Pubblicato il 09/04/2025

N. 03029/2025REG.PROV.COLL.

N. 02290/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2290 del 2024, proposto dalla Azienda Sanitaria Territoriale -AST di NA, cui fa capo anche la gestione liquidatoria della soppressa ASUR Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Carassai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IM UT S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Bonechi, Luisa Gracili, Natalia Princi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00840/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di IM UT S.r.l. in liquidazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2025 la Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La presente controversia riguarda l’impugnazione della sentenza del TAR Marche n. 840/23 relativa alla domanda risarcitoria proposta da IM UT S.r.l. in liquidazione a seguito dell’annullamento in autotutela degli atti del procedimento preordinati all’aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione dell’Ospedale di IM – loc. San Sabino, in regime di project financing con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra le parti in data 20/10/2005.

Con tale sentenza il TAR ha accolto parzialmente la domanda risarcitoria; in merito alla quantificazione del danno ha fatto ricorso alla procedura ex art. 34, comma 4, c.p.a., provvedendo ad indicare i criteri in base ai quali la P.A. avrebbe dovuto formulare una motivata proposta di pagamento entro i sessanta giorni successivi.

Prima di procedere alla disamina delle doglianze è necessario ripercorre, in punto di fatto, la complessa vicenda seguendo l’impostazione del giudice di primo grado.

2. - Il programma triennale e decennale di interventi per l'ammodernamento del patrimonio edilizio sanitario regionale, approvato con deliberazioni del Consiglio nn. 242/1990 e 43/1990, prevedeva, tra l'altro, la realizzazione dell'ospedale di area ubicato in Comune di IM, Loc. San Sabino.

Dopo un primo tentativo edificatorio, avviato e gestito dal Comune, ma annullato definitivamente dalla giustizia amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21/12/2001 n. 6343), l’allora USL n. 7 di NA decideva di procedere direttamente alla realizzazione della struttura ospedaliera con il sistema del “project financing” di cui all’art. 37-bis della Legge n. 109/1994 (cfr. determinazione 30/6/2003 n. 229 e delibera di Giunta Regionale 5/8/2003 n. 1169).

Nel dicembre 2003 si costituiva il Consorzio Ospedale di IM che formulava la proposta in qualità di promotore.

Si svolgeva così la prescritta procedura che si concludeva con l’aggiudicazione della gara ex art. 37-quater della Legge n. 109/1994 a favore del Consorzio (cfr. determinazione Direttore Generale ASUR 11/10/2005 n. 541).

In data 20/10/2005 veniva stipulato il contratto di concessione tra l’Azienda Sanitaria Unica Regionale (ASUR Marche) e la Soc. IM UT Spa nel frattempo costituitasi ai sensi dell'art. 37-quinquies della Legge n. 109/1994.

Il piano economico per la realizzazione della struttura prevedeva un costo complessivo di € 30.348.170,38 così finanziato: € 20.113.031,70 di cui € 9.866.630,11 quale residuo del primo triennio al netto delle spese già sostenute ed € 10.246.401,59 quale finanziamento statale ex art. 20 della Legge n. 67/1988; € 1.058.638,98 di cui € 519.350,69 quale residuo del primo triennio al netto delle spese già sostenute ed € 539.284,29 a carico del bilancio regionale; € 3.574.333,62 a carico dell’autofinanziamento dell’USL n. 7; € 6.000.000 (circa) quale apporto di capitale da parte del concessionario (cfr. determinazione ASUR n. 541/2005 cit.).

Il corrispettivo dell'investimento privato era rappresentato dall'affidamento di alcuni servizi di supporto all'ospedale (pulizia, sanificazione, lavaggio, sterilizzazione e nolo biancheria, fornitura biancheria sterile, ristorazione degenti e mensa aziendale, sterilizzazione strumenti chirurgici, gestione polizze assicurative, manutenzione arredamenti di primo impianto, noleggio e manutenzione impianti sanitari, raccolta rifiuti, manutenzioni edili e impiantistica, gestione calore, manutenzione parcheggi, viabilità e aree verdi), oltre alla gestione del laboratorio di analisi e delle sale operatorie da effettuare con il personale dell’ASUR appositamente distaccato (con previsione di un fatturato minimo garantito) e alla possibilità di sfruttare economicamente le aree destinate a servizi commerciali all'interno della struttura.

Durante la prima fase di esecuzione del contratto (progettazione definitiva ed esecutiva) sorgevano tuttavia dubbi sulla legittimità dell'operazione, poiché la concessione di costruzione e gestione, sottoscritta tra le parti, prevedeva una serie di pagamenti, di erogazioni economiche e di clausole in favore del concessionario considerate incompatibili con lo schema concessorio, in quanto idonei a porre lo stesso concessionario al riparo da qualsiasi rischio di impresa. Si dubitava, inoltre, che potesse essere attribuita al concessionario la gestione dei servizi tipicamente ospedalieri come il laboratorio di analisi e le sale operatorie.

Con Decreto del 12/5/2006 il Ministero della UT revocava il finanziamento statale poiché la Regione non aveva presentato la richiesta entro il 31/12/2005, stabilito quale termine perentorio utile.

Con delibera del Consiglio Regionale 31/7/2007 n. 62 veniva approvato il Piano Sanitario Regionale 2007-2009 che, contrariamente a quanto prevedevano i precedenti Piani Sanitari, non contemplava più la realizzazione del nuovo ospedale di IM nel sito di S. Sabino il cui procedimento di progettazione era al momento in corso.

Sulla scorta di una segnalazione dell'Osservatorio Regionale in data 7/2/2006, l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici avviava un procedimento di verifica che si concludeva con deliberazione 25/10/2007 n. 291, indicante alcuni profili di irregolarità della procedura e della concessione (tra cui la ritenuta carenza, da parte di IM UT, di un requisito di partecipazione).

Con delibera di Giunta Regionale 15/10/2007 n. 1103 veniva poi incaricato un legale di fiducia della Regione per esprimere un parere al riguardo; parere che interveniva il successivo 6/11/2007 e che conteneva analoghe perplessità riguardo la legittimità dell'operazione oltre ad illustrare le diverse possibilità di agire in via di autotutela amministrativa.

Con delibera di Giunta Regionale 11/2/2008 n. 190 veniva impartita la direttiva all’ASUR per l'avvio del procedimento finalizzato ad annullare l’intera procedura.

Detto procedimento prendeva formale avvio con determinazione 26/2/2008 n. 184 e, previo svolgimento della fase partecipativa, si concludeva con determinazione del Direttore Generale ASUR Marche 2/4/2008 n. 270 di annullamento, in autotutela, di tutti gli atti della procedura di “project financing”. La predetta determinazione dava poi atto della consequenziale inefficacia del contratto stipulato in data 22/10/2005.

2.1 - IM UT proponeva ricorso dinanzi al TAR Marche iscritto al n. 361/2008, poi accolto con sentenza n. 650/2009, tuttavia riformata da questo Consiglio di Stato con sentenza Sez. V, n. 1946/2010, che respingeva definitivamente il ricorso di primo grado.

2.2 - Ritenendo di aver comunque subito un danno ingiusto, IM UT decideva di avvalersi della clausola compromissoria, contenuta nel contratto di concessione, per intraprendere un giudizio arbitrale ed ottenere il risarcimento dei seguenti danni, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Al riguardo IM UT invocava, innanzitutto, la responsabilità dell’ASUR per inadempimento contrattuale sul rilievo che il contratto di concessione fosse ancora valido ed efficace.

In subordine, invocava la responsabilità extracontrattuale dell’ASUR per violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nella fase precontrattuale che in quella successiva di svolgimento del rapporto in caso di declaratoria di inefficacia o invalidità del contratto.

Infine, in ulteriore subordine, IM UT invocava il proprio diritto ad ottenere il preteso ristoro sotto forma di indennizzo, per recesso unilaterale dal contratto da parte dell’ASUR, ai sensi dell’art. 37-septies della Legge n. 109/1994 e ovvero dell’art. 1, comma 136, della Legge n. 311/2004.

2.3 - Il giudizio arbitrale si concludeva con lodo del 15/3/2012 che accoglieva parzialmente le istanze di IM UT nel limite di € 400.000, forfettariamente quantificati per accertata responsabilità dell’ASUR dovuta al comportamento da essa tenuto successivamente alla revoca del finanziamento e consistente nel silenzio serbato, al riguardo, mentre il concessionario continuava ad eseguire le proprie prestazioni su richiesta della stessa amministrazione che avrebbe invece potuto (e dovuto) interrompere o almeno sospendere temporaneamente l’esecuzione del contratto.

2.4 - Il lodo veniva impugnato davanti alla Corte d’Appello di NA dall’ASUR in via principale e da IM UT in via incidentale. In tale sede l’amministrazione eccepiva preliminarmente la nullità della clausola compromissoria e quindi la carenza di giurisdizione del collegio arbitrale e del giudice ordinario, poiché riteneva che la controversia risarcitoria rientrasse nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2.5 - La Corte d’Appello, con sentenza n. 1162/2019 pubblicata in data 11/7/2019, condivideva l’eccezione di difetto di giurisdizione dedotta dall’ASUR, sul rilievo che “sia il contratto che la clausola compromissoria risultano viziati dal mancato rispetto delle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente e questo fatto comporta la nullità di tutte le pattuizioni del contratto di appalto del 25.10.2005, compresa la clausola compromissoria, intercorso con la IM UT s.p.a.” (cfr. pag. 6). Affermava quindi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e rigettava l’impugnazione incidentale proposta da IM UT.

2.5 - Quest’ultimo riassumeva la causa davanti al TAR Marche dove si costituiva l’ASUR Marche per contestare, nel merito, le pretese risarcitorie o indennitarie formulate nel ricorso chiedendone il rigetto.

IM UT prospettava, in tale giudizio, in ordine gradato, tre differenti domande:

1) in via principale, la domanda risarcitoria da responsabilità contrattuale sulla base del presupposto che il contratto di concessione fosse ancora valido ed efficace.

2) in via subordinata, la domanda risarcitoria ex art. 1337 e 1338 c.c. e 2043 c.c. per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, nonché degli obblighi di protezione e informazione, sia nella fase precontrattuale che in quella successiva di esecuzione di un rapporto, basato su un contratto da considerarsi formalmente nullo.

3) in via ulteriormente subordinata, la domanda diretta ad ottenere l’indennizzo, per recesso unilaterale dal contratto da parte dell’ASUR, ai sensi dell’art. 37-septies della Legge n. 109/1994 e ovvero dell’art. 1, comma 136, della Legge n. 311/2004.

2.6 - Il TAR respingeva la domanda risarcitoria da responsabilità contrattuale seguendo l’impostazione della Corte di Appello (sent. n. 1162/2019) che aveva annullato il lodo arbitrale, affermando la nullità della clausola compromissoria e del contratto, quest’ultimo per violazione di norme imperative: dichiarava, quindi, la nullità del contratto che comportava l’insussistenza della responsabilità contrattuale.

2.7 - Seguendo l’ordine di graduazione delle domande, il TAR esaminava la domanda subordinata per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 e 1338 c.c. ed ex art. 2043 c.c.

In merito a tale domanda risarcitoria riteneva, in via generale, che la procedura presentava vizi di tali entità che la società IM UT non poteva non rendersi conto che stava “accingendosi ad intraprendere un’operazione imprenditoriale a rischio” e che quindi, la società ricorrente, se avesse usato l’ordinaria diligenza dell’imprenditore del settore, avrebbe potuto rendersi conto del rischio che stava correndo.

Nondimeno, nell’analisi della complessa vicenda, distingueva la prima fase della procedura (quella di avvio) da quella successiva (a decorrere dalla data di invito alla stipulazione del contratto); riteneva colposa la condotta della società durante la prima fase e quindi negava il risarcimento; per la seconda fase, invece, riteneva che la ASL, con la propria condotta, aveva creato, in capo alla società IM UT, l’affidamento circa la fattibilità dell’operazione nonostante i vizi che ben conosceva (o che avrebbe dovuto conoscere usando l’ordinaria diligenza); la ASUR infatti, secondo il primo giudice, sarebbe stata negligente per non aver riconosciuto subito che la procedura era illegittima e per non averla tempestivamente annullata, creando, in questo modo, l’affidamento circa la possibilità di portare a termine il progetto.

2.8 - Pertanto, il TAR riconosceva il concorso di colpa tra le due parti, riducendo al 50% il risarcimento del danno relativo al periodo intercorrente tra la data di convocazione di IM UT per la stipulazione del contratto, fino al giorno della notifica della determinazione del Direttore Generale dell’ASUR 2 aprile 2008 n. 270 di annullamento in autotutela di tutti gli atti del procedimento.

In definitiva, il TAR riconosceva le seguenti voci di danno:

- le spese relative alla progettazione esecutiva come da fattura non contestata (1.460.892,90 + IVA);

- le spese per il funzionamento della società nel suddetto periodo riferibili all’operazione imprenditoriale;

- le spese per l’esecuzione del contratto (ad es. quelle per ottenere l’accreditamento ed il permesso di costruire).

Il TAR negava, invece, il risarcimento del lucro cessante, tenuto conto della nullità del contratto e del mancato avvio delle opere e dei servizi, tenuto anche conto che il piano regionale nel 2007 non prevedeva più la realizzazione dell’ospedale.

Il TAR, inoltre, respingeva la domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale in quanto non provato.

Per la liquidazione del danno, faceva ricorso all’art. 34, comma 4, c.p.a. dettando i relativi criteri.

3. - Avverso tale sentenza l’Azienda Sanitaria Territoriale di NA (ex ASUR Marche) proponeva appello principale avverso il capo di sentenza relativo alla condanna al risarcimento del danno disposta dal TAR a decorrere dalla fase successiva alla stipulazione del contratto, contestando il riconosciuto affidamento incolpevole in capo alla società concessionaria; contestava la condanna al risarcimento del danno per violazione degli artt. 1337 e 1338 c.c., la sua quantificazione, la ripartizione al 50% tra le due parti in causa, ed i criteri indicati dal Tribunale per fissare l’importo del risarcimento ex art. 34 c. 4. c.p.a.

3.1 - La società ricorrente in primo grado, a sua volta, proponeva appello incidentale chiedendo il risarcimento del danno relativo sia alla prima fase della procedura che a quella successiva.

Nel dettaglio, con il primo motivo (rubricato III.a), l’appellante incidentale ha sostenuto il mancato accertamento della c.d. evidenza dei vizi e della loro riconoscibilità da parte della stessa IM UT: ha dedotto, infatti, che la decisione di primo grado si fonda sulla mera presunzione e non sull’accertamento negativo della concreta conoscibilità dei vizi dell’operazione e che tale accertamento in concreto sarebbe mancato.

Secondo l’appellante incidentale, il TAR avrebbe dovuto accertare, in capo alla società IM UT, la conoscenza, o la conoscibilità in base al canone della diligenza professionale di un operatore economico del settore, dell’esistenza dei vizi della procedura tali da poter condurre al suo annullamento in autotutela, indicando gli elementi fattuali dai quali desumere la grave negligenza di tale operatore economico: il TAR, invece, avrebbe ritenuto provato tale presupposto senza svolgere approfondimenti, finendo per supplire alla lacuna probatoria dell’Amministrazione in violazione degli artt. 2697 c.c., 115 c.p.c. e 64 c.p.a

3.2 - L’appellante ha poi dedotto (con la censura III.b) che la decisione sarebbe errata per non aver attribuito sufficiente rilievo al comportamento scorretto tenuto dalla stazione appaltante, violativo dei principi di cui agli artt. 1173, 1175, 1176, 1337, 1338, 1431 e 1147 cc.

Il TAR, secondo l’appellante incidentale, non avrebbe tenuto conto della scorrettezza e negligenza dell’ASUR per aver organizzato una procedura di gara fin dall’origine viziata, portato ad esecuzione un contratto senza disporre delle relative risorse economiche ed aver perso i finanziamenti, pervenendo all’annullamento dei propri atti in ragione delle illegittimità alle quali aveva essa stessa dato origine a contratto concluso e in parte eseguito.

3.3 - IM UT ha poi denunciato (con il motivo III.c) l’apparenza del diritto e la presunzione di legittimità dei provvedimenti ribadendo, che l’apparenza del diritto generato da atti e fatti, avrebbe portato la formazione del suo affidamento sulla legittimità dell’operazione economica e quindi sulla stabilità dell’operazione economica; ha richiamato, a questo riguardo, il principio della presunzione di legittimità degli atti amministrativi corroborata dalla mancata proposizione di ricorsi avverso gli atti della procedura selettiva.

3.4 - Con la successiva doglianza (III.b.3) ha dedotto che tale affidamento sarebbe stato incolpevole, precisando con la successiva censura (III.b.4) che la riconoscibilità dei vizi non sarebbe stata concretamente accertata, assumendola in modo assiologico.

Secondo l’appellante incidentale, infatti, il mero sospetto di una situazione illegittima non sarebbe sufficiente a vincere la presunzione di buona fede dovendo ricorrere circostanze serie, concrete e non meramente ipotetiche, tenuto conto anche della qualità dell’operatore economico; inoltre, nella censura successiva (III.b.5) l’appellante incidentale ha dedotto che il giudice di primo grado non avrebbe ben valutato la correttezza e buona fede dell’ASUR con riferimento agli obblighi di protezione di cui all’art. 1338 c.c., che assolvono alla funzione di compensare l’asimmetria informativa nelle contrattazioni tra parti che non sono su un piano di parità, trattandosi di un rapporto tra un soggetto privato ed uno pubblico.

3.5 - L’appellante incidentale ha quindi dedotto di aver agito in buona fede conformandosi alle indicazioni dell’Amministrazione, ai suoi ordini e alle sue richieste, pertanto l’ASUR sarebbe stata gravemente inadempiente agli obblighi di cui all’art. 1338 c.c.

3.6 - Con la successiva censura (III.b.6) ha contestato l’assunto del primo giudice circa la riconoscibilità dei vizi (mancato possesso dei requisiti del “bilancio in utile”; contributo pubblico considerato eccessivo in una procedura di project financing; insufficienza della pubblicità; controprestazione del concessionario e predeterminazione del prezzo; indebiti vantaggi economici e squilibrio economico a favore dell’operatore) sostenendo, estrema in sintesi, l’insussistenza di tali vizi, la loro esclusiva imputabilità all’Amministrazione, l’insussistenza delle anomalie e la loro non riconoscibilità da parte dell’operatore economico.

3.7 - L’appellante incidentale ha ribadito poi che la perdita dei finanziamenti, a suo dire determinante per il provvedimento di autotutela, non sarebbe stata prevedibile per la società IM UT; inoltre neppure sarebbe stato ipotizzabile per quest’ultima il c.d. comportamento alternativo lecito, in quanto essa non avrebbe potuto esimersi dal concludere la procedura ed eseguire il contratto.

3.8 - In definitiva, l’appellante incidentale ha chiesto la riforma della sentenza riconoscendo la responsabilità della ASUR anche relativamente alla c.d. prima fase della procedura.

Quanto al riparto della responsabilità al 50% per i danni subiti dopo la sottoscrizione del contratto, l’appellante incidentale (pagg. 20 e ss.), ha dedotto (III.c) che:

- a seguito dell’avvenuta aggiudicazione sarebbe sorto l’affidamento ragionevole, tutelabile con il rimedio della responsabilità precontrattuale (A.P. n. 21/2021);

- il venir meno della procedura non sarebbe imputabile ai vizi di legittimità, ma alla perdita dei finanziamenti come pure ritenuto nella sentenza n. 1946/2010;

- tale circostanza sarebbe stata assolutamente imprevedibile per la società;

- altrettanto imprevedibile sarebbe stato l’annullamento ab origine dell’intera procedura dopo la chiusura della gara con l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto: dopo la stipulazione del contratto, infatti, la condotta tenuta dall’Amministrazione aveva prodotto l’affidamento circa il loro superamento o emendamento.

3.9 - Nel profilo di censura successivo ha censurato l’applicazione dell’art. 1227 c.c. da parte del giudice di primo grado, sostenendo che nessuna delle due fattispecie del primo e secondo comma, avrebbero potuto trovare applicazione nel caso di specie:

- quanto all’art. 1227, comma 1, c.c., relativo all’incidenza causale del concorso colposo del danneggiato all’evento dannoso, tale da recidere il rapporto di causalità tra fatto illecito e le sue conseguenze, l’appellante incidentale ha dedotto che i vizi della procedura sarebbero stati imputabili esclusivamente all’operato della P.A. e, dunque, la norma in questione non sarebbe stata applicabile;

- quanto alla fattispecie recata dall’art. 1227, comma 2, c.c., che ricorre quando il danneggiato ha prodotto il solo aggravamento del danno senza contribuire alla sua causazione, IM UT ha dedotto che tale questione non sarebbe stata dedotta in giudizio e, trattandosi di eccezione in senso proprio, il giudice nel fare applicazione di tale principio, sarebbe incorso nella violazione dell’art. 112 c.p.c.

Infine, l’appellante incidentale ha censurato anche la statuizione del TAR relativa alla dimidiazione delle conseguenze dannose nella misura del 50% per ciascuna delle due parti in causa e ha riproposto, in via subordinata, la domanda di indennizzo ex art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 atteso che tale disposizione era stata richiamata nel provvedimento in autotutela.

Le parti hanno depositato plurime memorie difensive e di replica a sostegno delle rispettive tesi.

4. - All’udienza pubblica del 6 febbraio 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

5. - L’appello principale va accolto; quello incidentale va invece respinto.

Tenuto conto della complessità della presente controversia ritiene il Collegio di dover seguire il seguente ordine logico:

a) - innanzitutto è necessario richiamare le statuizioni coperte da giudicato derivanti dalla sentenza n. 1946/2010 che riguardano i vizi di legittimità degli atti della procedura: da esse è possibile comprendere la gravità e pluralità dei vizi che hanno condotto all’annullamento in autotutela, anche alla luce della specifica “qualificazione” della società ricorrente in primo grado, trattandosi del promotore della procedura di project financing;

b) – occorre esaminare l’incidenza del ruolo di promotore in ordine alla delimitazione dell’oggetto della concessione, alla luce delle precisazioni fornite sul punto dall’appellante principale nella memoria del 2 luglio 2024, tenendo conto delle controdeduzioni proposte dall’appellata; unitamente a tale aspetto occorre accertare quale sia il grado di diligenza richiesto al promotore, divenuto concessionario, ai fini della conoscenza o conoscibilità dei vizi della procedura, tenuto conto anche della sua condizione peculiare;

c) - occorre richiamare i principi espressi dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 19, 20 e 21 del 2021 in tema di lesione dell’affidamento, provvedendo all’applicazione di tali principi alla presente controversia;

d) – occorre infine procedere alla disamina delle domande proposte con l’appello principale e quello incidentale alla luce delle suddette premesse.

6. - Per ragioni logiche dovrà essere esaminato prioritariamente l’appello incidentale diretto ad ottenere il risarcimento del danno relativo all’intero procedimento, dall’avvio fino alla sua conclusione.

6.1 - Occorre dunque richiamare, innanzitutto, i principi affermati da questo Consiglio di Stato nella sentenza della Sezione Quinta n. 1946 del 2010 relativa all’impugnazione del provvedimento in autotutela di tutti gli atti del procedimento preordinato all’aggiudicazione della concessione relativa all’ospedale di rete in località S. Sabino di IM attraverso la procedura di project financing che ha comportato la consequenziale inefficacia del contratto stipulato con la concessionaria società IM UT s.p.a. in data 22 ottobre 2005.

È opportuno anticipare sin d’ora che le tesi contenute nell’appello incidentale che contrastano con le statuizioni coperte da giudicato contenute nella sentenza sopra indicata non possono essere condivise.

6.2 - Con tale decisione, passata in giudicato, questo Consiglio di Stato ha sottolineato che “la mancata menzione nel piano della localizzazione dell’ospedale di rete in località S. Sabino di IM non comportava l’abbandono del progetto, che è dipeso da autonome ragioni incentrate sull’illegittimità ab origine degli atti del procedimento preordinato all’aggiudicazione della concessione” : con tale statuizione questo Consiglio di Stato ha dichiarato, quindi, espressamente, che l’annullamento degli atti di gara è derivato esclusivamente dalla sua intrinseca illegittimità per le ragioni di seguito indicate, e non è dipeso da ragioni diverse da ciò, quali quelle attenenti alla programmazione dell’intervento, ovvero, come in seguito precisato, per l’avvenuto ritiro del finanziamento delle opere a carico della P.A., come invece più volte ribadito nei propri scritti dalla società appellante incidentale.

Quanto agli motivi che avevano comportato l’annullamento in autotutela degli atti nella suddetta decisione è stato statuito, con forza di giudicato, che:

- il provvedimento di annullamento d’ufficio in contestazione è stato adottato dall’ASUR a seguito di un espresso invito in tal senso da parte della Regione, qualificato dalla stessa come direttiva ai sensi dell’art. 3, comma 2, della L.R. n. 13/2003, e dunque avente natura vincolante, in base alla medesima disposizione;

- il provvedimento di annullamento era adeguatamente motivato in base all’allegato documento istruttorio e ai relativi atti:

i) per vizi di legittimità rilevati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e, in particolare, i punti da 1 a 15 della deliberazione n 291 del 2007 e i punti da V e XVI del documento istruttorio allegato alla deliberazione regionale n. 190 del 2008;

ii) per ragioni di pubblico interesse, comprensive della valutazione delle varie posizioni e del tempo trascorso, vengono richiamati i punti XV e XVI del medesimo documento istruttorio regionale e la nota del 27.3.2008 dell’Avvocatura della Regione Marche.

6.3 - Quanto ai vizi dell’atto che hanno comportato l’adozione del provvedimento in autotutela, nella suddetta decisione sono stati evidenziati:

A) la carenza di un requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione (chiusura dei bilanci in utile nel periodo di cinque anni), applicabile nel caso di associazioni di imprese nei confronti di ciascun componente; tale disciplina era applicabile anche al promotore, odierno appellante incidentale; considerato che un componente dell’ATI del promotore non disponeva del suddetto requisito previsto dalla lex specialis, il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso;

ciò comporta l’infondatezza della tesi, dedotta nell’appello incidentale, secondo cui non vi sarebbe stata alcuna carenza di un requisito di ammissione: la statuizione sullo specifico punto è infatti coperta da giudicato e non può essere posta in contestazione;

B) l’illegittimità dell’avviso di project financing per violazione dell’art. 19, comma 2, della legge n. 109/94, secondo cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati” e “qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara”: nel caso di specie l’avviso di project financing stabiliva che l’importo dell’intervento ricadeva a carico dello Stato e del SSR nella misura di € 24.348.170,38 e nella misura di soli € 6.000.000 da acquisirsi tramite finanza di progetto; inoltre, in base alla legge, il prezzo doveva essere stabilito in sede di gara e non predeterminato come in concreto avvenuto;

C) la pubblicità dell’avviso non era stata effettuata in conformità all’art. 37-bis, comma 2-bis, della legge n. 109/94, come dichiarato dall’AVCP nel proprio provvedimento, con effetti in ordine alla idonea divulgazione in modo da garantire la più ampia partecipazione alla gara; le modalità utilizzate dalla Amministrazione non erano state ritenute adeguate e, infatti, non vi era stata garantita una idonea concorrenza;

D) le clausole sull’anticipazione del prezzo e la possibilità per il concessionario di non prestare la polizza fideiussoria in sede di stipula della convenzione si ponevano in contrasto con l’art. 30, comma 2-ter della legge n. 109/1994;

E) la procedura era inoltre caratterizzata da un esiguo apporto finanziario del soggetto privato, da l’indeterminatezza di talune clausole, quali quelle relative ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, affidati al concessionario senza alcuna predeterminazione degli importi, dalla mancata garanzia per l’equilibrio economico e finanziario in favore del concessionario.

6.4 - Questo Consiglio di Stato ha quindi statuito che le gravi criticità sopra segnalate (unitamente ad altre pure rilevate dall’Autorità di Vigilanza) avevano snaturato la procedura prescelta tanto da non poterla qualificare come intervento di project financing come disciplinato dall’art. 19, commi 2, 2-bis e 2-ter della legge n. 109/94: il contributo economico riconosciuto al concessionario copriva, infatti, quasi integralmente il costo di realizzazione dell’opera; i canoni annui spettanti al concessionario potevano lievitare sensibilmente secondo meccanismi, operanti in aggiunta alla previsione di un canone minimo garantito, con il risultato che l’alea a carico del concessionario comportava un assente o quantomeno assai limitato rischio di impresa determinando la mancata rispondenza del modello prescelto alle previsioni recate dalla legge n. 109/94 sopra richiamate.

7. - A fronte di tali gravi illegittimità, tali da stravolgere l’istituto del project financing descritto dalla legge, l’appellante incidentale ha innanzitutto dedotto che:

- l’avviso era stato predisposto dalla sola stazione appaltante e che, quindi, le illegittimità rilevate dall’AVCP e dalla Regione Marche erano ad essa imputabili; peraltro talune delle criticità rilevate (ad esempio, quelle relative alla pubblicità dell’avviso) derivavano dalla scelta esclusiva della stazione appaltante e non potevano essere in alcun modo sindacate dalla concessionaria;

- a questo proposito, ha contestato la tesi dell’appellante principale, secondo cui il promotore avrebbe contribuito ad acuire la divergenza tra il modello di project financing derivante dalla legge n. 109/1994 e quello relativo alla procedura in questione, tanto da sostenere che il promotore, avendo contribuito a delineare l’ambito delle prestazioni e controprestazioni, sarebbe stato ben edotto dei vizi della procedura;

- a suo dire, la predisposizione di una procedura illegittima sarebbe stata imputabile esclusivamente all’ASUR che, per propria esclusiva colpa, non si era attenuta alle disposizioni della legge n. 109/1994: la società privata, infatti, si era limitata a partecipare alla procedura di gara predisposta dalla Amministrazione facendo affidamento sulla legittimità delle relative previsioni.

7.1 - Tale prospettazione non può essere condivisa in quanto:

- non ricorre nel caso di specie la figura dell’appalto pubblico, nella quale la stazione appaltante delinea la lex specialis e l’impresa partecipa alla gara senza poter incidere in alcun modo sull’oggetto della gara: nel caso di specie, infatti, si tratta di una procedura di project financing che rientra nel novero del c.d. partenariato pubblico privato, nella quale la parte privata, il c.d. promotore, svolge un ruolo attivo nella determinazione dell’oggetto del contratto;

- tale circostanza è stata confermata dalla stessa parte appellata riconoscendo che talune variazioni rispetto all’avviso pubblico erano derivate dalla propria proposta;

- la parte appellata, ha dedotto però, che le modifiche da essa proposte erano derivate da precise indicazioni contenute nello stesso avviso, che prevedeva, ad esempio, la “manutenzione edilizia ed impiantistica” per un periodo congruo ad assicurare un cash flow positivo”, ovvero “altre possibili forme di proventi derivanti dall’installazione e dalla gestione dei servizi secondo le proposte dei promotori che l’Asl si riserverà di valutare”, o ancora stabiliva che “saranno esaminate le proposte del promotore” in merito a determinate prestazioni, quali ad esempio, le grandi tecnologie sanitarie (TAC, RMN, blocco operatorio /parto, diagnostica per immagini): pertanto, secondo l’appellata, le proprie proposte innovative e/o integrative rispetto al regime fissato nell’avviso, quali la proposta da essa formulata relativa alla manutenzione edile ed impiantistica, alla gestione del laboratorio di analisi e del blocco operatorio, erano giustificate da una espressa previsione dell’avviso.

7.2 - Ritiene il Collegio che:

- è incontroverso tra le parti che le modifiche al bando originario sopra evidenziate erano state proposte dalla appellata nella sua proposta; tale modifiche erano state accolte dall’Azienda (come emerge dal confronto tra il bando e la proposta dell’impresa e che riguardano sia la tipologia di servizi sia le controprestazioni a carico dell’Azienda) e che il contratto sottoscritto dall’ASUR e la concessionaria aveva recepito le modifiche indicate nella proposta, tanto che molte delle clausole ivi indicate erano state trasposte nella convenzione;

- dal confronto tra i due documenti si evince in modo palese l’incidenza della proposta della società IM UT sul contenuto del contratto, tanto da potersi ritenere, come dedotto dall’appellante principale, che l’apporto del privato nella struttura definitiva dell’accordo sia stato determinante in relazione sia all’aspetto economico dell’ operazione, sia in merito alle clausole di garanzia per la PA (come indicato nella sentenza n. 1946/2010), con la conseguenza che, per effetto della proposta del soggetto privato, si è verificata una modifica sostanziale in senso deteriore dell’assetto economico, quali l’aggiunta della gestione dei c.d. “servizi sanitari”, cioè del laboratorio analisi e delle sale operatorie, il rimborso totale dei costi della manutenzione straordinaria ad IM UT che li esegue, il riconoscimento di un canone fisso (non acquisito in gara) per tutti i servizi conferiti.

Ne consegue che, sebbene l’avviso prevedesse la facoltà di modificare e/o integrare la descrizione delle opere e dei servizi contenuta nell’avviso, la proposta ha assunto un’incidenza considerevole; come correttamente rilevato dall’appellante principale nella propria memoria difensiva del 2 luglio 2024, e come ritenuto nella sentenza sopra richiamata, a seguito della convenzione è venuta meno l’alea a carico dell’operatore privato che vantava indebiti vantaggi economici e cioè l’anticipazione del prezzo e la possibilità per il concessionario di non prestare la polizza fideiussoria in sede di stipula della convenzione (punto 4.4 lettera D della sentenza) previsioni queste ultime originate dalla proposta di IM UT e non ammesse dalla legge.

8. - Occorre dunque valutare – dal punto di vista soggettivo – se vi fosse piena consapevolezza in capo all’appellata delle plurime illegittimità di tale contratto di concessione, divergente sotto molteplici aspetti dal modello di project financing delineato dalla legge n. 109/1994; tale contratto, che aveva comportato lo stravolgimento dei principi che regolavano la fattispecie, alterando in modo macroscopico l’alea normale di questo genere di contratti, riducendo in modo sproporzionato il proprio rischio di impresa facendo ricadere gli oneri e i rischi di tale intervento sulla Azienda sanitaria committente.

8.1 - È opportuno precisare che, comunque, alla piena conoscenza è equiparata la conoscibilità di tali vizi e deviazioni dal modello legislativo della finanza di progetto, in base al canone della diligenza professionale (art. 1176, comma 2, c.c.), che risulta applicabile al caso di specie.

La conoscenza o la conoscibilità dei vizi di legittimità, ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c., che inficiavano gli atti della procedura (ed in particolare l’aggiudicazione e il contratto di concessione) costituiscono il presupposto indefettibile per poter valutare la sussistenza dell’affidamento incolpevole in capo all’operatore privato, nel caso in cui la P.A., accortasi dei vizi di legittimità degli atti della procedura, abbia provveduto al loro annullamento in autotutela.

8.2 - Il TAR ha ritenuto che, nella prima fase del procedimento, l’appellata avrebbe potuto rendersi immediatamente conto della criticità della procedura, evitando le spese di formulazione della proposta di project financing e quelle di costituzione della società di progetto: per tale ragione ha negato il risarcimento sostenendo che essa “aveva spontaneamente avviato una operazione a rischio”.

8.3 - Ha invece accolto la domanda di risarcimento del danno prodottosi dopo l’aggiudicazione, la stipulazione del contratto e l’inizio di esecuzione del contratto: tale ultima statuizione non può essere confermata per le ragioni di seguito indicate.

Tornando al tema dell’affidamento e al correlato canone di diligenza, occorre considerare, innanzitutto, che IM UT era un operatore economico “di settore” ben qualificato (come si può evincere dal punteggio tecnico assegnato alla sua offerta); infatti, per poter partecipare ad una procedura di finanza di progetto l’operatore economico deve avere plurime competenze nella progettazione, nella esecuzione dei lavori, alta capacità economica in quanto il PEF deve essere in grado di garantire l’equilibrio economico ed il rispetto delle disposizioni di legge; si tratta quindi di un soggetto altamente qualificato per il quale non opera il canone dell’ordinaria diligenza del buon padre di famiglia di cui all’art. 1176, comma 1, c.c., ma è richiesta una diligenza di tipo professionale, indicata dall’art. 1176, comma 2 c.c., secondo cui la diligenza deve essere valutata in relazione alla natura dell’attività esercitata.

Ne deriva che l’appellata non poteva non conoscere la normativa recata dalla legge n. 109/1994 e che, quindi, era presumibilmente in grado di rendersi conto dell’anomalia della procedura e dei suoi vizi; l’eventuale la mancata conoscenza di tali criticità sarebbe pertanto imputabile alla sua negligenza, imprudenza o imperizia, alla stregua del canone di cui all’art. 1176, comma 2, c.c.

Se per una precisa scelta imprenditoriale, o per grave imprudenza, negligenza o imperizia a sé imputabile, l’appellata ha deciso di accettare il rischio dell’annullamento, facendo affidamento, da un lato sulla mancata impugnazione da parte di terzi degli atti della procedura, dall’altro sulla particolare “accondiscendenza” della ASUR, che aveva accettato persino clausole, da esso proposte, ancora più favorevoli rispetto a quelle, già vantaggiose, stabilite in origine, tale affidamento sulla conservazione di un vantaggio economico, fondato su atti che sapeva essere illegittimi, non può ritenersi meritevole di tutela, al punto di riconoscere in suo favore il risarcimento del danno.

8.4 - Come anticipato in relazione a questa fase il TAR ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno valorizzando la condotta colposa della P.A. in violazione dell’art. 1338 c.c. sostenendo che tale comportamento – violativo degli obblighi di protezione - avrebbe comportato l’affidamento in capo alla concessionaria circa la conclusione dell’operazione economica.

In merito alla sussistenza dell’affidamento, o più correttamente, dell’affidamento non imputabile, la posizione delle due parti diverge, come pure il convincimento del TAR e quello di questo Collegio.

8.5 - Passando alla disamina della questione relativa all’affidamento, va innanzitutto respinta la prospettazione dell’appellante incidentale fondata sulla presunzione di legittimità degli atti amministrativi, atteso che la società, come in precedenza rilevato, era in condizione di rendersi conto, come operatore professionale qualificato, sia dei gravissimi vizi della procedura per la non conformità alla legge n. 109/1994, sia della carenza del requisito di partecipazione (relativo all’utile di bilancio per l’intero quinquennio) in capo ad un soggetto facente parte della propria ATI, che comportava l’esclusione del raggruppamento.

8.6 - Il TAR ha esaminato la condotta dell’ASUR ritenendo che l’Azienda avrebbe dovuto tenere l’ordinaria diligenza e rendersi conto dei vizi della procedura, provvedendo a “rifiutare la proposta o almeno agendo in autotutela fin dai primi atti di approvazione della stessa”; in sostanza, secondo il TAR, sussisterebbe la colpa grave dell’Azienda per il mancato tempestivo esercizio del potere di autotutela che avrebbe determinato, secondo il TAR, l’affidamento in capo a IM UT; tale affidamento sarebbe stato rafforzato nel prosieguo del rapporto, cioè dalla stipula del contratto in poi.

8.6.1 - Ha poi aggiunto il giudice di primo grado che l’annullamento in autotutela richiede ulteriori presupposti oltre a quello della illegittimità del provvedimento in base all’art. 21 nonies della legge n. 241/90: la sussistenza di ragioni di pubblico interesse, l’esercizio del potere entro un termine ragionevole, la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere.

Alcuni di questi presupposti (interesse pubblico, valutazione degli interessi dei terzi) erano rimessi alla esclusiva discrezionalità della P.A.: quindi, la concessionaria non era in grado di formulare valutazioni prognostiche sulle scelte dell’Amministrazione; per di più, se si prende in considerazione la condotta della P.A. (che aveva disposto la stipulazione del contratto, aveva chiesto l’avvio della sua esecuzione chiedendo la predisposizione del progetto definitivo, l’approvazione di quest’ultimo e l’invio a predisporre il progetto esecutivo previo accreditamento di IM UT e rilascio del permesso di costruire) l’affidamento sulla persistenza del rapporto doveva ritenersi rafforzato, essendo – a quel punto – del tutto improbabile l’adozione del provvedimento in autotutela.

Il TAR ha quindi concluso che se non fosse intervenuta l’irrimediabile perdita del contributo statale (che assicurava circa il 42% delle risorse pubbliche a copertura finanziaria dell’operazione), senza la possibilità di reperire risorse pubbliche alternative (a causa della modifica del Piano Sanitario Regionale del 31 luglio 2007 che dimostrava il disinteresse della Regione nel portare avanti la costruzione dell’Ospedale in questione) il procedimento sarebbe andato avanti.

In sostanza, secondo il TAR, nella vicenda in questione entrambe le parti avrebbero tenuto una condotta gravemente colposa; l’ASUR, in particolare, avrebbe rafforzato l’affidamento in capo alla società IM UT circa la conclusione della procedura.

9. - Il tema dell’affidamento è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 19, 20 e 21 del 2021.

L’Adunanza Plenaria, dopo aver ribadito che l’affidamento è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività (Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011), ha sottolineato che “a fronte del dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede possono pertanto sorgere aspettative, che per il privato istante si indirizzano all’utilità derivante dall’atto finale del procedimento, la cui frustrazione può essere per l’amministrazione fonte di responsabilità” precisando che “la lesione dell’aspettativa può configurarsi non solo in caso di atto legittimo […] ma anche in caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale”.

Ha quindi chiarito che: l’affidamento tutelabile in via risarcitoria deve essere ragionevole, id est incolpevole.

Esso deve quindi fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il

provvedimento, o con il suo comportamento correlato al pubblico potere, in cui il privato

abbia senza colpa confidato. Nel caso di provvedimento poi annullato, il soggetto

beneficiario deve dunque vantare una fondata aspettativa alla conservazione del bene della vita

ottenuto con il provvedimento stesso, la frustrazione della quale può quindi essere considerata

meritevole di tutela per equivalente in base all’ordinamento giuridico. La tutela risarcitoria non

interviene quindi a compensare il bene della vita perso a causa dell’annullamento del

provvedimento favorevole, che comunque si è accertato non spettante nel giudizio di annullamento,

ma a ristorare il convincimento ragionevole che esso spettasse”;

- un affidamento incolpevole non è predicabile se l’illegittimità del provvedimento era evidente ed avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario, tenuto conto che la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave» (art. 1147, comma 2, cod. civ.).

L’Adunanza Plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: «la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento».”.

Tale principio è stato ribadito nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2021, secondo cui un affidamento incolpevole non è predicabile nel caso in cui “l’illegittimità del provvedimento era evidente e avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario, in conformità a una regola di carattere generale, espressamente richiamata in ambito civilistico (art. 1147, comma 2, cod. civ.), secondo cui la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave ». ”.

In tale decisione l’Adunanza ha poi precisato che non costituisce “elemento costitutivo dell’affidamento il fattore temporale”.

Con la sentenza n. 21 del 2021 l’Adunanza Plenaria ha quindi ribadito che “non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente. Sul punto va richiamato l’art. 1338 cod. civ., il quale assoggetta a responsabilità precontrattuale la «parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra

parte», ed in base al quale viene escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative, poiché nessuna legittima aspettativa di positiva conclusione delle trattative può mai dirsi sorta (in questo senso, di recente: Cass. civ, III, 18 maggio 2016, n. 10156; sez. lav., ord. 31 gennaio 2020, n. 2316; sent. 5 febbraio 2016, n. 2327)” (par. 17), precisando che:

-se “il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi (in questo senso: Cons. Stato, V, 23 agosto 2016, n. 3674, che ha affermato al riguardo che «al fine di escludere la risarcibilità del pregiudizio patito dal privato a causa dell’inescusabilità dell’ignoranza dell’invalidità dell’aggiudicazione, che il giudice deve verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma di azione e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità»)”.

10. - Tanto premesso, ritiene il Collegio condivisibile la prospettazione dell’appellante principale, alla luce di quanto già statuito in precedenza circa la conoscenza o la conoscibilità, alla stregua del canone di diligenza gravante sull’operatore economico, dei gravissimi vizi di legittimità dell’intera operazione a partire della fase iniziale fino a quella finale relativa alla stipulazione del contratto e della sua iniziale esecuzione.

Risulta quindi persuasiva la tesi dell’appellante principale circa l’insussistenza dei presupposti per riconoscere in favore di IM UT il diritto al risarcimento del danno, tenuto conto la parte appellata non versava in situazione di affidamento incolpevole, atteso che, utilizzando i criteri della normale prudenza o della diligenza professionale, doveva ritenersi a conoscenza dei vizi in un momento anteriore al disposto annullamento d’ufficio e comunque sin dall’avvio delle due fasi.

Risulta condivisibile la tesi dell’appellante principale secondo cui, una volta accertata la

conoscenza/conoscibilità dei vizi da parte di IM UT, il TAR avrebbe dovuto, per ciò solo, respingere la domanda risarcitoria; infatti se i vizi erano “conosciuti” o sicuramente “conoscibili”, non poteva esservi alcun affidamento incolpevole, con la conseguenza che la posizione della concessionaria non poteva essere meritevole di tutela, a prescindere dal momento e dalle ragioni per le quali la PA si è determinata in via di autotutela.

10.1 - In particolare, non risulta sostenibile quanto ritenuto dal TAR in merito all’atto di autotutela, valorizzando che era avvenuto a distanza di tempo e verosimilmente causato dalla perdita del contributo statale, sottolineando, inoltre, che l’appellata non avrebbe potuto conoscere tutte le condizioni legittimanti l’esercizio dell’autotutela.

Occorre ricordare, infatti, che con la sentenza passata in giudicato n. 1946/2010 era stato escluso che l’annullamento d’ufficio fosse stato causato dalla perdita del contributo statale o dalla differente programmazione regionale degli interventi: infatti, come emerge dalla determina ASUR 2/8/2008 n. 270, e come in precedenza rilevato, il procedimento di autotutela è derivato da una serie di criticità sulla legittimità della procedura, individuate, anteriormente, da varie Autorità esterne ad ASUR (ed in particolare, dall’AVCP).

10.2 - Secondo i principi espressi dall’Adunanza Plenaria nelle decisioni prima richiamate, l’affidamento tutelabile in via risarcitoria è solo quello incolpevole (cfr. A.P. n. 19/2021) e non è incolpevole l’affidamento nel caso in cui l’illegittimità del provvedimento era evidente e avrebbe pertanto potuto essere facilmente accertata dal suo beneficiario (cfr. A.P. n. 20/2021).

11. - Quanto al fattore temporale, secondo l’Adunanza Plenaria n. 20/21, non costituisce causa di affidamento, ma solo fattore che fonda l’interesse oppositivo all’esercizio del

potere di annullamento d’ufficio (AP n. 20/2021); nel caso di specie, poi, nella sentenza n. 1946/2010 è stato ben chiarito che l’esercizio del potere di autotutela era stato attivato nei termini, con la conseguenza che nessun affidamento poteva sorgere in relazione alla minore tempestività per l’esercizio di tale potere.

12. - La condotta biasimevole tenuta dalla P.A. sulla quale insiste il TAR non può giustificare il risarcimento del danno, in quanto, ai sensi dell’art. 1147 c.c., osta all’accoglimento della domanda la colpa grave in capo dall’appellata che era ben consapevole (o avrebbe dovuto esserlo ai sensi dell’art. 1176 c.c.) dei gravissimi vizi della procedura: l’affidamento deve essere incolpevole e tale non può ritenersi quello fondato sulla consapevolezza della illegittimità e sull’aspettativa di mantenere la condizione di vantaggio illegittimamente acquisita, sperando che non intervenga alcun provvedimento (giurisdizionale o in autotutela) che provveda a ripristinare la legalità.

13. - Resta da esaminare la domanda subordinata relativa all’indennizzo ex art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 che era stata assorbita dal TAR ed è stata riproposta dall’appellata nell’appello incidentale.

13.1 - La domanda è infondata e va dunque respinta alla luce di quanto statuito nella sentenza del 2010 n. 1946/2010 secondo cui “con tale disposizione è stato disciplinato l’annullamento in re ipsa di provvedimenti che comportano un indebito esborso di denaro pubblico, senza incidere sulla generale codificazione dell’istituto a sensi dell’art. 21 nonies, comma 1, della l. 241/1990 (entrato in vigore dopo l’art. 1, comma 136 ad opera della l. n. 15/2005”, precisando che, nel caso di specie, “non si è in presenza di un annullamento d’ufficio per ragioni di pubblico interesse in re ipsa, avendo l’Amministrazione indicato – come analizzato in precedenza – le ragioni di pubblico interesse poste a fondamento dell’atto di autotutela”.

L’inapplicabilità di tale disposizione, dichiarata da questo Consiglio di Stato con decisione passata in giudicato, comporta il rigetto della domanda di indennizzo.

14. - Ne consegue che, in parziale riforma della sentenza appellata, l’appello principale va accolto e quello incidentale va respinto.

15. - La particolare complessità della fattispecie in esame giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

- accoglie l’appello principale e respinge quello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge in toto il ricorso di primo grado;

- compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefania Santoleri	Michele Corradino

IL SEGRETARIO