Pubblicato il 28/06/2021

N. 00854/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02288/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il VE

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2288 del 2008, proposto da
Swimming Why Not S.S.D. R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Casa, Giovanni Ferasin, Fabio Sebastiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Cazzagon in Venezia-Mestre, via Garibaldi, 46/B;

contro

Comune di Arzignano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Trivellato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sport Management S.r.l. Ssd, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale del Comune di Arzignano n. 315 del 12.8.2008 12/8/2008 con la quale è stato aggiudicato definitivamente alla società Sport Management s.r.l. il servizio di gestione in convenzione dell'impianto natatorio comunale per il quadriennio 1/9/2008-31/8/2012 e della relativa nota di comunicazione prot. 28441 del 12.8.2008; della delibera di giunta comunale n. 174 del 4 luglio 2008;

della determinazione sindacale 30/7/2008 di nomina della Commissione della gara e della successiva nomina della Commissione Tecnica da parte del Presidente della Commissione di gara del 4/8/2008 di tutti verbali della gara sopra menzionata della giornata del 4 agosto 2008, nonché del verbale conclusivo delle operazioni di gara del 7 agosto 2008 anche ove si dichiara la controinteressata aggiudicataria in via provvisoria della gara di appalto;

nonché di ogni altro atto connesso per presupposizione o consequenzialità, ed in particolare - per quanto di interesse della ricorrente - dell'invito "a procedura negoziata previo espletamento di gara ufficiosa, per l'affidamento della gestione in convenzione dell'impianto natatorio comunale" del 21/7/2008 nonché della relativa determinazione di approvazione n. 286 del 18/7 /2008 e della convenzione sottoscritta tra la Stazione appaltante e la controinteressata;

e per la condanna dell'Amministrazione comunale di Arzignano al risarcimento dei danni patiti e patiendi, anche in forma specifica anche ai sensi degli artt. 34-35 del D.Lgs 80/98 e dell'art. 7 della L. n. 205/2000;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzignano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento dell’arretrato del giorno 8 giugno 2021 il dott. Marco Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso all’esame, notificato nel novembre 2008, la società sportiva dilettantistica Swimming Why Not, già affidataria dell'allora impianto natatorio cittadino, ha impugnato gli atti con i quali il Comune di Arzignano ha aggiudicato alla società Sport Management s.r.l. il servizio di gestione in convenzione dell'impianto natatorio comunale per il quadriennio 1/9/2008-31/8/2012.

Il ricorso consta di tre motivi.

Con il primo, deducendo violazione della lex specialis e degli articoli 83 del D. Lgs 163/2006 e 3 della L. 241/90, oltre che eccesso di potere per irrazionalità e illogicità, la ricorrente ha censurato il criterio attributivo del punteggio dell’offerta economica, per le conseguenze che ne deriverebbero al secondo offerente in caso di ribasso al 100% dell'altro concorrente; ha censurato inoltre la mancata verifica di una pretesa anomalia dell'offerta aggiudicataria, anche in riferimento al calcolo delle tariffe proposte; ha dedotto infine un preteso vizio dell'istruttoria, in ragione di un’errata valutazione di impianti ed attrezzature delle due offerte.

Con il secondo motivo, deducendo violazione degli artt. 83 e 84 D. Lgs 163/2006, 3 della L. 241/90 e del disciplinare di gara, nonché eccesso di potere sotto vari profili, la ricorrente ha censurato un preteso difetto di motivazione, da parte della Commissione, nell'attribuzione dei punteggi in relazione ai criteri predefiniti per l'offerta tecnica, nonché mancata valutazione di peculiari aspetti dell'offerta economica della controinteressata.

Con il terzo motivo, deducendo violazione dell’art. 84 D. Lgs 163/2006 e delle linee di indirizzo, nonché eccesso di potere per irrazionalità ed illogicità dei punteggi, la ricorrente ha censurato la pretesa incompetenza dei commissari, per poi denunciare una serie di presunte incongruenze nell'offerta aggiudicataria; ha lamentato, infine, Swimming, un'inidonea valutazione della propria offerta, in riferimento all'elemento del radicamento territoriale.

Sulla base dei suesposti motivi, la ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata e il risarcimento dei danni, anche in forma specifica.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante contrastando analiticamente le avverse pretese, sia in rito che nel merito.

All’udienza straordinaria in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

L’azione di annullamento deve essere dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Com’è noto, l’interesse a ricorrere deve sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere al momento della decisione.

La ricorrente non ha un interesse concreto e attuale ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata con il ricorso introduttivo poiché il servizio oggetto della procedura negoziata per cui è causa è stato ormai espletato dalla controinteressata per l’intero quadriennio 2008-2012. Successivamente il Comune di Arzignano ha finanche demolito l'impianto natatorio in questione, affidando a una società terza la costruzione e gestione di un nuovo impianto, tramite finanza di progetto.

La ricorrente non potrebbe, pertanto, più trarre alcuna concreta utilità dall’annullamento dell’impugnata aggiudicazione, non potendo più rendersi aggiudicataria né subentrare in un contratto che ha ormai esaurito i suoi effetti.

Ciò posto, resta da scrutinare la domanda di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (pretensivi) proposta dall’odierna istante nell’epigrafe e nelle conclusioni del ricorso introduttivo.

La domanda non merita accoglimento.

Nell’atto introduttivo del giudizio la ricorrente si limita ad enunciare la domanda risarcitoria (senza svolgerla compiutamente), ricollegando automaticamente il risarcimento del danno alla dedotta illegittimità dell’aggiudicazione e omettendo di fornire ogni e qualsiasi allegazione in ordine alla spettanza del bene della vita (spettanza dell’aggiudicazione) e agli altri elementi costitutivi della responsabilità della P.A. (es. nesso di causalità).

Tale ragionamento - che postula una equazione tra illegittimità e illiceità e si risolve nella petizione di principio secondo cui “la domanda risarcitoria va accolta poiché l’aggiudicazione deve ritenersi illegittima” - non può essere condiviso, in quanto il mero annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione non consente, di per sé, l’ammissione a risarcimento, dovendo a tal fine il privato allegare e provare la spettanza del bene della vita ovvero di avere titolo a conseguire l’aggiudicazione.

E, invero, in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi, l’illegittimità dell’atto è condizione necessaria, ma non sufficiente per accordare il risarcimento, dovendo a tal fine il privato allegare e provare anche la spettanza del bene della vita (nel caso di specie la spettanza dell’aggiudicazione).

Il privato che aspira al risarcimento del danno da provvedimento illegittimo deve allegare e dimostrare, attraverso il giudizio prognostico sulla spettanza, che, in assenza dell’illegittimità, il procedimento avrebbe avuto l'esito favorevole da lui auspicato.

Nel caso di specie, come detto, la domanda risarcitoria è stata formulata dalla parte ricorrente solo nell’epigrafe e nelle conclusioni con una formula di stile e in via del tutto generica: essa è priva di adeguate allegazioni e prove in ordine all’ an e al quantum debeatur e deve, pertanto, essere respinta in NE IS , senza necessità di verificare la sussistenza degli altri elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità.

Per mero scrupolo il Collegio evidenzia che i vizi di legittimità dedotti dall’odierna istante - che contesta il criterio attributivo del punteggio dell’offerta economica, la motivazione dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica della controinteressata, la mancata sottoposizione a verifica di anomalia dell’offerta resasi aggiudicataria, il difetto d’istruttoria, la competenza della commissione, etc.-, quand’anche in ipotesi ritenuti fondati, non sarebbero di per sé idonei a dimostrare la spettanza dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente, determinando soltanto la riedizione della gara o di alcune sue fasi. E, com’è noto, l'annullamento di un atto, dal quale consegue una riedizione del potere amministrativo, per vizi che non comportano un giudizio definitivo in ordine alla spettanza o meno del bene da conseguire, comporta l'impossibilità di accogliere la domanda di risarcimento del danno.

Le considerazioni che precedono determinano il rigetto della domanda risarcitoria, tenuto altresì presente che ancorché annullamento e risarcimento possano essere chiesti nel corso di un unico processo, le due domande vanno nettamente distinte in relazione alla consistenza degli oneri di allegazione e prova.

Per il risarcimento gli oneri di allegazione e prova devono essere assolti in pieno dall’interessato in base all’art. 2043 c.c. in rapporto con l’art. 2697 c.c., vigendo in subiecta materia il principio dispositivo secco e non essendo esportabile in ambito risarcitorio il principio acquisitivo e il carattere ufficioso dell’istruttoria che caratterizza l’azione di annullamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 02/03/2004, n. 973 secondo cui “la domanda risarcitoria deve essere formulata in modo che emergano gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità dell'amministrazione, in quanto il metodo acquisitivo, che nel giudizio amministrativo integra il principio dispositivo, può essere utilizzato unicamente quando siano stati allegati fatti, che il privato, per la sua posizione di disparità sostanziale con l'amministrazione, non sia in grado di provare e non anche quando si tratta di elementi che rientrano nella disponibilità del ricorrente, come accade generalmente nel giudizio risarcitorio”: la pronuncia riguarda proprio una fattispecie in cui la domanda risarcitoria era stata proposta in primo grado nelle sole conclusioni del ricorso).

Ferme le assorbenti considerazioni che precedono, il risarcimento del danno deve essere, in ogni caso, escluso, alla luce del contegno tenuto dalla società ricorrente, la quale non risulta aver fatto alcunché per evitare il danno.

Per l’eventuale ammissione a risarcimento, la ricorrente avrebbe dovuto inviare al Comune almeno un “avviso di danno” con cui palesare il prodursi del danno derivante dall’adozione degli atti impugnati, mettendo la P.A. in condizione di adottare gli opportuni rimedi (autotutela).

Anche la mancata proposizione dell’istanza cautelare e finanche di una semplice istanza di prelievo, nel corso dell’intero giudizio di annullamento, durato circa tredici anni, preclude l’ammissione a risarcimento, dovendosi escludere la risarcibilità dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento (art. 30, comma 3, c.p.a.; art.1227, comma 2, cod. civ..; Ad. Plen. 3/2011).

Per tutto quanto sin qui esposto l’azione risarcitoria deve essere respinta.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti costituite in ragione della problematicità delle questioni trattate. Nulla spese nei confronti della controinteressata, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il VE (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile e in parte infondato.

Spese compensate tra le parti costituite; nulla spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Marina Perrelli, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Marina Perrelli

IL SEGRETARIO