Pubblicato il 28/07/2025

N. 06688/2025REG.PROV.COLL.

N. 08006/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8006 del 2024, proposto dalla Provincia di Ancona, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 94204598B0, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Domizio, Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Senigallia, Presidenza del Consiglio dei Ministri - Italia Domani Pnrr, non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dell'Istruzione e del Merito, Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consorzio Stabile Energos, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Icm & Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Raimondo Alaimo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.G.M. S.r.l. - Costruzioni Generali Marche, V.M. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 588/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero dell'Istruzione e del Merito, del Ministero dell'Interno, di Icm & Engineering S.r.l., del Consorzio Stabile Energos, di C.G.M. S.r.l. - Costruzioni Generali Marche e di V.M. Costruzioni S.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Ignazio Lagrotta in delega dell'avv. Antonio Melucci, Claudia Domizio, Raimondo Alaimo e Alessandro Lucchetti; si dà atto che l'avv. dello Stato Salvatore Adamo ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione n. 1257 del 5 ottobre 2022 la Provincia di Ancona approvava il progetto esecutivo dei lavori di miglioramento sismico Liceo Perticari – Sezione Scienze Umane di Senigallia, avviando la relativa gara di appalto con procedura aperta mediante inversione procedimentale ai sensi dell’art. 133 comma 8 d.lgs. n. 50/16. L’intervento era finanziato con le risorse del PNRR e rientrava nella “ Missione 4 - Componente 1 - Investimento 3.3 ” - “ Piano di messa in sicurezza e riqualificazione dell’edilizia scolastica ”.

2. La lex specialis di gara prescriveva il possesso dei seguenti requisiti di capacità tecnica e finanziaria: Categorie SOA OG 1 Class. II (prevalente), e OS 11 Class. I a qualificazione obbligatoria scorporabili con previsione di subappalto qualificatorio 100%, non suscettibile di avvalimento. Il Consorzio Energos prendeva parte alla gara in costituenda ATI verticale impegnandosi ad eseguire: il 100% della categoria OS 18-A; il 100% della OS 21; 75,55 % della OS 11 cl. I. La mandante C.G.M., invece, il 100% della OG1. Indicava come consorziata esecutrice la VM Costruzioni S.r.l., qualificata per effetto del cumulo alla rinfusa.

3. Riferisce la Stazione appaltante appellante che, all’esito delle operazioni di gara, con verbale del 3.11.2022, dava atto che la prima offerta risultava l’ATI Energos, ma rinviava l’approvazione dei verbali e l’aggiudicazione all’esito dei relativi controlli, in quanto la consorziata esecutrice risultava priva di attestazione SOA e delle qualifiche SOA richieste dal bando e dal disciplinare di gara e dotata solo di quelle prestatele dalle consorziate.

4. La ICM impugnava il verbale di gara con ricorso (R.G. 691/2022), dichiarato successivamente improcedibile con sentenza n. 123/2023 in quanto la medesima Provincia di Ancona avviava e concludeva (con determina n. 1746/2022) il procedimento di annullamento in via di autotutela del verbale in data 3.11.22.

5. Il Consorzio Energos impugnava la predetta determina e il TAR Marche rigettava il ricorso con sentenza n. 119/23; la sentenza veniva riformata dal Consiglio di Stato con pronuncia n. 2118/24.

6. Con il verbale 30/01/2023 la Provincia, previa esclusione del Consorzio Energos, procedeva a rideterminare la graduatoria definitiva e proponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della ICM & Engineering S.r.l. e con D.D. n. 307 del 9.03.2023 approvava i verbali di gara e aggiudicava la procedura in via definitiva. Gli atti venivano impugnati da Energos e dichiarati illegittimi dal TAR Marche ai fini risarcitori con sentenza n. 588/2024.

7. Di tale sentenza, la Provincia di Ancona ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure così rubricate: “§§I) Erroneità della sentenza di primo grado nel capo in cui (primo capo impugnato) afferma che dalla mancata esclusione della controinteressata sarebbe necessariamente derivata l’aggiudicazione del contratto, senza considerare: in primo luogo, che la P.A. non aveva ancora esercitato i poteri connessi alla fase di conclusione della procedura invertita; in secondo luogo che, stante la inversione della procedura, doveva ancora condurre la verifica del possesso in capo al Consorzio, degli ulteriori requisiti (morali e di capacità tecnica ed economico finanziaria) necessari per potersi procedere all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, indipendentemente dal cumulo alla rinfusa; A) Violazione di legge in relazione all’Art. 34 co. 2° c.p.a. con riguardo alla necessaria salvezza di esercizio dei poteri di verifica dei requisiti prescritti, a partire dai requisiti di ordine generale, così come stabiliti dall’Art. 32 comma 7 e dall’Art. 33 del D.Lgs. 50/16 e s.m.i.. B) Violazione di legge per falsa applicazione dell’Art. 133 co. 8° ss. D.Lgs. n° 50/2016 (e dell’art. 1, co. 3, L. 55/19 ss.mm.ii., art. 8, co. 7, L. n. 120/20). C) Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 47 co. 2bis D.Lgs. n° 50/16 e 80, comma 5° lett. c. c bis e c ter D.Lgs n° 50/16; sul possesso dei requisiti in capo ai consorzi stabili, anche alla luce della sentenza del Consiglio di Stato n° 2118 del 04.03.24 e sull’obbligo dichiarativo. D) Violazione di legge per falsa applicazione degli artt. 67, 92, co. 2° e 3°, D.Lgs. n° 159/11, in combinato disposto con l’Art. 1, co. 52 e 53 L. n° 190/12. Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 34bis D.Lgs. 159/11 nonché dell’art. 34 del medesimo D.Lgs. 159/11. E) Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 67 co. 2° D.Lgs. n° 36/23 D.Lgs. n° 36/23 in combinato disposto con l’art. 225 co.13° medesimo codice nonché dei principi giurisprudenziali in tema di divieto di circolazione dei requisiti delle imprese colpite da interdittiva antimafia, anche all’interno dei consorzi stabili”; §§II) Erroneità della sentenza di primo grado nel capo (secondo impugnato) in cui risolve il merito del ricorso di Energos – relativo alla questione del possesso del requisiti in capo al Consorzio Stabile a mezzo del solo “cumulo alla rinfusa” con un mero integrale rinvio alla motivazione della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, n. 2118/2024 trattandosi “di questioni già dedotte con il precedente ricorso n. 45/2023” per le quali il medesimo Collegio afferma di non vedere Pag.14 ragioni di discostamento. Violazione di legge per falsa applicazione degli Artt. 47 e 83 D.LGS. 50/2016. Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 36 co. 7° D.Lgs. 163/06 nonché dell’Art. 216 D.P.R. n. 207/2010 e degli Artt. 81 e 94 D.P.R. 207/2010. Violazione dell’Art. 97 COST; §§III) Erroneità della sentenza di primo grado nel capo (terzo capo impugnato) in cui dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 225 co. 13 D.Lgs. n° 36/23 per contrato con i parametri costituzionali rappresentati dagli Artt. 3 COST., 73 COST., 97 COST. e Art. 117 co. 1° COST., con riguardo ai principi stabiliti dalla CEDU in ordine alla stabilità dell’ordinamento, (sentenze Corte Costituzionale n° 103/2013 e n. 257/2011) e conseguente violazione del principio del tempus regit actum e di ragionevolezza della norma, laddove detta norma sia interpretata in maniera tale da integrare ex tunc un articolo abrogato, in modo e forma irragionevole, laconicamente affermando di ritenere di non discostarsi dalla giurisprudenza che avrebbe già trattato “funditus” la medesima eccezione”.

8. Si è costituita in giudizio ICM & Engineering s.r.l. chiedendo l’accoglimento dell’appello. La Presidenza del Consiglio dei ministri si è costituita con memoria di stile. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Consorzio Stabile Energos.

9. Alla udienza pubblica del 27 marzo 2025 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

10. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Provincia di Ancona avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 588/2024, con la quale il medesimo TAR ha accolto il ricorso proposto avverso:

a) la determina dirigenziale della Provincia di Ancona n. 307 del 9.03.2023, comunicata il 13.03.2023, con la quale si è disposta l’approvazione dei verbali di gara e la conseguente aggiudicazione della procedura indetta per l’affidamento dei “ lavori di miglioramento sismico del Liceo “Perticari ” – Se. Scienze Umane di Senigallia (AN) ”, in favore della ICM & Engineering S.r.l.;

b) la comunicazione della aggiudicazione definitiva efficace dell’appalto ex art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016;

c) il verbale del 30.01.2023 con il quale, previa esclusione dell’Ati Consorzio Stabile Energos - C.G.M. S.r.l. - Costruzioni Generali Marche, si è proceduto alla rideterminazione della graduatoria definitiva e alla proposta di aggiudicazione in favore della ICM & Engineering S.r.l.;

d) la comunicazione pec del 13.03.2023;

e) la determina della Provincia di Ancona n. 1746 del 29.12.2022, di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies L. 241/1990 del verbale di gara del 3.11.2022;

f) la nota pec del 30.12.2022;

g) la nota prot. n. 42577 del 29.12.2022;

h) la nota pec del 29.12.2022;

i) e per l’accertamento del diritto dell’ATI ricorrente alla partecipazione e aggiudicazione dell’appalto controverso.

11. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) assume rilevanza primaria la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2024 n. 2118, che ha riformato la sentenza di rigetto n. 119/2023 e accolto il ricorso di primo grado con cui si chiedeva, tra l’altro, l’annullamento della determina della Provincia di Ancona n. 1746 del 2 dicembre 2022 che, in autotutela, aveva escluso l’ATI Consorzio Stabile Energos risultata precedente aggiudicataria e, di conseguenza, si chiedeva “ l'accertamento in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 133 lett. d) n. 1) c.p.a. del diritto delle società ricorrenti alla partecipazione all'appalto controverso ”; l’accoglimento del ricorso in primo grado, pronunciato dal Consiglio di Stato senza precisazioni, deve quindi considerarsi integrale (cioè come integrale accoglimento delle conclusioni ivi formulate);

b) l’effetto lesivo è derivato innanzitutto dal provvedimento di esclusione, la cui assenza avrebbe invece consentito all'ATI Consorzio Stabile Energos di sottoscrivere il contratto ed eseguire la commessa;

c) ai fini risarcitori l’unico aspetto ulteriormente rilevante deriva dal fatto che il contratto è stato poi sottoscritto con altra ditta, limitando così la possibilità, per l’ATI Consorzio Stabile Energos, di ottenere il risarcimento in forma specifica;

d) non c’è utilità (per gli interessi di parte ricorrente) di una sentenza di annullamento degli atti impugnati (con particolare riferimento alla determina 9/3/2023 n. 307 e al verbale del 30/1/2023), per cui il ricorso può essere sinteticamente trattato ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a. e ai fini della regolazione delle spese di giudizio;

e) trattandosi delle medesime censure già dedotte con il precedente ricorso n. 45/2023 da valere quali vizi di legittimità derivata, il TAR non ha ritenuto sussistere ragioni per discostarsi dalle argomentazioni e dalle conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza Sez. V, n. 2118/2024;

f) il ricorso è stato accolto ed è stata accertata, ex art. 34, comma 3, del c.p.a., l’illegittimità degli atti impugnati con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara e la conseguente aggiudicazione in favore della controinteressata.

12. L’appellante, in sintesi, contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la sentenza impugnata – nella parte in cui riconnette all’esito di accoglimento del ricorso la conseguenza di aggiudicazione in termini di inevitabilità della medesima – violerebbe l’art. 34 comma 2 c.p.a. dato che non sono stati esercitati i “ poteri di verifica del possesso dei prescritti requisiti ” con specifico riguardo, poiché direttamente attinenti all’operatore economico interessato, ai requisiti di ordine generale;

a.1.) l’operatore economico controinteressato, appare colpito, nella propria consorziata apportante il requisito obbligatorio OS11 Cl. 1 secondo il modello del c.d. “cumulo alla rinfusa”, da interdittiva antimafia sin dal 2019;

a.2.) una volta eventualmente riammesso in gara il Consorzio Energos per l’annullamento dell’esclusione, trattandosi di una procedura con inversione procedimentale, era da svolgere la ulteriore fase della verifica dei requisiti, sia morali sia di capacità tecnico finanziaria; solo una volta completata positivamente detta verifica si sarebbe potuto accertare se il Consorzio era l’aggiudicatario effettivo del contratto in quanto in possesso di tutti i requisiti per la sottoscrizione;

a.3.) il Consorzio Energos aveva l’iscrizione in white list scaduta il 28.04.22, pertanto, ai sensi dell’art. 1, comma 52, L. n. 190/12 non avrebbe potuto stipulare alcun contratto con la Provincia di Ancona;

a.4.) la Stazione Appaltante, avrebbe dovuto procedere a verificare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico finanziaria previsti dal bando in capo al RTI ricorrente; in particolare, avrebbe dovuto verificare il regolare possesso del requisito di qualificazione obbligatoria nella categoria OS11 cl. I (scorporabile), all’interno del Consorzio Energos (capogruppo mandatario) e la sua libertà di circolazione, in forza del c.d. cumulo alla rinfusa, all’interno del consorzio medesimo, considerato che la consorziata esecutrice non lo possedeva e non era stato dichiarato il subappalto qualificatorio (secondo il bando le opere relative erano infatti scorporabili);

a.5.) sarebbe stato necessario verificare che, in forza del cumulo alla rinfusa, ritenuto applicabile per il Consorzio dal Consiglio di Stato in forza della sentenza n. 2118 del 4.03.24, il Consorzio Energos, che, come da attestazione SOA, risultava dotato anche della qualificazione obbligatoria in OS11 class. I – ma non in proprio – potesse far circolare a VM consorziata esecutrice – che ne era priva – detta qualificazione, “prestandogliela”; la predetta qualificazione obbligatoria, all’interno del Consorzio, risultava posseduta solo da una sola consorziata, la CO s.r.l. che era stata colpita, in data 19.11.19 da interdittiva antimafia della Prefettura di Caserta ex art. 67 d.lgs. n. 159/2011;

a.6.) il Tribunale di Santa Maria Capua a Vetere aveva ammesso la CO s.r.l. alla misura del controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. n. 159/11 e poi, con provvedimento del 6.04.22, aveva trasformato la misura in quella (più grave) dell’Amministrazione giudiziaria ex art. 34 d.lgs. n. 159/2011, successivamente prorogandola – secondo l’attestazione del 28.02.2024 – fino al provvedimento di “ sequestro delle quote sociali ” da parte del medesimo Tribunale di Santa Maria Capua a Vetere, come misura di prevenzione, con contestuale nomina dell’Amministratore Giudiziario;

a.7.) la Stazione Appaltante avrebbe dovuto richiedere, in sede di verifica, i provvedimenti del Tribunale all’Amministratore Giudiziario, in quanto in linea generale i Tribunali autorizzano la continuazione di contratti già pendenti e non la stipula di nuovi contratti con la Pubblica Amministrazione, in linea con quanto previsto dall’art. 67 Codice Antimafia; solo con l’acquisizione del provvedimento del Tribunale di S. Maria Capua Vetere la Provincia di Ancona avrebbe potuto accertare se la CO era autorizzata o meno ad acquisire un nuovo contratto e quale e, quindi, a far “circolare” le sue attestazioni;

a.8.) in ogni caso, l’accertamento avrebbe comunque incontrato un limite insuperabile: quello del divieto di circolazione generale del requisito posseduto dalla impresa colpita da interdittiva antimafia, in quanto una impresa colpita da un’interdittiva antimafia non può “prestare” liberamente i suoi requisiti SOA ad un’altra impresa designata in un appalto con la Pubblica Amministrazione;

a.9.) il Consorzio Energos, nonostante il cumulo alla rinfusa – almeno allo stato – risulta privo della qualificazione SOA in Categoria OS11 cl.I, in quanto detta qualificazione, al suo interno, è posseduta soltanto dal CO s.r.l., ma essendo CO s.r.l. colpita da interdittiva antimafia e iscritta in white list , come risulta dalla certificazione acquisita, per i soli settori 3 e 5, essa non può far circolare all’interno del Consorzio, neppure in forza del c.d. principio del cumulo alla rinfusa, la sua attestazione SOA ed il suo requisito; anche sotto il presente profilo, sarebbe erronea l’affermazione del TAR secondo cui dall’annullamento della esclusione sarebbe certamente derivata l’aggiudicazione in favore di Energos, in quanto la verifica dei requisiti ancora da terminarsi, per la procedura invertita prescelta dalla Stazione Appaltante, avrebbe fatto emergere la mancanza degli stessi in capo al ricorrente in primo grado ed in ogni caso, la loro non circolabilità;

b) non sarebbe condivisibile la conclusione in forza della quale nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, il cumulo alla rinfusa operasse in modo generalizzato, e cioè per tutti i requisiti idoneativi, con riguardo ai consorzi stabili;

c) l’interpretazione fornita dal Collegio di primo grado dell’art. 225 nuovo Codice Appalti contrasterebbe con la portata letterale e la finalità dichiarata della norma stessa, ne estenderebbe i limiti di applicabilità e rischierebbe di riconoscere effetti retroattivi alla stessa, consentendole di intervenire con effetti ex tunc su situazioni già chiuse e definite, in violazione del principio di irretroattività delle norme e del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost. e di stabilità e certezza dell’ordinamento (73 e 117 Cost.);

c.1.) l’art. 67 comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 fa una distinzione tra:

- la procedura di qualificazione SOA degli operatori economici, per la quale soltanto era necessaria una disciplina transitoria in vista della adozione del regolamento di cui all’art. 100 comma 4, d.lgs. n° 36/23;

- le singole procedure di affidamento degli appalti di lavori e i requisiti di capacità tecnica e finanziaria; per queste ultime, mentre il vecchio art. 47 prevedeva che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dei consorzi stabili dovessero essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal codice, e che essi eseguissero le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, corrispondentemente possedendo per i lavori, ai fini della qualificazione (art. 94 Regolamento) le qualificazioni per le prestazioni eseguite, il nuovo art. 67 prevede che per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dai Consorzi stabili sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate e per questo anche i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 devono essere posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti (cumulo alla rinfusa);

c.2.) questa disciplina ha acquisito efficacia immediatamente alla abrogazione della precedente (art. 229 comma 2° d.lgs. n° 36/23), motivo per cui non vi era bisogno di alcuna disciplina transitoria né di alcuna interpretazione autentica;

c.3.) i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’esecuzione dei lavori (cosa diversa dai requisiti per il conseguimento della qualificazione SOA) dovevano essere posseduti o dal Consorzio stabile che eseguiva i lavori con la propria struttura o dai consorziati indicati come esecutori; se dunque l’art. 225 del nuovo Codice Appalti contiene una disciplina, non si tratterebbe dell’interpretazione autentica dell’art. 47 comma 1, ma della disciplina transitoria del sistema di qualificazione SOA dei Consorzi Stabili di cui all’ALL. II.12 fino al momento dell’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 100 comma 4, anche perché, in via transitoria, non vi sarebbe stato bisogno di nessun’altra interpretazione, non dell’art. 47 del vecchio codice in quanto questo, abrogato con effetto dal 1.07.23 è stato immediatamente sostituito dall’art. 67 co. 2°, lett. b) d.lgs. n° 36/23;

c.4.) sarebbe pertanto fondata la questione di legittimità costituzionale, ove l’art. 225 comma 13 d.lgs. n° 36/23 fosse inteso come sopra indicato.

13. Le censure, così sintetizzate, possono a questo punto essere esaminate.

14. L’articolato atto di appello, cui segue una memoria (depositata l’11 marzo 2025) che ribadisce e precisa con ampi svolgimenti le argomentazioni esposte nell’atto introduttivo del giudizio, e, ancora, una memoria depositata il 15 marzo 2025, verte sulle seguenti questioni di fondo:

a) l’asserita pronuncia del primo Giudice su poteri amministrativi non ancora esercitati;

b) il cumulo alla rinfusa;

c) l’interpretazione dell’art. 225 del Codice dei contratti pubblici.

15. Quanto al primo punto è agevole rilevare l’infondatezza delle argomentazioni dell’appellante posto che il primo Giudice, lungi dal pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati ha, molto più semplicemente, preso atto dell’effetto conformativo della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2024 n. 2118, che ha riformato la sentenza di rigetto dello stesso TAR n. 119/2023 “ ed accolto il ricorso di primo grado con cui si chiedeva, tra l’altro, l’annullamento della determina della Provincia di Ancona n. 1746 del 29/12/2022 che, in autotutela, aveva escluso l'ATI Consorzio Stabile Energos risultata il precedente aggiudicatario e, di conseguenza, si chiedeva “l'accertamento in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 133 lett. d) n. 1) c.p.a. del diritto delle società ricorrenti alla partecipazione all'appalto controverso” .

15.1. Come correttamente osservato dal Consorzio Stabile Energos (pagina 4 della memoria depositata il 12 novembre 2024) il TAR ha accertato l’illegittimità dell’esclusione del Consorzio Energos e, per l’effetto, il suo reinserimento al primo posto della graduatoria della gara per cui è causa. Si tratta, semplicemente, dell’effetto conformativo della sentenza n. 2118/2024 che, accogliendo l’appello proposto dal Consorzio Energos, ha accolto il ricorso di primo grado con il quale era stata impugnata la determina della provincia di Ancona n. 1746 del 29 dicembre 2022, di annullamento in autotutela ex art. 21 -nonies della legge n. 241 del 1990 del verbale di gara del 3 novembre 2022 con il quale la stazione appaltante aveva precedentemente individuato l'offerta presentata dall’Ati Consorzio Stabile Energos - C.G.M. S.r.l. quale migliore offerta non anomala nella procedura indetta per l'affidamento dei " lavori di miglioramento sismico del Liceo "Perticari" - Sez. Scienze Umane di Senigallia (AN) ".

15.2. È conferente il richiamo che, sempre nella memoria depositata il 12 novembre 2024, il Consorzio Energos opera al precedente di questa Sezione 28 maggio 2024, n. 4732, laddove si legge: “ In ordine alla fase di verifica dei requisiti è evidente che le contestazioni dell'appellante si risolvono nel confondere la legittimità dell'aggiudicazione con quella inerente la successiva verifica dei requisiti. Peraltro, la fase di verifica dei requisiti prevista dall'art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non è soggetta a un termine decorso il quale l'amministrazione perde il potere di provvedere (anche perché alcune verifiche, ad esempio l'acquisizione dei certificati del casellario giudiziale, sfuggono alla sfera di dominio della stazione appaltante). L'art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all'aggiudicazione, quale condizione integrativa dell'efficacia di quest'ultima ”.

16. Quanto al secondo punto è altrettanto agevole rilevare l’infondatezza delle argomentazioni dell’appellante posto che è la stessa Provincia a chiedere al Giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, con flagrante violazione dell’art. 34 comma 2 del codice del processo amministrativo. L’evidenza della richiesta della Provincia di una pronuncia su poteri non ancora esercitati è manifesta alla pagina 2 della memoria depositata l’11 marzo 2025 e, comunque, buona parte della citata memoria contiene argomenti del tutto estranei alla controversia all’esame. Vale la pena aggiungere che gli argomenti esposti dal Consorzio Energos nella memoria depositata il 15 marzo 2025, sono del tutto condivisibili e descrivono plasticamente la situazione (in particolare, punti 1.1. e 1.2.). Ed è ancora il caso di osservare che è sufficiente esaminare il dispositivo della sentenza impugnata per comprendere l’infondatezza di tutto l’impianto argomentativo della Provincia: “ accoglie, nei termini di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e per l’effetto accerta, ex art. 34, comma 3, del c.p.a., l’illegittimità degli atti impugnati con cui è stata disposta l’esclusione della parte ricorrente dalla gara “de quo” e la conseguente aggiudicazione in favore della controinteressata” .

16.1. Tutta la lunga dissertazione sulla fase di comprova dei requisiti di Energos è estranea al thema decidendum del presente appello dato che, la pronuncia del primo Giudice, come si è già precisato, si è limitata, preso atto dell’effetto conformativo della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2024 n. 2118, ad accogliere il ricorso di primo grado con il quale era stata impugnata la determina della provincia di Ancona n. 1746 del 29 dicembre 2022, di annullamento in autotutela del verbale di gara del 3 novembre 2022 con il quale la stazione appaltante aveva precedentemente individuato l'offerta presentata dall’Ati Consorzio Stabile Energos - C.G.M. S.r.l. quale migliore offerta non anomala nella procedura indetta per l'affidamento dei " lavori di miglioramento sismico del Liceo "Perticari" - Sez. Scienze Umane di Senigallia (AN) ".

17. In ordine al terzo punto, la questione sollevata dall’appellante, argomentata con ampi svolgimenti, è manifestamente infondata.

17.1. L’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, è norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1° aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta al regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni); essa disciplina, in via transitoria, l'istituto del cumulo alla rinfusa negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate.

17.2. Nella sentenza 4 marzo 2024, n. 2118, resa tra le medesime parti costituite in questo giudizio, e che la Provincia di Ancona non tiene nella minima considerazione, si legge: “ In ogni caso, anche in precedenza la sezione aveva statuito (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360; 29 marzo 2021, n. 2588; 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. giust. amm. Sicilia, 22 gennaio 2021, n. 49) che non è corretto sostenere che ai sensi dell'art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si è innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili, attraverso l'aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone "(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati".

La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest'ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie.

Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell'appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.

Ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell'istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall'art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una "comune struttura di impresa" deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall'art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, anche Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943).

L’interpretazione autentica è l’interpretazione della legge compiuta dallo stesso legislatore mediante una legge successiva, il cui contenuto è appunto la determinazione del significato di una legge precedente. In presenza di una cornice di molteplici interpretazioni giurisprudenziali preesistenti e divergenti, il legislatore sceglie un significato nell’ambito di questa cornice. Quel che è accaduto con l’art. 225 comma 13 che è una genuina norma di interpretazione autentica (in questo senso si veda anche Consiglio di Stato sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).

17.3. La III^ Sezione di questo Consiglio, con sentenza 9 ottobre 2023, n. 8767, ha già ritenuto, con motivazione assai dettagliata, manifestamente infondata la questione di costituzionalità sollevata con riferimento all’art. 225 comma 13. Nella citata sentenza si legge:

a) che la valenza di norma di interpretazione autentica dell’art. 225 comma 13 risalta proprio alla luce del contrasto insorto in merito alla corretta lettura del quadro normativo e trae conferma dal dichiarato intento del legislatore di risolvere la disputa orientandola verso una delle due soluzioni interpretative sin qui consolidatesi nella esegesi del dato testuale;

b) che risultano rispettati i parametri richiesti affinché una norma di interpretazione autentica possa assumere efficacia retroattiva, a tal fine esigendosi che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, adottando un’opzione ermeneutica comunque desumibile dalla sua ermeneusi e senza integrarne il precetto e che non sia violato l'affidamento dei consociati nella certezza dell'ordinamento giuridico, come sarebbe, invece, se si indicasse una soluzione interpretativa non prevedibile rispetto a quella formatasi nella prassi;

c) che è manifestamente infondato anche il sospetto di incostituzionalità dell’art. 225, comma 13, secondo periodo, per eccesso di delega e violazione dell’art. 76 Cost. dato che l’art. 1 della legge delega n. 78 del 2022 dispone che “ Il governo è legittimato ad adottare … uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (comma 1);

- “I decreti legislativi di cui al comma 1 abrogano espressamente tutte le disposizioni oggetto di riordino e comunque quelle con essi incompatibili e recano le opportune disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate, nonché le necessarie disposizioni transitorie e finali” (comma 3).

17.4. Vale la pena aggiungere che il sospetto di incostituzionalità dell’art. 225 comma 13 sollevato dall’appellante è manifestamente infondato perché frutto di una erronea ricostruzione del c.d. “cumulo alla rinfusa”, conseguenza di una altrettanto erronea percezione della natura stessa dei consorzi stabili (su cui è sufficiente rinviare alla pacifica giurisprudenza di questa Sezione: tra le altre, Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266).

17.5. È appena il caso di osservare che alcun “ impulso definitivamente chiarificatore sia venuto dall’attività di redazione del Correttivo al nuovo Codice ” (pagina 9 della memoria depositata dalla Provincia di Ancona l’11 marzo 2025 ) dato che, in disparte la circostanza che il Correttivo al Codice non si applica alla fattispecie in esame, è comunque evidente che la scelta del legislatore non è stata quella di chiarire alcunché bensì di modificare, ancora una volta, la disciplina dei Consorzi stabili mediante una riformulazione dell’art. 67. L’argomento, ripetuto alle pagine 13 e 14, della memoria depositata il 15 marzo 2025, più che avallare l’infondata tesi della Provincia, la smentisce del tutto.

18. Per le ragioni sopra esposte l'appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo nei confronti del Consorzio stabile Energos. Possono essere compensate nei confronti delle altre parti, viste le differenti posizioni processuali e la natura dell’attività difensiva svolta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche n. 588/2024.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori e spese di legge in favore di Consorzio Stabile Energos.

Compensa le spese nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO