Pubblicato il 23/07/2021

N. 00969/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00646/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 646 del 2021, proposto da
A.S.D. AL Volley, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Alessandro Righini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di DO, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni, Santina Cucco, Michele Pozzato e Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

LU s.s.d.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Mion e Giorgio Trovato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.S.D. LU non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 2021/03/0048 del 13.05.2021, comunicata alla ricorrente il 14.5.2021, con cui il Capo Settore Servizi Sportivi del Comune di DO ha aggiudicato al costituendo R.T.I. tra A.S.D. LU e LU s.s.d.r.l. la procedura di gara relativa all'affidamento in gestione dell'impianto sportivo comunale Palazzetto L. De Michiel di Via Ponchia n. 1/A (CIG: n. 857381364F);

- di ogni ulteriore atto comunque connesso per presupposizione o consequenzialità, ivi compresi, i verbali di gara e la nota prot. n. 0207779 del 05.05.2021 recante la proposta di aggiudicazione, nonché, in via subordinata e per quanto occorrer possa, la lex specialis della procedura, e in particolare il Disciplinare di gara, la determinazione a contrarre n. 2020/03/0164 del 28.12.2020, i chiarimenti resi dall'Ente anteriormente al termine di presentazione delle offerte e la deliberazione di G.C. n. 426/2020 del 29.9.2020 qualora interpretati in senso sfavorevole alla ricorrente;

- nonché per la dichiarazione di inefficacia della convenzione che dovesse essere stipulata tra il Comune di DO e il R.T.I. guidato da LU s.s.d.r.l. e per il subentro in essa del R.T.I. guidato da A.S.D. AL Volley;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di DO e di LU s.s.d.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi in modalità videoconferenza, il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente AL Volley A.s.d. (di seguito, AL Volley), capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da costituirsi con la Petrarca Basket A.s.d. e la AL U.s.d. (mandanti), ha partecipato alla procedura, indetta dal Comune di DO con deliberazione della Giunta comunale n. 426 del 2020, per l’affidamento della gestione degli impianti sportivi comunali privi di rilevanza imprenditoriale, non gestiti in forma diretta, per i quali non fosse già stata esperita la procedura e la relativa convenzione fosse venuta a scadenza.

All’esito della gara, la ricorrente, che tuttora gestisce l’impianto (comprensivo del palazzetto L. De Michiel) in forza della precedente convenzione, ormai scaduta, risultava collocata al secondo posto della graduatoria con 94,367 punti, alle spalle della controinteressata LU s.s.d.r.l. (di seguito, LU), capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con la mandante LU A.s.d. (mandante), a favore del quale, superato il giudizio di anomalia dell’offerta, veniva disposto l’affidamento.

2. La ricorrente impugna in questa sede gli atti di gara, la graduatoria e la determinazione di affidamento della gestione, contestando, sulla base di cinque distinte censure, taluni profili di inammissibilità a carico dell’offerta tecnica della controinteressata, profili che se debitamente apprezzati ne avrebbero imposto l’esclusione, nonché specifici elementi contenutistici della proposta di utilizzo dell’impianto sportivo, la cui favorevole valutazione avrebbe contribuito all’ingiustificata attribuzione del punteggio massimo al gestore subentrante.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di DO e LU, che hanno entrambi resistito nel merito.

4. Chiamata nella camera di consiglio del 14 luglio 2021, per l’esame dell’istanza cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione, dopo che le parti, intervenute da remoto, hanno diffusamente illustrato le rispettive difese.

5. Ritiene il Collegio che, in ragione della manifesta infondatezza del ricorso, sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, considerato che le parti, nel corso della camera di consiglio, nulla hanno opposto (palesando semmai la necessità di definire e stabilizzare entro breve termine l’indirizzo gestorio dell’impianto e l’offerta dei servizi erogati agli utenti). Non può inoltre tenersi conto del ricorso incidentale depositato (e non preannunciato) dalla controinteressata il 19 luglio 2021, peraltro notificato al Comune e alla ricorrente principale mediante PEC, inoltrata alle ore 14.55 del 14 luglio 2021, ossia successivamente alla chiusura del verbale d’udienza allorché la causa era già stata trattenuta in decisione.

6.1 Con il primo motivo, la ricorrente rileva che la controinteressata ha formulato la propria offerta prevedendo l’attivazione, con il contributo decisivo di Run&Jump A.s.d. (di seguito, Run&Jump), della pratica del c.d. BA ( basket inclusivo, gioco derivato dalla pallacanestro, che, mediante l’integrazione tra sportivi con diversamente abili e soggetti normodotati, realizzerebbe importanti obiettivi di integrazione e promozione sociale).

La ricorrente dubita che la programmazione di tale attività sportiva, oggetto di specifica valutazione nell’ambito del criterio n. 6 (riferito alla “ promozione della prativa sportiva c/o gli impianti, con particolare riferimento alle fasce deboli come over 60, disabili, under 18’ ”), potrebbe essere avviata nel concreto: evidenzia che Run&Jump - la quale, secondo la proposta, avrebbe dovuto essere incaricata dell’organizzazione della nuova attività - ha dichiarato, tramite il proprio legale rappresentante, di non essere stata neppure contattata dalla controinteressata e ha ribadito che, “ nel territorio di AL [quartiere della città di DO presso il quale sorge l’impianto sportivo,] esiste già una realtà che sta promuovendo il Baskin ed è la società Petrarca Basket. E’ un progetto che abbiamo caldeggiato fortemente e incentivato con tutte le nostre forze perché siamo convinti che il Baskin sia un’opportunità da diffondere in ciascun quartiere ” (doc. 20 della ricorrente).

L’offerta si rivelerebbe quindi indeterminata e condizionata all’incerta (e, sulla base della dichiarazione, per nulla scontata) adesione di un’associazione sportiva terza, persino ignara di essere stata menzionata, cosa che avrebbe imposto l’esclusione di LU ai sensi dall’art. 12, lett. E) del disciplinare di gara, vertendosi di un elemento (la pratica del BA ) del progetto di gestione dell’impianto, oggetto di positiva valutazione da parte della commissione nonostante la manifesta irrealizzabilità dello stesso.

La censura non è fondata.

Anche prescindere dal peso del tutto marginale che, nell’economia della gestione, possiederebbe la pratica del BA , programmato per appena 1,5 ore alla settimana, deve essere osservato che se, da un lato, la lex specialis di gara non richiede affatto la doverosa stipulazione di accordi con altri soggetti qualificati operanti nel territorio, cui affidare l’organizzazione delle iniziative declinate nell’offerta formulata dal gestore subentrante (sicché tali accordi, se necessari, potrebbero intervenire anche in seguito all’affidamento), dall’altro lato, l’attivazione nel concreto dei corsi e delle attività sportive, indicate nell’offerta, corrisponde semmai ad una o più specifiche obbligazioni assunte nei confronti dell’Amministrazione, il cui rilievo e i cui effetti non possono che manifestarsi se non nell’ambito delle fasi esecutive del rapporto. Con la conseguenza che l’eventuale inadempimento di tali obbligazioni, assunte mediante la formulazione dell’offerta (e da ritenersi vincolanti, ai sensi dell’art. 12, lett. F del disciplinare, a partire dai “ 180 giorni successivi alla scadenza del termine di presentazione delle offerte ”), non potrebbe comunque refluire a ritroso, sino ad invalidare l’affidamento, ma piuttosto costituire (quando l’inadempimento assumesse la dovuta connotazione di gravità) la sola premessa (quando sia leso l’interesse dell’Amministrazione creditrice all’assolvimento dell’obbligazione) dell’azione di adempimento o della risoluzione civilistica del rapporto.

Perciò il dubbio, insorto nella ricorrente in merito alla effettiva possibilità di adempiere da parte della controinteressata (dubbio peraltro maturato in relazione al contenuto di uno scritto che non appare preclusivo né della stipulazione di un accordo con l’associazione sportiva dichiarante, né della stipulazione con altra associazione sportiva e neppure della possibile gestione dell’attività in proprio), proprio perché riferibile al futuro contenuto della prestazione, ossia alla fase esecutiva delle obbligazioni contrattuali, non intacca in alcun modo la procedura di gara, finalisticamente orientata alla sola costituzione del rapporto, restando invece impregiudicata la tutela privatistica dell’interesse dell’Amministrazione al soddisfacimento delle obbligazioni contrattuali assunte mediante la presentazione del progetto di gestione dell’impianto sportivo.

Le considerazioni che precedono consentono inoltre di escludere la presenza, nella fattispecie, di un’offerta condizionata (segnatamente, al fatto di un terzo, costituito dall’adesione all’accordo da parte di Run&Jump). Come noto, detta figura si potrebbe manifestare solo quando l'offerente abbia subordinato il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante, mediante l’introduzione di condizioni non univoche, non previste dalla lex specialis di gara, dal cui concreto verificarsi fosse fatta dipendere l’assunzione degli obblighi contrattuali (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 luglio 2021, n. 1691 e Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226). Tuttavia, sotto il profilo esaminato, non si ravvisa l’apposizione di alcuna condizione, né l’introduzione di ulteriori elementi spuri, che pregiudichino la prevista programmazione dell’attività di BA e, indipendentemente dal modulo organizzativo prescelto (mediante l’accordo con una associazione sportiva terza o la gestione in proprio), il suo concreto avvio.

6.2 Con il secondo motivo, la ricorrente segnala che la controinteressata avrebbe indicato nella propria offerta tecnica il costo degli interventi migliorativi proposti, oggetto di apprezzamento da parte della commissione di gara, con assegnazione di un massimo di 15 punti, in ragione della “ pertinenza del contenuto delle proposte aggiuntive e/o migliorative con la durata (anni 3 di gestione in aggiunta) e le finalità, l’interesse degli utenti ed il contesto organizzativo ” (art. 1, lett. a) del disciplinare). Denuncia la violazione del principio di separazione tra la componente tecnica e quella economica dell’offerta, rappresentando il rischio di condizionamento a carico delle valutazioni discrezionali della commissione.

Il rilievo non è fondato.

Ritiene il Collegio che l’enunciazione di costi, peraltro assai marginali rispetto al complesso dell’attività - riferiti ad alcuni interventi migliorativi e corrispondenti a lavori sull’impianto elettrico (temporizzatore dell’impianto di illuminazione, € 5.600,00), sull’impianto idraulico (temporizzatori limitativi del consumo idrico installati nelle docce, € 9.164,92) e sul sistema di videosorveglianza (€ 6.380,00), nonché alla realizzazione di un’isola ecologica (€ 3.940,00) - non incida sul contenuto dell’offerta economica; contenuto che, nell’ambito della procedura, potrebbe essere unicamente ricondotto alla determinazione onnicomprensiva del corrispettivo di gestione, come tale quantificato in termini pressoché simbolici, indipendentemente dalle piccole migliorie proposte, da ciascuno degli operatori partecipanti alla gara (compresa dunque la ricorrente), in appena un centesimo di euro, a fronte di una base d’asta suscettiva di ribasso e stabilita dall’Amministrazione nell’importo di € 7.000,00.

La specificazione di tali voci di costo, anche per la loro scarsa incidenza sul valore della gestione (€ 192.000,00 ripartiti in otto annualità) e sugli oneri da essa derivanti (nel caso della controinteressata è prevista l’assunzione di spese, suddivise sempre in otto annualità, per € 559.144,47), non raggiunge la soglia minima di rilevanza, indefettibilmente richiesta affinché possano comunque ritenersi compromesse e inquinate la genuinità, la trasparenza e la correttezza delle operazioni valutative, né tantomeno produce un'anticipata conoscenza, anche solo parziale, del contenuto dell’offerta economica (come detto, identica per tutti gli operatori e corrispondente ad un corrispettivo simbolico) obbligatoriamente determinata in funzione del solo ribasso offerto sul corrispettivo di gestione posto a base di gara (in termini analoghi, Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3612).

6.3 Nel terzo motivo si contesta che la controinteressata avrebbe violato le prescrizioni contenute nello schema di convenzione, assegnando alle attività predisposte a favore degli utenti appartenenti alla terza età, come trasparirebbe da una tabella inserita nel piano di utilizzo, tre ore alla settimana in luogo delle quattro preventivate dall’Amministrazione.

Anche tale censura deve essere disattesa, dovendosi considerare che le indicazioni orarie, di carattere evidentemente orientativo inserite nel piano di utilizzo (peraltro rettificate già a partire dalla relazione di congruità dell’offerta, dove le ore settimanali previste, per tale categoria di utenti, sono invece quattro – vd. p. 6 – doc. 15 della ricorrente), sono da ritenersi integrate dalla identificazione, da parte dello schema di convenzione, degli obblighi assunti dal gestore con la sottoscrizione della stessa, e, tra di essi, del particolare obbligo di mettere a disposizione del Comune l’impianto “ per 4 (quattro) ore per le attività comunali della terza età ” (art. 10), così da trasporre l’osservanza di tale prescrizione nelle successive fasi esecutive della gestione.

6.4 Con il quarto motivo, la ricorrente lamenta la violazione della scheda tecnica dell'impianto, segnalando che le discipline praticabili all’interno di esso sarebbero costituite esclusivamente dalla pallavolo e dalla pallacanestro. La controinteressata, tuttavia, svolgerebbe la propria attività nell’ambito della promozione delle discipline sportive afferenti alla ginnastica (artistica e ritmica), discipline la cui pratica non sarebbe conforme alle specifiche e alla destinazione dell’impianto oggetto dell’affidamento. Tale circostanza non sarebbe stata vagliata dall’Amministrazione che, in applicazione dell’art. 26 della L.R. n. 8 del 2015, avrebbe dovuto procedere alla selezione del gestore tenendo conto anche “ della compatibilità dell’attività sportiva esercitata [dal gestore] con quella praticabile nell’impianto ”, compatibilità che, a differenza di quanto si rileva per LU, rispetto a AL Volley e a Petrarca Basket A.s.d. apparirebbe indiscutibile.

La censura è infondata (oltreché inammissibile, postulando la rivisitazione del giudizio discrezionale espresso, mediante l’attribuzione dei punteggi, dalla commissione gara) dal momento che le indicazioni contenute nella scheda tecnica, in relazione alle discipline praticabili, vanno ragionevolmente riferite alla sola omologazione dell’impianto, da parte del Coni, ai fini dello svolgimento di competizioni ufficiali, senza con ciò precludere la programmazione di attività di carattere amatoriale o di eventi non sportivi (come ben testimoniato, del resto, dalle stesse indicazioni contenute nello schema di convenzione – non impugnato sul punto – le quali prevedono tra l’altro l’utilizzo dell’impianto per le attività motorie da parte di anziani e fasce deboli, per le scuole, nonché “ per 4 (quattro) ore settimanali in orario pomeridiano/serale ad associazioni meritevoli del territorio segnalate dall’amministrazione comunale ” – art. 10 - previsioni che andrebbero ritenute inconcepibili se le specifiche tecniche, richiamate dalla ricorrente, fossero ritenute preclusive di ogni attività non strettamente attinente all’omologazione).

6.5 Con il quinto motivo, si contesta, infine, che la commissione di gara avrebbe valutato gli elementi dell’offerta tecnica, riconducibili alle caratteristiche soggettive, riferibili all’uno o all’altro operatore (LU s.s.d.r.l. e LU A.s.d.) partecipante al r.t.i. aggiudicatario, senza però tenere conto del fatto che i relativi punteggi avrebbero dovuto essere attribuiti in misura direttamente proporzionale alle rispettive quote di partecipazione e non, come avvenuto, per l’intero.

La censura non è fondata, non potendosi dare luogo alla scomposizione dell’offerta tecnica, originariamente formulata in termini unitari sulla base delle disposizioni della lex specialis , scomposizione che si pone in contraddizione con il principio generale (qui non espressamente derogato) secondo cui, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, costituisce oggetto di giudizio la sommatoria dei requisiti tecnici ed economici delle imprese raggruppate in linea orizzontale, come peraltro dichiarato dall’Amministrazione nei chiarimenti formulati in risposta allo specifico quesito della ricorrente (doc. 23 del Comune).

7. Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.

Le spese vanno integralmente compensate tra le parti, in considerazione della particolarità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO