Pubblicato il 29/08/2025

N. 07134/2025REG.PROV.COLL.

N. 01559/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1559 del 2025, proposto da
ME - IO Imprenditori Edili società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A017C2CB1E, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

IO Stabile Infratech s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difeso dall'avvocato Claudio Guccione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna, 50;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 90/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del IO Stabile Infratech s.c.a.r.l. e di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2025 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Lilli, Pellicano, Guccione, Vagnucci – in dichiarata delega di Cancrini – e Migliarotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, il IO Imprenditori Edili - ME (con consorziate designate in qualità di esecutrici ICR Impianti e Costruzioni s.r.l. e MATI Group s.p.a. e con Progettista indicato Incico s.p.a.), potenziale aggiudicataria del lotto n. 6 sulla base della graduatoria stilata all’esito della valutazione delle offerte, nell’ambito della procedura aperta n.

DAC.0214.2023 per l’affidamento di un “Accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di fabbricati ferroviari e relative pertinenze a servizio dell’esercizio ferroviario (fabbricati viaggiatori, fabbricati in genere, compresi i siti delle fondazioni FS italiane) comprensivi dei relativi impianti tecnologici e antintrusione ricadenti nelle località di giurisdizione di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., impugnava il provvedimento del 28 giugno 2024 con il quale era stata disposta la sua esclusione, unitamente al rigetto dell’istanza di riesame in autotutela del 10 luglio 2024, altresì proponendo domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more.

L’esclusione era stata disposta dal RUP poiché il IO, “ al momento del termine di scadenza per la presentazione delle offerte non era in possesso di un requisito di partecipazione ”: ciò in quanto “ in fase di gara non ha reso la dichiarazione circa il possesso della qualificazione nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria LOC001 da SQ 0011 di RF e non ha dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario delle relative lavorazioni ”.

Ora, siccome “ l’iscrizione al Sistema di Qualificazione RF, in corso di validità, per le categorie e classifiche adeguate alle categorie e all’importo dei lavori da eseguire costituisce requisito necessario per la partecipazione alla procedura (cfr. paragrafo VI.2.3.1 del Disciplinare di gara) ” ed “ all’esito del soccorso istruttorio, ME IO Imprenditori Edili Società Cooperativa ha integrato il DGUE, dichiarando l’assenza di qualifica in detta categoria e la volontà di subappaltarne le relative lavorazioni ”, tenuto conto che “ la dichiarazione di subappalto c.d. necessario costituisce una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione ”, il RUP concludeva che “ la mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione

appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione ”, come prescritto dal paragrafo X del disciplinare di gara.

Le ragioni della ricorrente erano affidate a quattro motivi di impugnazione.

Si costituivano in giudizio RF s.p.a. e la seconda graduata Infratech s.c.a.r.l., insistendo per il rigetto del ricorso.

Con motivi aggiunti notificati in data 18 novembre 2024, la ricorrente impugnava l’aggiudicazione disposta nelle more del giudizio in favore di Infratech.

Con sentenza 3 gennaio 2025, n. 90, il giudice adito respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti.

Avverso tale decisione il IO ME interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Illegittimità della sentenza: omessa motivazione circa un fatto decisivo per la controversia; erronea e/o falsa applicazione dell’art. 101 d.lgs. 36/23, in combinato disposto anche con l’art. 167 del d.lgs. cit.; erronea e/o falsa applicazione del par. IX del disciplinare di gara; erronea e/o falsa applicazione del principio del c.d. “autovincolo” in rapporto all’art. 5 d.lgs. 36/23; erronea e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza, buona fede e lealtà; eccesso di potere nelle figure sintomatiche dello sviamento e del difetto di istruttoria .

2) Illegittimità della sentenza: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 34, comma 2 C.p.a.; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 134 C.p.a.; eccesso di sindacato giurisdizionale .

3) Illegittimità della sentenza: erronea motivazione circa un fatto decisivo per la controversia; erronea e/o falsa applicazione degli artt. 65, comma 2, lett. d), e 67, comma 2 d.lgs. 36/23 in combinato disposto anche con l’art. 141 del d.lgs. cit.; erronea e/o falsa applicazione dei principi in materia di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, erroneità nei presupposti .

4) Illegittimità della sentenza: erronea motivazione circa un fatto decisivo per la controversia; contraddittorietà e illogicità della motivazione; erronea e/o falsa applicazione dell’art. 67, comma 4 d.lgs. 36/23 in combinato disposto anche con l’art. 141 del d.lgs. cit.; violazione del c.d. “soccorso istruttorio processuale”; erronea e/o falsa applicazione dei principi in materia di subappalto; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, erroneità nei presupposti .

Si costituiva in giudizio RF s.p.a., insistendo per la reiezione del gravame, siccome infondato.

Anche Infratech s.c.a.r.l. si costituiva, parimenti concludendo per l’infondatezza dell’appello.

Successivamente le prti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 19 giugno 2025 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata, in ragione del carattere pregiudiziale rispetto all’esame, nel merito, delle deduzioni difensive di parte appellante, l’obiezione di RF s.p.a. e di Infratech s.c.a.r.l. – riproposta nel grado di appello ai sensi dell’art. 101 Cod. proc. amm. – secondo cui il gravame sarebbe inammissibile (per difetto di interesse), non essendo stato a suo tempo impugnato il disciplinare di gara nella parte in cui, al paragrafo XV.1 (pag. 46), prevedeva testualmente che “ resta fermo l’obbligo per gli operatori economici di indicare all’atto dell’offerta le prestazioni o lavorazioni che intendono subappaltare e le relative quote percentuali. In mancanza di espressa indicazione in sede di offerta l’affidatario non potrà ricorrere al subappalto ”.

L’omessa dichiarazione in fase di gara delle prestazioni che ME intendeva affidare in subappalto avrebbe dunque precluso un eventuale successivo ricorso all’affidamento a terzi, con conseguente impossibilità di eseguire la prestazione sia in via diretta che attraverso questi ultimi.

L’eccezione è fondata. Nella propria memoria difensiva del 3 giugno 2025 l’appellante replica, al riguardo, che la clausola de qua non sarebbe stata applicata (neppure per relationem ) dalla stazione appaltante nel comminare l’esclusione poi impugnata nel precedente grado di giudizio: in ragione di ciò mai avrebbe inciso negativamente nella sfera giuridica del IO, con conseguente carenza d’interesse alla sua impugnazione.

Tale obiezione, però, non può essere accolta, in quanto – al di là del mancato richiamo formale della disposizione in questione nel corpo del provvedimento impugnato in primo grado – è assolutamente pacifico che l’esclusione del IO appellante dalla procedura di gara fosse dovuta proprio al suo tentativo (vietato dalla suddetta previsione della lex specialis di gara) di integrare – all’esito del soccorso istruttorio inizialmente concesso – la dichiarazione (originariamente carente) di voler ricorrere al subappalto.

Venendo ai singoli motivi di appello, con il primo di essi il IO ricorda che, nel compilare il DGUE di gara, lo stesso aveva omesso di dichiarare il possesso della categoria scorporabile LOC001 da SQ 0011, prevista a qualificazione obbligatoria dal disciplinare.

Ricorda altresì come in un primo momento la stazione appaltante lo avesse ammesso al soccorso istruttorio, a tal fine acquisendo un nuovo DGUE nel quale l’operatore economico (per la prima volta) aveva espresso la volontà di subappaltare la categoria in questione. Tale nuovo documento veniva accolto dal RUP, che non sollevava questioni (anzi, invitava il IO, risultato essere il miglior offerente, a produrre la documentazione necessaria per l’aggiudicazione).

Solo a quattro mesi di distanza, su sollecitazione dell’offerente secondo graduato, la stazione appaltante ritornava sui propri passi e disponeva l’esclusione del IO, nel convincimento dell’insanabilità dell’omissione dichiarativa.

Evidenzia l’appellante che ai sensi del par. IX del disciplinare “ l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili ”, di talché la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere il IO a sanare la dichiarazione mancante, in quanto il generale riferimento ad “ ogni altra mancanza ” della domanda di partecipazione pacificamente verrebbe a ricomprendere anche l’omessa dichiarazione (dimostrazione) circa il possesso della categoria LOC001.

Deduce l’appellante che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la previsione della lex specialis di gara in merito al soccorso istruttorio sarebbe destinata a prevalere sull’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, anche in forza del principio del c.d. “autovincolo” che imponeva a RF s.p.a. il rispetto delle prescrizioni di gara, al fine di garantire i principi di trasparenza e par condicio competitorum .

Il motivo non può trovare accoglimento.

Come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante, la tesi da ultimo ricordata della prevalenza delle previsioni della lex specialis di gara rispetto a quelle codicistiche non è mai stata formulata nel precedente grado di giudizio, risultando pertanto inammissibile per violazione del divieto di cui all’art. 104 Cod. proc. amm. In questi termini, non rileva la formalistica circostanza che nella rubrica (ossia nella titolazione) di un motivo di ricorso fosse citato, tra l’altro, anche il par. IX del disciplinare, laddove poi la specifica argomentazione difensiva su cui si verte – nel suo contenuto oggettivo – non fosse stata sviluppata nel testo (i.e., nel “corpo”) del suddetto motivo di ricorso.

Nel ricorso introduttivo, in realtà, lungi dal prospettarsi una qualche forma di antinomia tra le previsioni della lex specialis e quelle (di rango legislativo) del vigente Codice dei contratti pubblici in materia di soccorso istruttorio, veniva avanzata la (diversa) tesi che tanto le disposizioni di legge, quanto quelle del disciplinare consentissero l’integrazione delle dichiarazioni inizialmente omesse.

Le odierne difese sul punto devono dunque considerarsi inammissibili.

Per completezza, va però rilevato che le stesse sono comunque infondate: la disposizione della lex specialis richiamata dall’appellante a fondamento delle proprie difese va infatti letta nel complessivo contesto della disciplina di gara data dal disciplinare, dunque anche nel combinato disposto con il precedente par. XV.1 (che, tra l’altro, neppure risulta impugnato dal IO ME), a mente del quale “ Resta fermo l’obbligo per gli operatori economici di indicare all’atto dell’offerta le prestazioni o lavorazioni che intendono subappaltare e le relative quote percentuali. In mancanza di espressa indicazione in sede di offerta l’affidatario non potrà ricorrere al subappalto ”.

Per l’effetto, proprio in applicazione del principio dell’autovincolo – dunque, del tutto a prescindere dalla questione della prevalenza, nel caso in esame, della previsione codicistica ovvero di quella della lex specialis – la stazione appaltante altro non poteva fare che opporsi al tentativo dell’operatore economico di integrare a posteriori la propria dichiarazione sul subappalto, inizialmente omessa.

Fermo restando, va detto per inciso, che la disciplina amministrativa dettata dalla lex specialis non potrebbe sicuramente derogare alle previsioni di legge ( in primis , quelle del Codice dei contratti pubblici , vincolanti per le stazioni appaltanti), dovendo ad esse conformarsi in quanto alle stesse subordinata.

Con il secondo motivo di appello ci si duole del fatto che il primo giudice si sia pronunciato in merito alla fondatezza dell’istanza di autotutela a suo tempo presentata alla stazione appaltante, ai fini dell’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara: con tale istanza, in particolare, il IO ME aveva evidenziato a RF s.p.a. che, anche a voler ritenere illegittimo il soccorso istruttorio inizialmente accordatogli in ordine all’omessa dichiarazione di subappalto, purtuttavia non sussistevano nel caso di specie i presupposti per potersi procedere alla sua esclusione dalla gara, atteso che una delle consorziate, la Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a., era comunque iscritta al Sistema di Qualificazione RF, SQ011, Categoria LOC001 e LOC002 (entrambe in classifica 7 – per oltre euro 13.000.000,00 – e, quindi, idonee a coprire l’importo di euro 2.251.500,00).

A fronte di tale istanza, RF s.p.a. non si pronunciava sugli argomenti sottesi all’annullamento in autotutela, ed in particolare sull’applicabilità alla fattispecie del c.d. “cumulo alla rinfusa”: per l’effetto, deduce l’appellante, il TAR non poteva spingersi a sindacare nel merito (al di fuori dei casi tassativi di cui all’art. 134 Cod. proc. amm.) l’adeguatezza della documentazione fornita dal consorzio ME a dimostrazione della qualifica di consorzio stabile (pena una inammissibile sostituzione del giudice negli apprezzamenti amministrativi e tecnici che sarebbero spettati esclusivamente alla stazione appaltante).

Neppure questo motivo è fondato.

Va in primo luogo rilevato che, lungi dall’aver violato il principio di cui all’art. 34, comma 2 Cod. proc. amm. (secondo cui “ In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”), il primo giudice ha semplicemente – e doverosamente – deciso nel merito la questione concernente la possibilità o meno di applicare alla fattispecie in esame il cd. cumulo alla rinfusa, espressamente postagli dall’allora ricorrente (odierno appellante) con il terzo motivo di ricorso.

In particolare, una volta accertato – in base a quanto evidenziato da RF s.p.a. nel provvedimento di diniego di autotutela – che il IO ricorrente “ non risulta iscritto nei sistemi di Qualificazione di RF (e pertanto non può assumersi qualificato nella categoria LOC001) ”, il primo giudice coerentemente dava atto dell’inapplicabilità – comunque – anche del principio del cumulo alla rinfusa, in quanto riservato ai soli consorzi stabili, laddove il IO ME aveva invece espressamente dichiarato di partecipare alla gara come consorzio fra imprese artigiane ex art. 65, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 36 del 2023, non già come consorzio stabile.

Né, a tutto voler concedere, nel caso in esame potrebbe comunque configurarsi, già solo in astratto, una sostituzione del giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali della stazione appaltante, essendosi il TAR limitato a rilevare la legittimità della decisione di escludere il IO (allora) ricorrente alla luce delle censure da questo proposte nel (necessario e doveroso) riscontro con la normativa vigente.

Invero, nel rilevare che « l’avere una “propria sede legale”, “propri organi sociali”, un “proprio patrimonio sociale” e di redigere “un proprio bilancio” (cfr. pag. 3 del ricorso introduttivo) non costituiscono elementi sufficienti, in mancanza della dimostrazione dell’esistenza e della consistenza di un autonomo patrimonio aziendale (che non emerge dai documenti societari allegati da ME), ad integrare l’elemento qualificante della “comune struttura d’impresa” », il primo giudice si è correttamente limitato a dare atto delle ragioni fondanti il motivo di ricorso e della loro ritenuta inconsistenza, alla luce della normativa vigente e dei richiamati precedenti giurisprudenziali.

Con il terzo motivo di appello vengono impugnati i parr. 3.3, 4.2. e 4.2.1. della sentenza, per censurare il convincimento espresso dal Collegio in ordine:

a) alla presunta “tardività” dell’argomento sul possesso della qualificazione del consorzio ME, per il tramite di una delle consorziate (cfr. par. 3.3. cit.);

b) alla non riconducibilità di ME allo schema del consorzio stabile;

c) all’inapplicabilità del c.d. “cumulo alla rinfusa” per i consorzi tra imprese artigiane.

Quanto al primo profilo di censura, il IO ME deduce di non aver rappresentato tale circostanza in sede di “soccorso istruttorio”, confidando nell’applicabilità del par. IX del disciplinare e, quindi, nella facoltà di emendare la dichiarazione omessa. Al riguardo obietta che se RF s.p.a. (che in un primo momento aveva preso per buona la dichiarazione integrativa) avesse da subito contestato l’insanabilità della dichiarazione, sicuramente “ il IO avrebbe segnalato la qualificazione della consorziata (peraltro, sono più di una); come, del resto, verificatosi, se si considera che RF è venuta a conoscenza della circostanza de qua in sede di autotutela e, quindi, anteriormente all’aggiudicazione ”.

Il ribaltamento di prospettiva operato in sentenza, per contro, sarebbe ingiustificato ed iniquo, tanto più alla luce dell’affidamento ingenerato dalla stazione appaltante in capo al IO.

Quanto al secondo profilo di censura, le apodittiche conclusioni raggiunte dal TAR contraddirebbero l’insegnamento giurisprudenziale per cui la “ mancata indicazione formale di consorzio stabile non impedisce al soggetto di possedere sostanzialmente quest’ultima qualità ”: invero, deduce l’appellante, “ l’indicazione in sede di DGUE circa la natura di consorzio tra imprese artigiane – peraltro emendabile in virtù del par. IX del disciplinare di gara – nella specie, non impedirebbe il riconoscimento della distinta qualifica di consorzio stabile, poiché ME è munito di tutti i requisiti richiesti dalla normativa vigente ”.

Infine, con il terzo profilo di censura si sostiene che, anche a voler negare la qualifica di consorzio stabile a ME, non discenderebbe comunque la preclusione, a priori, ad applicare a tale IO la disciplina del c.d. “cumulo alla rinfusa”: invero, in presenza dei necessari presupposti, la giurisprudenza amministrativa ne avrebbe riconosciuta l’operatività anche nei confronti dei consorzi fra imprese artigiane, sul presupposto che le imprese consorziate siano “ articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis ”.

Del resto, sempre secondo la giurisprudenza richiamata, “ il consorzio di imprese artigiane, rispetto alla disciplina dei contratti pubblici, è riconducibile, quanto meno per analogia, ai consorzi stabili, possibili anche tra imprenditori artigiani ”: ne conseguirebbe l’erroneità delle conclusioni raggiunte dal primo giudice nel confermare l’esclusione negando l’operatività del c.d. “cumulo alla rinfusa”, che nella specie avrebbe invece consentito al IO ME (a prescindere dalla natura giuridica di “stabile”) di comprovare la qualificazione nella categoria LOC001 tramite una (o più) delle consorziate, anche se non designate per l’esecuzione.

In breve, la qualificazione in proprio da parte del IO sarebbe stata necessaria, ai fini partecipativi, esclusivamente nell’ipotesi in cui quest’ultimo si fosse avvalso di consorziate esecutrici prive della qualifica richiesta; circostanza non riscontrabile nella fattispecie, atteso che ME avrebbe affidato le lavorazioni indagate all’impresa Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a., in possesso di requisiti sovrabbondanti nella categoria LOC001.

Neppure questo motivo, nelle sue diverse declinazioni, può essere accolto.

Quanto al primo profilo di censura, a margine le considerazioni ipotetiche formulate dall’appellante circa ciò che avrebbe potuto fare se fosse stato messo anticipatamente a conoscenza degli intendimenti (a lui sfavorevoli) della stazione appaltante, va in primo luogo dato atto che quest’ultima non risulta essere stata messa tempestivamente a conoscenza dell’eventuale volontà del IO di avvalersi – ai fini della comprova del possesso del requisito di qualificazione per la categoria LOC001, previsto a pena di esclusione – della qualificazione posseduta dalla consorziata (non esecutrice) Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a.

Invero, mai il IO ha rappresentato l’intenzione (o anche solo la possibilità) di avvalersi dei requisiti di qualificazione della consorziata, bensì una volta disposto – ancorché erroneamente – il soccorso istruttorio ha deliberatamente optato per l’opposta soluzione di ricorrere al subappalto: tale scelta – evidentemente frutto di una precisa strategia aziendale – coerentemente non poteva più essere modificata una volta formalizzata, pena la violazione dei principi di autoresponsabilità e par condicio tra i concorrenti.

Né ha pregio il profilo di censura relativo al preteso affidamento legittimo ingenerato dalla stazione appaltante in capo a ME, per effetto dell’iniziale attivazione del soccorso istruttorio: invero, come ragionevolmente obietta RF s.p.a., il principio di legittimo affidamento non può operare in contrasto con norme imperative di legge e non può essere invocato per sanare una carenza sostanziale nei requisiti di qualificazione.

Quanto al secondo profilo di censura, con il quale ci si duole del mancato riconoscimento, da parte del TAR, della natura (sostanziale, ancorché non formale) di IO stabile di ME, lo stesso è infondato per difetto di presupposti: in effetti il principio – di matrice giurisprudenziale – secondo cui la mancata indicazione formale della natura di consorzio stabile non precluderebbe di per sé il riconoscimento di tale qualifica, ove in concreto ve ne fossero i presupposti, logicamente presuppone, per la sua pratica operatività, che la parte interessata fornisca riscontri precisi con cui dimostrare il suo reale operare (al di là del nomen utilizzato) come consorzio stabile.

Proprio in quest’ottica argomentativa il primo giudice ha preso atto del fatto che il IO ME non aveva fornito tali riscontri, non avendo in particolare fornito elementi atti a dimostrare il possesso della “ comune struttura d’impresa ”, ossia un autonomo patrimonio aziendale tale da renderlo un soggetto distinto rispetto alle consorziate, in grado di eseguire i lavori direttamente (in termini, ex multis , Cons. Stato, V, 11 luglio 2023, n. 6777).

Quanto al terzo profilo di censura, la tesi di parte appellante secondo cui anche se ME non fosse qualificabile come consorzio stabile, il cumulo alla rinfusa avrebbe dovuto comunque applicarsi ai consorzi fra imprese artigiane, è contraddetto dal fatto che il Regolamento per il sistema di qualificazione di RF s.p.a. – non impugnato da ME – esclude il cumulo alla rinfusa (per le categorie LOC) per tali tipi di consorzi.

Posta tale decisiva premessa, va comunque rilevato – quanto alla consorziata Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a., che secondo le difese di ME avrebbe comunque potuto “prestarle” il requisito qualificatorio mancante – come la stessa non fosse mai stata menzionata in alcun documento di gara prodotto dal IO appellante, men che mai nella veste di operatore (ancorché non designato come esecutore) che avrebbe prestato al IO il requisito de quo .

Al riguardo, va detto che ai sensi dell’art. 9.1.3 del “ Disciplinare dei Sistemi di Qualificazione ” di RF s.p.a. (non impugnato), “ Il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Il consorzio potrà partecipare alle procedure di affidamento di RF esclusivamente indicando le consorziate designate per l’ottenimento della qualificazione, che in caso di aggiudicazione saranno tenute alla esecuzione dell’appalto ”.

Nel caso di specie, come già anticipato, ME non ha mai fornito indicazioni di sorta, nella propria offerta, circa un possibile ruolo della Costruzioni Edili Baraldini Quirino s.p.a.; quest’ultima, di conseguenza, neppure ha mai reso (nell’ambito della procedura di gara su cui si verte) le necessarie dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del Codice dei contratti pubblici , espressamente richieste anche per le consorziate che prestano i requisiti ai sensi dell’art. 67, comma 3 (a mente del quale “ Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti ”), del medesimo decreto, né ha presentato in gara il proprio DGUE, come invece previsto dal par. VI.1 (comma 3) del disciplinare (“ In caso di partecipazione di Consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d) e 66, comma 1, lett. g) del Codice, i requisiti di ordine generale devono essere posseduti dal consorzio, dalle consorziate indicate quali esecutrici e dalle consorziate che prestano i requisiti ”).

La consorziata in questione, più in generale, non era stata in alcun modo anche solo nominata nella documentazione amministrativa presentata da ME, in tal modo non potendo la stazione appaltante già solo rendersi conto dell’astratta possibilità su cui oggi l’appellante fonda il motivo di gravame: tale omissione, attenendo ai requisiti di qualificazione, non era però suscettibile di soccorso istruttorio, ritenendo il Collegio di dover confermare il pacifico orientamento ( ex pluribus , Cons. Stato, V, 14 aprile 2023, n. 3819; 6 dicembre 2021, n. 8148; 9 luglio 2019, n. 4787) secondo cui in sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti attesa, tra l’altro, l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda: detto altrimenti, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini.

Infine, con il quarto motivo di appello si rileva come, ai sensi dell’art. 119 d.lgs. n. 36 del 2023, la dichiarazione (pretesa dalla stazione appaltante) del subappalto c.d. “necessario” per le lavorazioni relative alla categoria LOC001 fosse inutile e sovrabbondante, diversamente da quanto ritenuto da RF s.p.a. ai fini della qualificazione del IO, al punto da considerarla non suscettibile di integrazione mediante soccorso istruttorio.

In realtà, obietta ME, la stazione appaltante non avrebbe potuto pretendere alcuna dichiarazione relativa alla volontà di subappaltare le lavorazioni per le quali il IO non fosse direttamente qualificato, in quanto in contrasto con il disposto dell’art. 67, comma 4 cit., a mente del quale “ L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 65, comma 2, lett. b) e c), ai propri consorziati non costituisce subappalto ”.

Contesta l’appellante il rilievo, contenuto nella sentenza di primo grado, secondo cui il IO non avrebbe però mai dichiarato (in offerta ed in sede di soccorso istruttorio) di voler affidare le prestazioni alla propria consorziata (nemmeno in sede di autotutela) e comunque detta dichiarazione sarebbe “tardiva”, perché al di fuori del c.d. “soccorso istruttorio”: quanto al primo profilo, infatti, in sede di autotutela il IO avrebbe in realtà segnalato la presenza di una consorziata qualificata, da ciò dovendosi necessariamente desumere che quest’ultima avrebbe eseguito le lavorazioni in questione. Quanto al secondo, il IO non avrebbe rappresentato detta circostanza avendogli la stazione appaltante consentito l’allegazione di un nuovo DGUE: se in quell’occasione fosse stata invece inibita l’integrazione de qua , l’odierno appellante avrebbe sicuramente segnalato la presenza della consorziata qualificata.

Viene inoltre impugnato il capo 4.2.2 per violazione del c.d. “soccorso istruttorio processuale”, posto che – anche a voler accedere alla tesi della “tardività” dell’allegazione – il primo giudice avrebbe comunque dovuto acquisire la documentazione in argomento, non essendo la supposta “non tempestività” imputabile all’ appellante. Avendo la stazione appaltante ammesso, in un primo momento, il IO ME al soccorso istruttorio, ritenendo satisfattiva la documentazione dal medesimo prodotta, avrebbe ragionevolmente dovuto chiedere ulteriori chiarimenti prima di disporne l’esclusione dalla gara, altrimenti vanificando il senso stesso dell’interlocuzione.

Neppure questo motivo può essere accolto.

Diversamente da quanto dedotto dall’appellante, ai fini dell’operatività della disciplina di cui all’art. 65, comma 2 lett. b) e c) del d.lgs. n. 36 del 2023 è comunque necessario, senza eccezioni di sorta, che l’offerente fornisca preventivamente prova del possesso dei requisiti da parte della consorziata e, soprattutto, dichiari la volontà di avvalersene; del resto, è lo stesso precedente n. 71 del 2024 richiamato dall’appellante a chiarire che “ è il consorzio stabile ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate nel bando) ”.

Neppure trova esatto riscontro in atti l’argomentazione di parte appellante in ordine alla presentazione di un nuovo DGUE (in presunta applicazione del paragrafo IX del disciplinare di gara), atteso che il RUP aveva disposto l’attivazione del soccorso istruttorio nei confronti di ME al fine di chiarire il possesso della qualificazione nella categoria LOC001 da SQ 0011 di RF, mentre l’operatore economico, di propria iniziativa, con nota del 6 marzo 2024 aveva invece dichiarato la volontà di voler subappaltare le lavorazioni riconducibili a tale categoria scorporabile ad impresa qualificata, allegando un nuovo DGUE integrato a tal specifico fine, così però evidenziando una carenza di qualificazione sostanziale, non sanabile.

L’assenza dei presupposti per il supplemento istruttorio da parte della stazione appaltante determina quindi l’insussistenza di quelli per l’ottenimento del cd. soccorso istruttorio processuale.

In ragione dei rilievi che precedono, va altresì respinta l’istanza risarcitoria avanzata dall’appellante, per difetto dei presupposti.

Conclusivamente, l’appello va dunque respinto. Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore di RF s.p.a. e del IO Stabile Infratech s.c.a.r.l., delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) complessivi ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Perotti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO