Pubblicato il 10/02/2025

N. 01027/2025REG.PROV.COLL.

N. 01488/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1488 del 2022, proposto da COpolo Engineering S.p.A. Sistemi Ecologici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Fantappiè, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio CO EL in Roma, via Adda, 55;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese e Paolo Roberto Molea, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

nei confronti

Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, Ministero dello Sviluppo Economico, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 11463/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e udito per il G.S.E. l’avvocato Paolo Roberto Molea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. COpolo Engineering s.p.a. Sistemi Ecologici ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento della comunicazione del gestore dei servizi energetici del 31 ottobre 2013, con la quale è stata respinta la domanda di qualifica di impianto alimentato da fonti rinnovabili (I.A.F.R.) ai sensi dell'art. 4, co. 1, del decreto 18 dicembre .2008 per l'impianto termoelettrico ubicato in località via La fossa 31 nel Comune di Paese (Tv), da 0,200 mw.

2. L’appellante con istanza del 30 maggio 2013, chiedeva il riconoscimento della qualifica di “impianto alimentato da fonti rinnovabili (I.A.F.R.) in relazione al progetto di rifacimento totale di un impianto termoelettrico – alimentato a biogas e di potenza pari a 0,200 MW – installato nella discarica sita nel Comune di Paese (TV), località Castagnole, e denominato “Paese”, indicando quale data di entrata in esercizio il 13 dicembre 2012.

Il G.S.E. ha informato del mancato accoglimento della domanda sulla base dei requisiti previsti dal Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 18 dicembre 2008, segnalando l’incompletezza dell’istanza presentata e la necessità di integrazioni/informazioni.

La procedura si concludeva con il diniego della qualifica ed anche la successiva richiesta di annullamento in autotutela di tale diniego veniva rigettata, con conseguente impugnazione.

3. La sentenza del T.a.r. ha respinto il ricorso perché il decreto ministeriale prevede la completa sostituzione delle tubazioni di convogliamento dei gas e di tutti i gruppi motore-alternatore oppure di gruppi elettrogeni costituenti l’impianto con nuovi macchinari, sostituzione che, nel caso di specie, non sarebbe avvenuta completamente.

L’impianto, difatti, sarebbe stato realizzato con l’utilizzo di numerose componenti che erano già state impiegate per la produzione di energia da fonte rinnovabile e che, come tali, non possono essere remunerate più volte.

Inoltre, non vi sarebbe la prova che alla data del 13 dicembre 2012 l’impianto in esame fosse stato completato in conformità agli interventi di rifacimento di cui al par. 9.1 dell’Allegato A al d.m. 18 dicembre 2008.

Ai fini del riconoscimento della qualifica I.A.F.R. occorre che l’entrata in esercizio riguardi un impianto del tutto conforme al progetto di rifacimento autorizzato e non un impianto che, in base alle allegazioni di parte, manchi di alcuni elementi per potere essere considerato del tutto rinnovato, in modo da rispondere al requisito prescritto.

4. L’appello è affidato a sei motivi.

4.1. Il primo motivo contesta la motivazione della sentenza nel punto in cui fa riferimento alla mancata completa sostituzione delle tubature dell’impianto, poiché una tale condotta non è stata oggetto di contestazione da parte del G.S.E., il quale non ha mai opposto alla ricorrente la violazione del divieto di cumulo degli incentivi né, in corso di causa, il GSE ha mai dimostrato o eccepito che la rete di captazione sarebbe stata precedentemente incentivata. Tale eccezione è stata inserita in una memoria con illegittima integrazione postuma della motivazione.

Non si è tenuto conto del fatto che al momento dell’intervento di rifacimento dell’impianto, la quasi totalità della rete di captazione risultava interrata all'interno del capping della discarica e la sostituzione delle tubazioni avrebbe comportato notevoli rischi ambientali.

4.2. Il secondo motivo afferma che, diversamente da quanto sostenuto dalla sentenza impugnata, la società aveva fornito la prova che l’impianto era entrato in funzione prima del 31 dicembre 2012.

Ai fini del riconoscimento della qualifica I.A.F.R. ai sensi del d.m. 18 dicembre 2008 rileva solo il momento in cui l’impianto ha effettuato il primo funzionamento in parallelo con il sistema elettrico e non già l’integrale esecuzione del progetto in ogni suo aspetto anche irrilevante ai fini del corretto funzionamento dell’impianto stesso. Dovendo seguire l’evoluzione della discarica il progetto dell’impianto può subire continue e forti variazioni in funzione delle variabili che possono incidere sull’andamento della discarica. In ogni caso il primo parallelo dell’impianto è avvenuto il 13 dicembre 2012 e quindi l’impianto non andava valutato ai sensi del d.lgs. 28/2011 e del d.m. 6 luglio 2012.

4.3. Il terzo motivo sostiene che diversamente da quanto affermato in sentenza la società ha contestato la mancata realizzazione delle opere affermando che l’impianto era perfettamente completato ed attivo e che le tubazioni non erano state sostituite in quanto perfettamente funzionanti ed integre.

4.4. Il quarto motivo lamenta che la sentenza abbia ritenuto che il 6 giugno 2012 non vi fosse stata un’autorizzazione da parte del Comune ma la semplice presentazione di una d.i.a.

La società aveva verificato, presso il sito web del Comune l'assenza della modulistica idonea alla presentazione della Procedura Abilitativa Semplificata per l'autorizzazione al rifacimento dell’impianto di recupero energetico del biogas da discarica e quindi aveva ritenuto che la presentazione di una d.i.a. fosse un titolo abilitativo sufficiente.

4.5. Il quinto motivo censura la ritenuta mancanza di vizi procedimentali nella condotta del G.S.E.

Alcuni documenti richiesti il G.S.E. poteva acquisirli presso pubbliche amministrazioni, compresa la documentazione proveniente dalla Contarina S.p.A., proprietaria della discarica di Paese, società interamente pubblica, diretta e coordinata dal Consorzio Priula e dal Consorzio Tv Tre.

La società ha comunque ottemperato alla richiesta dimostrando il possesso ab origine dei requisiti richiesti dal d.m. 18 dicembre 2008.

4.6. Il sesto motivo contesta la violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990, non valutata dal primo giudice, poiché, il G.S.E., avendo richiesto la documentazione, avrebbe dovuto sospendere il procedimento amministrativo o avrebbe dovuto attivare i sistemi a sua disposizione per ottenere la documentazione necessaria, ma non avrebbe potuto stabilire un termine così breve (dieci giorni) per fornire la documentazione.

5. Il G.S.E. si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. L’appello è infondato.

6.1. Il primo motivo interpreta la normativa che consente di accedere alla qualifica I.A.F.R., ritenendo che la stessa non richieda che l'impianto sia stato concluso entro il 31 dicembre 2012 e realizzato in completa conformità al progetto a suo tempo presentato per l’autorizzazione.

Sarebbe sufficiente che sia intervenuto il primo collegamento in parallelo con la rete elettrica, senza considerare il mancato completamento di tutte le opere di rifacimento. Parimenti ininfluente sarebbe l’utilizzazione di componenti impiantistiche già utilizzate in altri impianti, senza certezza alcuna in merito all’assenza di precedenti incentivazioni.

Una simile ricostruzione del complesso normativo applicabile nella vicenda oggetto di giudizio è in contrasto con la lettura che delle norme in vigore ha dato la giurisprudenza e (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 4 giugno 2024, n. 4977, 5 marzo 2024, nn. 2189, 2190 e 2191, 25 ottobre 2023, n. 9248, 11 luglio 2023, n. 6759, 21 aprile 2023, n. 4092, 23 maggio 2023, n. 5094, Sez. IV, sentenze 21 maggio 2021, n. 3924, 3 febbraio 2020, 848, 14 aprile 2020, n. 2396, 21 gennaio 2019, n. 506, e 9 settembre 2019, n. 6118).

La società ammette che la completa sostituzione delle tubazioni di convogliamento dei gas richiesta dal Paragrafo 9.1 dell’Allegato A al d.m. 18 dicembre 2008 non vi era stata e la giustificazione della mancata sostituzione introduce un elemento estraneo al procedimento in esame, che non costituisce un’esimente per poter superare il difetto di uno dei requisiti posti dalla normativa per il riconoscimento della qualifica .Oltretutto, non è stata fornita la prova che non vi fosse stata utilizzazione di componenti rigenerati e già impiegati in impianti che avevano ottenuto gli incentivi.

Pertanto i primi tre motivi di appello non possono essere accolti.

6.2. Non si può condividere neanche la lettura della normativa offerta con il quarto motivo.

Difatti, la semplice d.i.a. non può essere idonea al riconoscimento della qualifica di impianto alimentato a fonti rinnovabili in luogo della procedura abilitativa semplificata (P.a.s.), e ciò in quanto la prima è un atto privato avente mera valenza comunicativa nei confronti dell’amministrazione, mentre la P.a.s. determina l’adozione di un provvedimento amministrativo cui si perviene in virtù di una conferenza di servizi che è richiesto dall’art. 4, comma 2, d.m. 18 dicembre 2008; si tratta di intervento, successivo all’entrata in vigore del d.lgs. n. 28/2011 che presuppone l’espletamento della procedura abilitativa semplificata al posto della dichiarazione di inizio attività, anche per verificare gli aspetti di compatibilità ambientale del progetto.

6.3. La documentazione richiesta non risulta consegnata nemmeno oltre il termine di quaranta giorni assegnato dal G.S.E. , laddove è onere dell'interessato dimostrare in sede procedimentale il possesso dei requisiti per l'accesso ai benefici.

Peraltro la richiesta della documentazione è la prova dell’avvenuto contraddittorio procedimentale; infine, in mancanza dei presupposti per ottenere la qualifica richiesta, ogni eventuale violazione delle norme procedimentali non potrebbe comportare ex se l’annullamento dell’atto, ex art. 21 octies , comma 2, l. 241/1990.

Né vi era spazio, nel caso di specie, per il cd. soccorso istruttorio, in quanto non si trattava di precisare alcuni aspetti della domanda o correggere irregolarità formali, ma si era in presenza del difetto di requisiti essenziali per ottenere il beneficio rispetto ai quali nessun soccorso istruttorio era ipotizzabile

Non possono essere, quindi, accolti il quinto ed il sesto motivo.

7. In conclusione, l’appello deve essere rigettato. Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate in considerazione della particolarità in fatto della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Cecilia Altavista, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO