subentro della ricorrente essendo stata disposta la riedizione del potere ed essendovi, dunque, poteri amministrativi relativi agli esiti della procedura ad evidenza pubblica non ancora esercitati.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente, la stessa non può accogliersi stante la mancata allegazione degli elementi costitutivi della domanda medesima, tra i quali vi è la c.d. dimostrazione della spettanza del bene della vita, ovvero la prova della titolarità del bene della vita che si è perduto o al quale si anela e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe

ottenere l’equivalente economico (cfr. Consiglio di Stato, 21 agosto 2024, n. 7195).

Infatti, la dimostrazione della c.d. spettanza del bene (dell’aggiudicazione) in capo alla ricorrente (seconda in graduatoria) si sarebbe potuta conseguire all’esito dell’esclusione dell’aggiudicataria, esclusione che questo Giudice amministrativo non può disporre nel caso scrutinato, trattandosi, nella specie, di decisione amministrativa da assumersi successivamente all’attività della quale è stata imposta la riedizione.

Le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato.

Da ultimo, le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo nei rapporti fra la ricorrente ed il Comune resistente.

In relazione a tutti gli ulteriori rapporti, l’oggettiva peculiarità del caso di specie e la complessità in fatto delle valutazioni svolte suggeriscono di ritenere sussistenti i presupposti di legge per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di -OMISSIS- al pagamento delle spese di lite in favore della società -OMISSIS- S.p.A., che liquida in € 5.000,00 (euro cinquemila,00), oltre accessori come per legge.

Spese nei restanti rapporti integralmente compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

LF EP TT, Consigliere, Estensore

Donatella Testini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LF EP TT	Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.