Pubblicato il 02/04/2025

N. 02795/2025REG.PROV.COLL.

N. 03892/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3892 del 2024, proposto da
To Share s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale Buonocore, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Amalfi, non costituito in giudizio;
EN LL, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Collarile, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, Sez. II, n. 2483 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di LL EN;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellata l’avvocato Giorgio Vasi, su delega dell'avv. Vincenzo Collarile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La To Share s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 7 novembre 2023, n. 2483 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, Sez. II, che, previa riunione, ha respinto i suoi ricorsi avverso, rispettivamente, il provvedimento del responsabile SUAP del Comune di Amalfi in data 15 settembre 2023 (con cui è stata annullata in autotutela la SCIA del 19 agosto 2021, concernente l’attività di somministrazione alimenti e bevande nell’immobile sito in Largo Duchi Piccolomini, con l’insegna “Terrazza Duomo”), nonché l’ordinanza comunale n. 40 in data 26 settembre 2023, di inibizione all’uso ricettivo-alberghiero del manufatto (veranda) sul terrazzo adibito a ristorante.

La società appellante, in forza di contratto con la società Hotel Il Doge s.a.s., ha preso in affitto l’azienda sita in Amalfi, al Largo Duchi Piccolomini n. 1, presentando poi la SCIA per lo svolgimento dell’attività di bar e ristorazione con somministrazione ai non alloggiati nell’hotel; quindi con SCIA del 15 luglio 2021 è subentrata nell’attività ricettiva alberghiera, con annessa ristorazione per i soli alloggiati.

In sintesi, dunque, il responsabile del SUAP del Comune di Amalfi ha emesso in data 15 settembre 2023 provvedimento di annullamento degli effetti della SCIA del 19 agosto 2021 e poi, con provvedimento del 26 settembre 2023, ha annullato la SCIA del 15 luglio 2021, limitatamente allo svolgimento dell’attività di ristorazione ai non alloggiati.

A fondamento di entrambi i provvedimenti di annullamento vi è il diniego dell’istanza di condono, intervenuto in data 6 aprile 2021, per effetto del quale la sala ristorante deve ritenersi illegittima nella sua consistenza, e non è conseguentemente fruibile per l’attività produttiva, anche perché carente dell’obbligatoria certificazione di agibilità.

2. – Con separati ricorsi in primo grado la To Share, nell’impugnare gli atti suindicati, ne ha dedotto l’illegittimità per violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, in quanto emessi oltre il termine decadenziale di dodici mesi dall’adozione degli atti annullati e senza indicazione delle ragioni di pubblico interesse sottostanti.

3. - La sentenza appellata, riuniti i ricorsi, li ha respinti entrambi, nell’assunto che gli annullamenti, per quanto con differente portata, vadano intesi quali atti di decadenza dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività commerciale per la presenza di irregolarità edilizie ed urbanistiche (sono infatti stati adottati solamente a seguito del diniego di condono); in quanto tali, hanno natura vincolata, difettando in capo al Comune qualsivoglia margine di apprezzamento discrezionale.

4.- Con il ricorso in appello la società To Share ha criticato la sentenza di prime cure, allegando che il diniego della domanda di condono edilizio, risalente al 6 aprile 2021, è antecedente alla presentazione di entrambe le SCIA, acquisite, rispettivamente, il 19 agosto 2021 e il 15 luglio 2021. Ne deriva che le due autorizzazioni commerciali devono ritenersi adottate illegittimamente e i successivi provvedimenti caducatori, oggetto del presente giudizio, sono espressione del potere di annullamento in autotutela. Aggiunge l’appellante che, comunque, con sentenza 19 dicembre 2023, n. 2987, il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, ha accolto il ricorso proposto dai proprietari dell’immobile avverso il diniego di condono (per un vizio formale del procedimento, e cioè per la mancata comunicazione di avvio del procedimento) e la conseguenziale ordinanza di demolizione n. 36 del 9 agosto 2921. Ciò potrebbe comportare la cessazione della materia del contendere, ma il Comune, sollecitato dalla società appellante, si è limitato a disporre la sospensione ad tempus dei provvedimenti di annullamento delle autorizzazioni commerciali.

L’appellante chiede dunque, in via preliminare, la declaratoria di cessazione della materia del contendere, in quanto, come conseguenza dell’annullamento del diniego di condono disposto con la già indicata sentenza n. 2987 del 2023, i due impugnati provvedimenti di annullamento delle SCIA sono rimasti senza fondamento e devono ritenersi caducati. In via subordinata, ove si ritenga operare solamente un’illegittimità derivata ad effetto viziante, deduce altresì la violazione dell’art. 21- nonies , commi 1 e 2- bis , della legge n. 241 del 1990, nell’assunto che l’annullamento del diniego di condono vizia anche i provvedimenti di annullamento delle SCIA commerciali. L’appellante critica ulteriormente la sentenza, nella parte in cui ha ritenuto che i provvedimenti gravati abbiano natura decadenziale, anziché di annullamento; a bene considerare, le autorizzazioni erano ab origine illegittime con il logico corollario che i provvedimenti di annullamento devono intendersi come espressione del generale potere di autotutela; di qui la loro illegittimità per violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990.

5. - Si è costituita in resistenza la signora EN LL, comproprietaria dell’immobile condotto dall’appellante To Share s.r.l., controdeducendo ai motivi avversari e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

6. - All’udienza del 28 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo l’appellante deduce che sia intervenuta la cessazione della materia del contendere a seguito della sopravvenuta sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, n. 2987 del 2023 che, in accoglimento del ricorso dei signori EN SA e UC ND AL, proprietari dell’immobile sito in Amalfi al Largo Duchi Piccolomini n. 1, ha annullato il diniego di condono del 6 aprile 2021 e la successiva ordinanza di demolizione n. 36 del 9 agosto 2021, posti a fondamento unico degli annullamenti delle SCIA gravati in primo grado. L’annullamento dell’atto presupposto (diniego di condono), per l’appellante, comporta la caducazione dei provvedimenti conseguenziali di annullamento delle SCIA.

Il motivo è infondato, per due ragioni.

In primo luogo, tra diniego di condono e annullamento delle autorizzazioni commerciali è ravvisabile un rapporto di presupposizione, ma non si tratta di provvedimenti inseriti nella stessa sequenza procedimentale, elemento, questo, che, secondo la giurisprudenza prevalente, esclude la caducazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 31 dicembre 2024, n. 10540).

Detto profilo sarebbe comunque superabile, atteso che anche i provvedimenti di annullamento sono stati impugnati, con la conseguenza che l’effetto demolitorio potrebbe prodursi anche in termini di mera illegittimità derivata.

Non può comunque ritenersi cessata la materia del contendere, in quanto l’istanza di sanatoria per abusi edilizi, risalente al lontano 28 febbraio 1995, non sembra ancora definita, come dimostra la nota prot. n. 8732 in data 7 maggio 2024, dunque successiva alla sentenza n. 2987 del 2023 (che ha accertato vizi formali, essenzialmente riconducibili alla mancata comunicazione della richiesta di integrazione documentale ed alla mancata comunicazione di avvio del procedimento), con cui la Città di Amalfi ha diffidato proprietari e affittuari dell’immobile a trasmettere la documentazione aggiornata al fine di consentire l’ iter procedurale per l’acquisizione dei pareri di competenza, avvertendo che in difetto sarà adottato il provvedimento finale di diniego della richiesta di condono.

2. – Il secondo motivo, che ravvisa l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati in primo grado per effetto dell’annullamento del diniego di condono, è fondato allo stato degli atti; infatti la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, 19 dicembre 2023, n. 2987, ha annullato il diniego di condono, che è a fondamento dei provvedimenti di annullamento in autotutela della SCIA del 19 agosto 2021 e di inibizione all’uso della veranda sul terrazzo a livello del piano terzo adibito a sala ristorante e del manufatto ubicato al piano quarto, adibito a deposito, per lo svolgimento dell’attività alberghiera con l’insegna “Terrazza Duomo”.

Tale esito decisorio si impone anche a volere configurare, come ha fatto la sentenza impugnata, l’atto di annullamento alla stregua di provvedimento di decadenza del’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività commerciale per la presenza di irregolarità edilizie ed urbanistiche.

3. – Peraltro, e procedendo così alla disamina del terzo motivo, che contesta la qualificazione del provvedimento in termini di decadenza, assumendone la natura di annullamento nell’esercizio del potere di autotutela, inficiato dalla violazione del paradigma di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241 del 1990, ritiene il Collegio che anche questa censura sia fondata.

Ed infatti al momento della presentazione delle SCIA del 19 agosto 2021 e del 15 luglio 2021 il provvedimento di diniego del condono edilizio, risalente al 6 aprile 2021, era già stato adottato, con la conseguenza che le due autorizzazioni commerciali (all’attività di somministrazione di alimenti e bevande in favore di soggetti non alloggiati nell’albergo e all’esercizio dell’attività alberghiera con ristorazione per i soli alloggiati nell’hotel) erano illegittime.

Gli atti del 15 e del 26 settembre del Responsabile del settore ambiente, SUAP e innovazione, impugnati in primo grado, sono dunque provvedimenti di annullamento in autotutela, come del resto bene si desume dalla ermeneusi letterale dei medesimi.

In questo quadro di riferimento, gli stessi appaiono illegittimi per la mancata evidenziazione delle ragioni di interesse pubblico e per il mancato rispetto del termine di dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione (risalenti al 19 agosto e al 15 luglio 2021), inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20, in violazione di quanto prescritto dal più volte richiamato art. 21- nonies , comma 1, della legge n. 241 del 1990.

Né può trovare applicazione il comma 2- bis dell’art. 21- nonies in quanto le false attestazioni, che consentono l’annullamento dei provvedimenti anche dopo la scadenza dei dodici mesi, devono essere accertate con sentenza passata in giudicato; e peraltro le dichiarazioni rese in sede di SCIA dall’appellante sono di poco successive al diniego di condono e coeve all’ordinanza di demolizione, sì da potersi escludere una loro efficacia decettiva nei confronti dell’amministrazione, dovendosi pertanto escludere anche quella condizione di non consapevolezza incolpevole dell’amministrazione stessa, che consentirebbe una deroga ragionevole del termine finale prescritto dalla norma (Cons. Stato, V, 27 giugno 2018, n. 3940).

4. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, vanno accolti i ricorsi di primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Sussistono comunque, in considerazione della complessità anche fattuale della controversia, le ragioni previste dalla legge per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie i ricorsi di primo grado, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO