Pubblicato il 09/07/2021

N. 00912/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00240/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 240 del 2021, proposto da
3ti Progetti Italia Ingegneria S.p.A., IO PE Società di Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Aristide Police, Filippo Degni, Biagio Giliberti, Riccardo Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Venezia, Cannaregio 2277;

contro

Agenzia del Demanio Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti

Engineering By Territory S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ice – Agenzia per la Promozione All'Estero e L'Internazionalizzazione delle Imprese Italiane, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 2021/113/DR-VE del 25 gennaio 2021, assunto dall'Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Veneto di esclusione del costituendo R.T.P. 3TI Progetti Italia – Ingegneria Integrata S.p.A. dalla procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., per l'affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica, diagnosi energetica, rilievo geometrico, architettonico, tecnologico e impiantistico e progettazione di fattibilità tecnica e economica degli interventi di miglioramento-adeguamento strutturale, da restituire anche in modalità BIM sui beni di proprietà dello Stato, situati nella Regione Veneto, Lotto 4, di ogni altro atto presupposto e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Engineering By Territory S.r.l.S. e dell’Agenzia del Demanio Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 il dott. Marco Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nel 2019 l’Agenzia del Demanio Veneto ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio in epigrafe indicato.

La gara veniva aggiudicata all’ATI costituenda ricorrente, composta dalla mandataria 3ti Progetti Italia Ingegneria S.p.A. e dalle mandanti IO PE Società di Ingegneria S.r.l. e Polo Progetti Società Cooperativa.

A seguito di un controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione, la stazione appaltante ha, tuttavia, escluso la ricorrente a causa della riscontrata falsità di una dichiarazione resa dalla mandante IO PE a comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dall’art. 7.3 del Disciplinare di gara.

In particolare è emersa, in sede di verifica successiva all’aggiudicazione, la falsità della certificazione prodotta da IO PE in relazione all’esecuzione di un servizio (denominato “IO di fattibilità tecnico-economica per lo sviluppo del sistema dei trasporti della Repubblica del Congo”) espletato dalla mandante nell’interesse della Italian Trade Agency –ICE Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane (“ITA-ICE”), operante quale stazione appaltante del servizio inerente il medesimo certificato, ritenuto falso: falsità estrinsecatasi nell’aggiunta di una tabella contenente categorie di valori e importi che non trovano corrispondenza nel documento originale.

Riscontrata la falsità della certificazione prodotta dalla mandante, la stazione appaltante procedeva all’esclusione (automatica) della ricorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016, all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in suo favore e allo scorrimento della graduatoria a vantaggio della controinteressata.

Avverso detta esclusione e i provvedimenti conseguenti è insorta l’ATI ricorrente, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, in particolare contestando l’automatismo espulsivo applicato dalla P.A. e sostenendo, in varia guisa, che la stazione appaltante non avrebbe potuto procedere all’esclusione automatica della ricorrente.

Ha resistito al ricorso la stazione appaltante, contrastando le avverse pretese.

Si è costituita in giudizio anche la ditta controinteressata, facendo proprie le difese svolte dalla P.A..

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

Il ricorso merita accoglimento in quanto la P.A. ha erroneamente applicato alla fattispecie scrutinata la causa di esclusione (automatica) di cui all’art. 80, comma 5, lettera f-bis) del codice dei contratti pubblici in luogo della causa di esclusione (facoltativa) prevista dalla lettera c) del medesimo articolo.

Il rapporto di specialità esistente tra le due disposizioni è stato approfondito e chiarito da Cons. St, Ad Pl. n. 16/2020, secondo cui la falsità delle informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo.

La lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Nel giungere alle surriferite conclusioni, l’Adunanza Plenaria ha osservato che per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti l’interprete deve applicare il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in virtù del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, prosegue la Plenaria, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).

In applicazione dei suesposti principi, il ricorso deve essere accolto, poiché la falsità documentale per cui è causa, relativa a uno dei vari documenti prodotti dalla ricorrente a comprova del possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, era suscettibile di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione e pertanto, non era sufficiente la sua verificazione a determinare l’esclusione del concorrente dalla gara, occorrendo anche valutare se il falso era in grado di condizionarne il corretto svolgimento.

Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione, in sede di riedizione del potere, dovrà stabilire se l’informazione e/o la documentazione fornita dalla ricorrente in relazione allo “IO di fattibilità tecnico-economica per lo sviluppo del sistema dei trasporti della Repubblica del Congo” è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Una simile valutazione dovrà essere svolta dalla stazione appaltante in sede di riedizione del potere e non può essere rimessa al giudice amministrativo, ostandovi il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto di pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo.

Per quanto sin qui esposto il ricorso merita accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della problematicità delle questioni trattate e della difficoltà di tracciare la linea Maginot tra le fattispecie contermini previste dalle lettere c) [ora c-bis)] e f bis) dell’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate, ferma la restituzione del contributo unificato posta a carico della stazione appaltante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO