Pubblicato il 02/07/2025

N. 05709/2025REG.PROV.COLL.

N. 00013/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13 del 2025, proposto da
A.T.E.R., Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del comprensorio di Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alba Giordano, Luigi Impeciati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Samengo, Ottaviano Aureli, Barbara Pisa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) n. 20389/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Giordano, Impeciati, Samengo e Pisa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha declinato la propria giurisdizione, ritenendo appartenere alla giurisdizione ordinaria la controversia introdotta col ricorso proposto dal dottor -OMISSIS- contro l’Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica del comprensorio di Civitavecchia per l’annullamento della determinazione del direttore generale dell’Azienda del 7 agosto 2024, n. 79.

1.1. Con questa determina è stato disposto l’annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21 nonies della l. n. 241/1990, della procedura selettiva per la selezione di una professionalità da inserire nel ruolo dei dirigenti, in esecuzione della deliberazione del Commissario Straordinario n. 17 del 13 settembre 2017, nonché di tutti gli atti connessi e conseguenti che hanno portato alla successiva nomina del dott. -OMISSIS- quale dirigente, in ragione del conflitto di interessi che avrebbe interessato il ricorrente; di conseguenza è stato dichiarato nullo il contratto di lavoro sottoscritto con il dott. -OMISSIS- in data 13 marzo 2018.

1.2. Il T.a.r. ha ritenuto che dalla qualificazione di “enti pubblici economici” delle Aziende territoriali per l’edilizia residenziale pubblica di cui all’art. 2, comma 3, della legge della Regione Lazio n. 30 del 3 settembre 2002, discendano i seguenti effetti:

<< - l'esclusione dall'ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. n. 165/2001;

- la possibilità per l'Ente di ricorrere a strumenti di diritto privato per il raggiungimento delle finalità istituzionali;

- l'attrazione per intero nel diritto privato dei rapporti con i propri dipendenti, inclusa la fase di selezione degli stessi. >>.

Relativamente a quest’ultimo punto, la sentenza richiama decisioni della Corte di Cassazione (in particolare, Cass. S.U. 17 aprile 2007, n. 9095 e 18 gennaio 2018, n. 1203 e Cass. sez. lav., 20 giugno 2023, n. 17631) e del Consiglio di Stato (in particolare, Cons. Stato, V, 14 febbraio 2012, n. 712), pervenendo alla conclusione che, nel caso di specie, “ l’Azienda ha provveduto all’annullamento della procedura concorsuale con gli atti oggi in rilievo, i quali, indipendentemente dal nomen iuris, devono ritenersi adottati sempre nell’esercizio dei poteri datoriali dell’imprenditore, come tali sindacabili dal giudice ordinario ” (punto 6). Di conseguenza devono ritenersi applicabili le norme privatistiche del rapporto di lavoro spettando la giurisdizione al “ giudice ordinario (in funzione di giudice del lavoro) ai sensi dell'art. 409 c.p.c., n. 4, anche per quel che concerne il controllo sulla regolarità del concorso per l'assunzione di un dirigente, avendo la situazione giuridica dell'interessato pur sempre la natura di diritto soggettivo ” (punto 7).

Ha quindi precisato che detta conclusione è valida anche per l’assunzione del “dirigente”, escludendo di poter concludere diversamente sulla base della giurisprudenza citata dalla difesa resistente, in quanto riguardante la diversa fattispecie del “ direttore generale – che trova una specifica disciplina nell’art. 11 medesima l.r. ”, vale a dire la legge della Regione Lazio, n. 30 del 2002 (punto 8).

Infine, ha ritenuto che il precedente delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ord. 23 marzo 2017, n. 7488 (citato dall’A.T.E.R.) fosse invece utile a supportare la decisione nella parte in cui ha affermato la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria relativamente alla modifica o al ritiro di un atto di conferimento di un incarico di direttore delle risorse umane di un ente pubblico non economico, in quanto riconducibile all’esercizio di un “potere organizzativo” e non del “potere amministrativo di autotutela, inconcepibile nei confronti di atti di tutela privati …”.

1.3. Dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione (con possibilità di riassunzione del giudizio dinanzi al giudice ordinario, entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a.), le spese processuali sono state compensate.

2. L’A.T.E.R. – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del comprensorio di Civitavecchia ha proposto appello con un motivo.

Il dott. -OMISSIS- si è costituito per resistere all’appello.

2.1. All’esito della camera di consiglio del 15 maggio 2025 la causa è stata riservata per la decisione, previo deposito di memorie difensive delle parti.

3. Con l’unico motivo ( Error in iudicando per travisamento dei fatti – Contraddittorietà su un argomento qualificante della sentenza ), l’Azienda appellante critica la sentenza per avere inquadrato “ tutto il petitum oggetto di impugnativa nella sola selezione di un dirigente, come se la stessa fosse avvenuta in un quadro organizzatorio già definito e sedimentato ”: ciò non corrisponderebbe alla realtà dei fatti, poiché l’interesse personale del dott. -OMISSIS- non avrebbe corrotto solo la procedura selettiva, ma tutto il procedimento di riorganizzazione, che risultando invalido avrebbe giustificato il provvedimento adottato in autotutela.

Prosegue l’appellante osservando che tale provvedimento solo per la parte impugnata dal dott. -OMISSIS- “apparentemente” riguarderebbe la selezione, ma “sostanzialmente” avrebbe costretto e costringerebbe l’A.T.E.R. di Civitavecchia ad una rivisitazione di tutto il procedimento di riorganizzazione.

Secondo l’appellante, nel caso di specie, non verrebbe in considerazione solo l’atto di “micro organizzazione” (assunzione di personale), bensì l’atto di “macro-organizzazione” (ridefinizione della pianta organica), sul quale ultimo la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, come affermato nei precedenti all’uopo richiamati nel ricorso in appello (Cass. S.U. ord. 16 maggio 2016, n. 11387 e Cass. S.U. 22 ottobre 2018, n. 26596, nonché Cass. S.U. ord. 23 marzo 2017 n. 7488).

3.1. A sostegno del gravame l’A.T.E.R. menziona, inoltre, le sentenze della Corte di Cassazione n. 2485/2021 e n. 18248/2024, che assume aver affermato la giurisdizione del giudice amministrativo in una “fattispecie del tutto analoga”.

3.2. Il motivo è infondato, pur se esso tratta unitariamente la deduzione della giurisdizione del giudice amministrativo, che invece poi sostiene prospettando argomenti e richiami giurisprudenziali che attengono a ragioni di riparto della giurisdizione che vanno tenute distinte:

-le une, infatti, riguardano la distinzione tra atti di macro-organizzazione e atti di micro-organizzazione, per sostenere la giurisdizione amministrativa sui primi e ordinaria sui secondi, delineata dalla giurisprudenza, civile e amministrativa, in materia di rapporto di lavoro privatizzato delle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici non economici, ma che può essere estesa anche, per determinati profili, agli enti pubblici economici, quali sono le A.T.E.R.;

- le altre riguardano invece direttamente i rapporti di lavori di queste ultime, che sono da ritenere interamente sottratti alla disciplina del pubblico impiego privatizzato di cui al d.lgs. n. 165/2001, con la conseguenza della sottrazione integrale delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo a quella del giudice ordinario anche la fase di selezione del personale.

4. Sotto il primo profilo, tenuto conto delle argomentazioni di parte appellante, appare prioritaria l’individuazione dell’oggetto del presente contenzioso, come delineato dal provvedimento impugnato e dai motivi del ricorso introduttivo del primo grado (c.d. petitum sostanziale).

4.1. Oggetto di impugnazione è la determinazione del direttore generale dell’A.T.E.R. del 7 agosto 2024 n. 79 intitolata “ Procedimento per l’annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21 nonies della l. n.241/1990, della procedura selettiva per la selezione di una professionalità da inserire nel ruolo dei dirigenti, in esecuzione della deliberazione del Commissario Straordinario n. 17 del 13.09.2017, nonché di tutti gli atti connessi e conseguenziali che hanno portato alla nomina del Dott. -OMISSIS- quale dirigente. Conclusione del procedimento ”.

Risulta quindi per tabulas che tale procedimento abbia riguardato in primo luogo l’annullamento della procedura selettiva per il conferimento dell’incarico di dirigente ed il conseguente atto di nomina.

4.2. Occorre allora verificare se, oltre la selezione e la nomina del dirigente, l’annullamento abbia coinvolto, direttamente o indirettamente, profili organizzativi dell’ente, i quali comportino un sindacato di legittimità riservato al giudice amministrativo, idoneo a condizionare la decisione anche relativamente al rapporto di lavoro del dottor -OMISSIS-.

In particolare, occorre verificare se -come sostiene l’A.T.E.R. appellante - emerga dagli atti che detto annullamento sia diretta conseguenza di un procedimento di riorganizzazione che l’Azienda avrebbe avviato a seguito di una “ complessiva azione di riesame posta in essere dall’A.T.E.R., allorché ha potuto apprezzare che tutta la riorganizzazione [cioè quella risalente all’anno 2017] era stata inficiata da un interesse personale del dott. -OMISSIS- ” (pag. 11 dell’atto di appello) oppure, ancora, se sia proprio tale processo di più recente riorganizzazione, ovvero quello pregresso, ad essere stato/i impugnato/i, in via diretta o indiretta, dal ricorrente in primo grado.

Si può anticipare che nessuno dei due assunti di parte appellante corrisponde alle emergenze processuali, come appresso valutate.

4.2.1. Risulta, infatti, dal riepilogo degli elementi fattuali della vicenda svolto da parte appellata, ma condiviso dall’appellante nella memoria difensiva, che la determina n. 17 del 13 settembre 2017, riguardava “ Approvazione delle selezioni esterne, interne per l’attuazione del programma di riorganizzazione e del nuovo assetto organizzativo e completamento della dotazione organica dell’ATER del Comprensorio di Civitavecchia ” e, in effetti, nelle premesse, richiamava la delibera del Commissario straordinario del 13 settembre 2017 n. 16 (con la quale, come si legge nelle stesse premesse della delibera successiva, si era “ provveduto a modificare la dotazione organizzativa aziendale e la relativa struttura organizzativa ”); nella parte dispositiva, la delibera n. 17 del 2017 approvava il bando per la selezione del Dirigente dell’Area Amministrativa, Affari legali e generali, dando mandato per l’approvazione degli atti necessari alle progressioni verticali interne e per attivare la procedura di stabilizzazione per coprire il posto vacante di livello.

Orbene, la delibera n. 16 del 13 settembre 2017 (peraltro nemmeno prodotta in giudizio dall’A.T.E.R.), pur avendo ad oggetto “ Modifiche relative alla dotazione organica, struttura organizzativa ed al Regolamento di Organizzazione e Funzionamento dell’Attività amministrativa della dirigenza e delle strutture operative ”, non risulta annullata con provvedimenti successivi né è oggetto del provvedimento di annullamento del 7 agosto 2024 n. 79, impugnato in primo grado.

La determinazione n. 79 del 2024 non ha ad oggetto, né presuppone, alcun (nuovo) processo riorganizzativo dell’ente, in forza del quale verrebbe soppressa od altrimenti regolata nella dotazione organica dell’ente la posizione dirigenziale già assegnata al dott. -OMISSIS-, per la quale era stata indetta la procedura selettiva annullata.

Per come fatto palese, oltre che dall’oggetto della determinazione n. 79 del 2024, anche dal contenuto della “premessa”, nonché dalla parte del provvedimento retta dal “tenuto conto”, essa ha ad oggetto la procedura selettiva, in sé considerata, e gli “ atti connessi e conseguenziali che hanno portato alla nomina del dott. -OMISSIS- quale dirigente ”.

Tali ultimi atti non sono quelli, presupposti, che all’epoca erano stati oggetto della determina del 13 settembre 2017, n. 16.

Si tratta piuttosto degli atti, ai quali è riferita la successiva, pur se coeva, determina dell’allora Commissario Straordinario dott. Antonio Passerelli n. 17 del 27 settembre 2017, riguardanti esclusivamente l’avvio ed il compimento di una “ selezione ad evidenza pubblica per la copertura delle posizioni che si rendano disponibili ”, vale a dire gli atti di tale selezione (dall’indizione con avviso pubblico, all’assunzione e sottoscrizione del contratto).

La parte motiva del provvedimento conferma dette premesse, dato che si basa sulla considerazione che “ dall’istruttoria esperita è emerso che la procedura di cui sopra è illegittima per violazione dei principi di terzietà, imparzialità, trasparenza, nonché palese conflitto di interessi per i seguenti motivi ”, tutti riguardanti appunto la procedura selettiva medesima inficiata dal conflitto di interessi imputato al candidato dottor -OMISSIS- all’epoca anche direttore generale dell’Azienda, così come riguarda solo tale conflitto di interessi e le sue ricadute sulla procedura selettiva la replica, contenuta nello stesso provvedimento, alle osservazioni endoprocedimentali dell’interessato.

Coerente con premesse e motivazione, è il dispositivo del provvedimento n. 79 del 2024, avente ad oggetto appunto soltanto la procedura concorsuale, nonché gli atti presupposti e consequenziali alla stessa, ivi compreso il contratto di lavoro, del quale è stata dichiarata la nullità.

4.2.2. D’altronde, col ricorso introduttivo del presente giudizio il dott. -OMISSIS- ha impugnato soltanto la determina del direttore generale del 7 agosto 2024, n. 79, non anche - contrariamente a quanto si sostiene da parte appellante (pag. 11 del ricorso in appello), con evidente travisamento dell’atto - la deliberazione del Commissario Straordinario n. 17 del 13 settembre 2017 e tutti gli altri atti della serie procedimentale che hanno portato all’assunzione del dott. -OMISSIS-. Più che ovvia è la replica dell’appellato -OMISSIS- circa il fatto che egli non ha certo interesse a porre nel nulla la deliberazione del 2017 e gli atti della procedura selettiva che lo ha visto vincitore.

Ancora, dal momento che l’atto di annullamento impugnato – cioè la determina 7 agosto 2024 n. 79 – risulta basato esclusivamente sul conflitto di interessi, in ragione del ruolo all’epoca rivestito dal dottor -OMISSIS- di direttore generale della stessa A.T.E.R., e su una serie di consequenziali anomalie della procedura selettiva de qua , non anche su un’asserita riorganizzazione dell’A.T.E.R., è da escludere che una tale riorganizzazione possa essere oggetto – anche soltanto in via indiretta – del ricorso di primo grado, quindi del presente giudizio.

4.3. Tra l’altro, non si vede come il giudice amministrativo potrebbe occuparsi di una riorganizzazione della dotazione organica e degli uffici della quale - oltre ad essere rimasti del tutto ignoti i contenuti - l’A.T.E.R. non ha nemmeno indicato in primo grado né indica nel ricorso in appello gli atti amministrativi che l’avrebbero disposta ed eseguita.

Soltanto con la produzione documentale del 1° aprile 2025 sono stati depositati in giudizio dall’appellante, come allegati da 1 a 5, dei provvedimenti definiti “riorganizzativi”, posti in essere dall’attuale dirigenza.

Tali documenti non sono rilevanti ai fini della presente decisione non solo perché o tardivamente prodotti, quindi inammissibili, ai sensi dell’art. 104, c.p.a. (documenti all. 1, 2 e 3), o sopravvenuti addirittura al giudizio di primo grado (documenti all. 4 e 5), ma soprattutto perché, nell’un caso e nell’altro, estranei all’oggetto della controversia.

Si tratta di atti che - adottati prima o successivamente all’annullamento della procedura selettiva e alla dichiarazione di nullità del contratto di lavoro del dottor -OMISSIS- – non ne risultano posti a fondamento, in modo che si possa sostenere - così come sostiene l’Azienda appellante - che il venir meno dell’incarico dirigenziale nei confronti del ricorrente sia stato disposto in conseguenza di esigenze riorganizzative dell’ente, ed in particolare di quelle che hanno condotto all’adozione dei provvedimenti tardivamente prodotti ovvero sopravvenuti in corso di appello.

Di tali esigenze riorganizzative e delle modalità con le quali l’Azienda ha inteso soddisfare le stesse non è dato quindi dibattere nel presente giudizio.

4.4. Sebbene quindi, come si dirà meglio nel prosieguo, le Aziende Territoriali per l’Edilizia Residenziale Pubblica siano enti pubblici economici, esse tuttavia esercitano poteri di auto-organizzazione discendenti dalla potestà autoritativa dell'ente di disporre appunto la propria organizzazione, quale espressione di un potere di supremazia inerente allo svolgimento di una funzione pubblica.

Pertanto, in tesi, si potrebbero applicare alle stesse i principi elaborati dalla giurisprudenza (tra cui quella richiamata dall’ATER, pur se riferita agli enti pubblici non economici: Cass. S.U. ord. 16 maggio 2016, n. 11387 e Cass. S.U. 22 ottobre 2018, n. 26596, nonché Cass. S.U. ord. 23 marzo 2017 n. 7488) che distingue tra atti di macro-organizzazione ed atti di micro-organizzazione ai fini del riparto di giurisdizione, ma detti principi (e detta giurisprudenza) restano del tutto estranei alla decisione, per quanto fin qui esposto in merito all’oggetto del presente giudizio.

5. Quest’ultimo è stato correttamente individuato dalla sentenza gravata con riguardo alla “ selezione volta all’assunzione a tempo indeterminato da parte dell’ATER di un dirigente dell’area amministrativa, affari legali e generali, con svolgimento delle mansioni di cui all’avviso in atti” , alla sottoscrizione del contratto di assunzione del 13 marzo 2018, nonché riguardo all’annullamento della procedura concorsuale ed alla dichiarazione di nullità del contratto di lavoro, motivati esclusivamente in ragione del conflitto di interessi del dott. -OMISSIS-.

Essendo quindi il c.d. petitum sostanziale così delimitato, la giurisdizione del giudice amministrativo potrebbe essere basata soltanto sulla previsione di cui all’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001 (che ha mantenuto devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni).

5.1. Tuttavia, come ben detto dal T.a.r., la natura di ente pubblico economico dell’A.T.E.R. sottrae l’ente alla disciplina del d.lgs. n. 165/2001, compreso l’art. 63, comma 4, e radica la cognizione del giudice ordinario per tutte le controversie di lavoro del personale dipendente, anche dirigenziale, comprese quelle che riguardano la fase selettiva ed il suo annullamento.

5.1.1. L’equiparazione degli enti pubblici economici ai datori di lavoro privati per quanto attiene agli atti di gestione del proprio personale, compresa la fase della selezione ed assunzione, discende dall’art. 2093 cod. civ. (tuttora vigente, che estende ai dipendenti degli enti pubblici economici lo stato giuridico dei privati) e sta a fondamento della norma richiamata dall’appellato di cui all’art. 4-bis del d.lgs. 21 aprile 2000 n. 181, che consente l’assunzione diretta dei dipendenti degli enti pubblici economici, salvo l’obbligo di assunzione mediante concorso eventualmente previsto dagli statuti degli enti pubblici economici.

Tale obbligo non risulta previsto dallo statuto dell’ATER di Civitavecchia, né dal Regolamento per il reclutamento per il personale approvato in data 22 giugno 2005, il quale all’art. 5, per il reclutamento dei dirigenti, fa rinvio alle norme del CCNL CISPEL ed a quelle del codice civile (in linea d’altronde con l’art. 16 della legge regionale n. 30/2002, che dispone che al personale non dirigente delle aziende si applica il trattamento giuridico, economico e previdenziale previsto dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL) per i dipendenti delle aziende, società ed enti pubblici economici aderenti alla Federcasa e al personale dirigente delle aziende si applica il CCNL per i dirigenti delle imprese di servizi pubblici locali aderenti alla Confederazione Italiana dei servizi pubblici locali - CISPEL).

5.1.2. Tuttavia, anche ove prevista od espletata (come accaduto nel caso di specie) una procedura selettiva per l’assunzione di personale, dirigenziale o non dirigenziale, essa non sarebbe comunque soggetta alla disciplina sul pubblico impiego privatizzato, sicché sarebbe sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

5.2. Il riparto di giurisdizione secondo quanto sopra è affermato dall’univoca giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, in parte richiamata nella sentenza di primo grado.

Si è cioè ritenuto appartenere al giudice ordinario il controllo sulla regolarità di un concorso per l'assunzione o la promozione del personale dell’ente pubblico economico (avendo la situazione giuridica dell'interessato pur sempre la natura di diritto soggettivo), sia in epoca anteriore all'entrata in vigore della riforma sulla contrattualizzazione del pubblico impiego (cfr. Cass. nn. 5112/95, 12867/92, 11028/91, 4989/90), sia successivamente (cfr. Cass. nn. 9095/2007 e 1203/2018).

5.3. Contrariamente a quanto sostenuto dall’ATER, in specie con la memoria difensiva ex art. 73 c.p.a., le sentenze della Corte di Cassazione a Sezioni Unite 3 febbraio 2021 n. 2485 e 3 luglio 2024 n. 18248 non sono affatto espressione del cambiamento del detto orientamento giurisprudenziale, ma piuttosto ne danno conferma.

5.3.1. Esse infatti riguardano, non la procedura di selezione dei dirigenti delle Aziende territoriali per l’edilizia residenziale pubblica, della quale si tratta nel presente giudizio, bensì la nomina del direttore generale dell’Azienda.

Sul punto è corretta, ma va precisata, l’affermazione della sentenza di primo grado, secondo cui tale ultima fattispecie è diversa perché regolata da una “specifica disciplina”, dettata dall’art. 11 della legge della Regione Lazio n. 30 del 2002.

Il tratto differenziale tra la nomina del direttore generale e la selezione del personale dirigenziale, rilevante ai fini del riparto di giurisdizione, non sta tanto nelle previsioni del detto art. 11, in sé considerate, quanto nel fatto – ritenuto decisivo a tale fine da parte della Corte di Cassazione – che, in ragione di detta specifica disciplina, la nomina del direttore generale è assimilabile a quella degli organi dell’ente pubblico anche economico e “ la nomina e la revoca degli organi dell’ente (n.d.r. pubblico anche economico) costituisce espressione di un potere pubblicistico, con valenza provvedimentale, da impugnare dinanzi al giudice amministrativo ” (così da ultimo proprio Cass. n. 18248/2024, punto 1.5).

5.3.2. La Corte regolatrice del riparto di giurisdizione giunge a tale conclusione richiamando la propria consolidata giurisprudenza (Cass. SU 6 marzo 2018 n. 5304; Cass. SU 10 ottobre 2002, n. 14475; Cass. SU 1° dicembre 2000, n. 1243; Cass. SU 22 dicembre 1999 nr. 929; Cass. SU 1° dicembre 1994 nr. 10239) secondo la quale gli enti pubblici economici, pur operando in aree prevalentemente sottoposte al regime privatistico, sfuggono a detto regime, per rientrare in quello di diritto pubblico, con riguardo alle attività che discendono dalla potestà autoritativa dell'ente di disporre la propria organizzazione, quale espressione di un potere di supremazia inerente alla organizzazione e, cioè, allo svolgimento di una funzione pubblica.

Dato ciò, la sentenza n. 2485/2021 afferma che, rispetto a detta nomina, “ non sussiste, … , la possibilità di applicare la disciplina di cui all'articolo 2377 cod. civ. mediante l'articolo 2093 cod. civ., limitandosi quest'ultima norma ad estendere le disposizioni del libro quinto del codice civile all'espletamento delle attività imprenditoriali dell'ente pubblico economico di produzione di beni o servizi e di intermediazione negli scambi ” e che “ in applicazione di tale principio si è ritenuto essere espressione di un potere pubblicistico la nomina e la revoca degli organi di un ente pubblico economico (Cass. SU n. 5304/2018; n. 14475/2002; n. 929/199; n.10239/1994), così come la nomina da parte del Consiglio di Amministrazione di un ente pubblico economico dei membri del Consiglio di Amministrazione e del Collegio sindacale di una società controllata (Cass. SU n.10239/1994) ”. Con la stessa sentenza si è quindi ritenuto che la nomina del direttore generale dell’ATER ROMA e la successiva delibera di annullamento in autotutela della nomina stessa, sebbene non riguardanti un organo delle A.T.E.R. (di cui sono organi, ai sensi dell'articolo 4 L.R. 30/2002 il Presidente, il consiglio di amministrazione, il collegio dei revisori), ma in quanto appositamente disciplinata dall'articolo 11 della medesima legge regionale, “ appare esercizio della potestà di auto-organizzazione attribuita agli organi dell'ente. Infatti la nomina è riservata al consiglio di amministrazione con una scelta discrezionale, al di fuori di ogni procedura comparativa— nell'ambito dei soggetti aventi i requisiti indicati dallo stesso articolo— e la cessazione dell'incarico avviene automaticamente con la costituzione del nuovo consiglio di amministrazione, a conferma dello stretto legame fiduciario intercorrente tra il direttore generale ed il consiglio di amministrazione […]”. Per le ragioni esposte in motivazione, si è perciò concluso che “ la nomina del direttore generale delle ATER rientra tra gli atti con i quali l'Ente pubblico provvede alla propria organizzazione e costituisce esercizio di discrezionalità amministrativa ” e che “ la natura di provvedimento amministrativo della nomina del direttore generale determina, in mancanza di una diversa disciplina, il potere di annullamento d'ufficio dell'atto amministrativo illegittimo, ai sensi dell' articolo 21 nonies L. 07 agosto 1990 - nr. 241 ”.

Nello stesso senso si è espressa la successiva sentenza n. 18248/2024, riguardante sempre la posizione di un direttore generale (nella specie, dell’ATER dell’Aquila), essendosi precisato che la questione riguardante la natura del recesso intimato dall’ente, dovesse “ discendere dal generale inquadramento degli atti di conferimento e di revoca dell’incarico di direttore generale delle Aziende Territoriali per l’Edilizia Residenziale pubblica quali espressione della potestà di auto-organizzazione delle stesse Aziende Territoriali, oggetto di discrezionalità amministrativa ”.

5.3.3. L’iter logico-giuridico delle motivazioni delle sentenze su cui si è soffermata l’Azienda appellante smentisce che la selezione e la nomina dei dirigenti delle A.T.E.R. possano essere ricondotte all’esercizio di poteri pubblicistici, poiché differente è la loro posizione rispetto agli organi dell’ente ed anche rispetto al direttore generale .

6. In conclusione, nella presente controversia la contestazione del ricorrente non investe, né direttamente né indirettamente, il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge di atti organizzativi, attraverso i quali l’ente pubblico abbia definito le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi o comunque esercitato poteri riconducibili alla funzione pubblica, bensì riguarda direttamente il rapporto lavoro di dirigente alle dipendenze dell’A.T.E.R., sul quale la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

6.1. L’appello va quindi respinto.

7. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese processuali, considerata la peculiarità della normativa in tema di Aziende territoriali per l’edilizia residenziale pubblica e della relativa interpretazione giurisprudenziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità del dottor -OMISSIS-.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.