Pubblicato il 06/02/2025

N. 00934/2025REG.PROV.COLL.

N. 06433/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6433 del 2024, proposto da
SH ST s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9399912CC3, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Aliprandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Pubblica Servizi alla Persona della Provincia di MO – Asp n.1, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Mariano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società CI s.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l''Abruzzo (Sezione Prima) n. 332/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Pubblica Servizi alla persona della Provincia di MO – Asp n.1;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto dal ricorrente incidentale in primo grado CI s.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il Cons. Raffaello Scarpato e uditi per le parti gli avvocati presenti in udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società SH ST s.r.l. (d’ora innanzi SH ST) è risultata aggiudicataria della procedura aperta per l’affidamento del servizio di mensa e gestione della ristorazione in favore delle persone anziane ospiti della casa di riposo “G. De Benedictis” di MO (determinazione del Direttore dell’Asp n. 1 di MO n. 20 del 13 febbraio 2023).

2. L’operatore economico secondo graduato, la società CI s.c. (d’ora innanzi CI), ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al T.a.r. per l’Abruzzo, L’Aquila, che con la sentenza n. 335 dell’8 giugno 2023 ha respinto il ricorso.

3. Detta decisione è stata riformata in grado d’appello dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 10214 del 28 novembre 2023, che ha annullato l’aggiudicazione in favore di SH ST, con obbligo della stazione appaltante di rinnovare il segmento procedimentale relativo alla verifica di anomalia dell’offerta, in relazione alla corretta retribuzione delle figure professionali del direttore della commessa e della dietista.

3. All’esito della riedizione delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta, con determinazione del Direttore n. 25 del 6 marzo 2024, l’Asp n. 1 di MO ha confermato l’aggiudicazione del servizio in favore della SH ST.

4. Anche questa aggiudicazione è stata impugnata da CI, che ha lamentato l’illegittima modifica del costo della manodopera indicato nell’offerta economica, operata dall’aggiudicataria nelle giustificazioni rese nel sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

Inoltre, la ricorrente ha censurato la mancata integrazione, nelle giustificazioni dell’11 gennaio 2024 e del 6 febbraio 2024, del costo del lavoro per la figura professionale della dietista e del direttore della commessa, nonché la mancata considerazione, ai fini dell’individuazione del costo medio orario, delle ore effettivamente lavorate dal direttore della commessa.

Infine, CI ha censurato l’assenza, nelle giustificazioni rese da SH ST in data 6 febbraio 2024, del requisito professionale previsto dall’articolo 13 del capitolato in capo al dipendente indicato quale sostituto del direttore della commessa, e, di conseguenza, l’insussistenza dello standard minimo richiesto dall’articolo 8 del capitolato.

5. Con la sentenza in questa sede impugnata, il Tribunale amministrativo regionale abruzzese, in parziale accoglimento delle eccezioni preliminari sollevate dall’Amministrazione, ha dichiarato inammissibile il secondo motivo di ricorso, poiché le censure in esso contenute avrebbero dovuto essere proposte innanzi al giudice dell’ottemperanza e non in sede di cognizione.

Nel merito, il T.a.r. ha respinto il primo motivo di ricorso, ritenendo l’aumento del costo della manodopera indicato nelle giustificazioni rese da SH ST direttamente connesso all’effetto conformativo della sentenza del Consiglio di Stato n. 10214 del 28 novembre 2023 e, comunque, non significativo nell’ambito dell’economia del contratto, in quanto incidente in misura inferiore all’1% sia sulla complessiva struttura dei costi del personale, risultando in ogni caso invariato il totale dell’offerta economica.

Il T.a.r. ha invece accolto l’ulteriore motivo di censura relativo all’assenza di titoli adeguati in capo al sostituto del direttore della commessa designato dall’aggiudicataria.

A tal riguardo il primo giudice ha rilevato che, ai sensi dell’articolo 13 del capitolato, la figura professionale del direttore della commessa doveva possedere un’esperienza almeno triennale “ nel campo dei servizi appaltati, dimostrabile da curriculum vitae allegato e/o da attestazioni del datore di lavoro circa i servizi diretti riguardanti specificamente la gestione di mense di comunità e dovrà essere reperibile, anche telefonicamente, nell’arco del servizio, per tutti i 7 giorni della settimana. In caso di assenza del Direttore di Commessa lo stesso dovrà essere sostituito nella funzione ”.

Ciò posto, il T.a.r. ha ritenuto tali requisiti insussistenti, avendo il direttore designato da SH ST svolto ruoli e funzioni non equivalenti (“ F&B Food and Beverage Manager ” presso la stessa SH ST s.r.l. ed in alcuni hotel, gestione di stabilimenti balneari, direzione di una discoteca e di un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande), ritenute inconferenti poiché relative al settore turistico e non al settore della gestione delle mense di comunità, che richiede un bagaglio di competenze specifiche, indicate nell’articolo 3 del capitolato.

Sotto altro profilo, il T.a.r. ha ritenuto l’offerta economica e le giustificazioni rese da SH ST, in sede di ripetizione del giudizio di anomalia, mancanti dell’indicazione dei costi previsti dall’articolo 8 del capitolato, in relazione all’organizzazione minima richiesta per la figura del direttore della commessa per la durata del servizio (pari a 40 ore settimanali per 52,2 settimane l’anno).

6. Sulla scorta di tali motivazioni il T.a.r. ha annullato l’aggiudicazione, disponendo il subentro della ricorrente CI nel servizio.

7. Con atto d’appello ritualmente notificato, SH ST ha impugnato la sentenza lamentando la violazione degli artt. 59, 3° comma, lett. a), 23, e 97, 5° comma del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alle statuizioni relative alla figura del direttore della commessa. L’appellante ha in particolare dedotto che l’art. 13 del capitolato si era limitato a richiedere, in capo a questa figura, una comprovata esperienza nel campo dei servizi appaltati, ovverosia della gestione di mense di comunità, senza specificare che il sostituto avrebbe dovuto possedere i medesimi requisiti del direttore di commessa titolare, considerato, altresì, il carattere solo eventuale della sostituzione.

Sotto distinto profilo, l’appellante ha censurato la decisione nella parte in cui il primo Giudice ha ritenuto che SH ST non avesse indicato, nella propria offerta e nelle giustificazioni rese in sede di ripetizione del giudizio di anomalia, i costi dell’organizzazione minima richiesta dall’articolo 8 del capitolato per la figura del direttore della commessa.

A tal riguardo, l’appellante ha precisato di essersi impegnata a riassorbire il direttore della commessa precedentemente impiegato nel servizio, indicando quale sostituto per i periodi di assenza il proprio legale rappresentante, e che pertanto un’eventuale sostituzione nel ruolo di direttore della commessa non avrebbe potuto essere considerata foriera di un vero e proprio costo, poiché la figura sarebbe già stata remunerata in altri servizi della società.

Quanto ai costi del personale per le sostituzioni, le malattie, i permessi e le ferie, l’appellante ha contestato che gli stessi avrebbero rappresentato un ulteriore aggravio economico per la società, grazie al peculiare sistema di economia societaria adottato dall’impresa.

8. Ha proposto appello incidentale CI, impugnando la decisione relativamente alla declaratoria di inammissibilità del secondo motivo del ricorso introduttivo, che secondo il primo Giudice avrebbe dovuto essere fatto valere mediante ricorso in ottemperanza dinanzi al Consiglio di Stato.

Nel riproporre nel merito il motivo di censura, l’appellante incidentale ha dedotto che a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 10214 del 28 novembre 2023 la stazione appaltante aveva eseguito il comando impartitole dall’Autorità giudiziaria, ma, nel farlo, era incorsa in una serie di vizi di legittimità nuovi ed ulteriori rispetto a quelli che inficiavano il primo sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

Pertanto, la rinnovata determinazione dell’Amministrazione non avrebbe dovuto essere impugnata dinanzi al giudice dell’ottemperanza, come erroneamente ritenuto dal T.a.r., quanto piuttosto dinanzi al giudice della cognizione, come correttamente avvenuto.

Ad ulteriore supporto delle proprie argomentazioni, CI ha anche censurato la decisione per contraddittorietà intrinseca, avendo il T.a.r. statuito in merito alla incompletezza ed inattendibilità dei costi del direttore della commessa indicati nell’offerta dell’aggiudicataria, profilo quest’ultimo sul quale il primo giudice non avrebbe dovuto pronunciarsi, stante la rilevata inammissibilità dei motivi relativi alla mancata esecuzione del giudicato portato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 10214 del 28 novembre 2023, aventi ad oggetto, tra l’altro, l’illegittimità del rinnovato sub-procedimento di verifica dell’anomalia anche con riferimento ai costi del direttore di commessa.

Nel merito del secondo motivo, l’appellante incidentale ha censurato il rinnovato giudizio di congruità effettuato dalla stazione appaltante, in relazione alla mancata giustificazione dei costi necessari alla remunerazione della dietista e del direttore di commessa per le residue 12,1 settimane annue di apertura della casa di riposo.

In particolare, quanto al costo della dietista, CI ha dedotto che SH ST, anche in sede di rinnovata verifica dell’anomalia, non era stata in grado di giustificare i costi per la remunerazione di tale figura, che, come indicato nella sentenza del Consiglio di Stato citata, non potevano intendersi ricompresi all’interno della voce “Consulenze professionali”. Quanto ai costi connessi con la remunerazione del direttore di commessa – inquadrato, in sede di rinnovata verifica dell’anomalia, nel III livello CCNL – l’appellante incidentale ha dedotto che l’aggiudicataria non aveva giustificato il maggiore costo connesso alle 12,1 settimane annue non conteggiate nell’offerta economica.

Con un secondo ordine di motivi, CI ha impugnato la sentenza in relazione alla reiezione del primo motivo del ricorso, avente ad oggetto la violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, nonché l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante per aver ritenuto immune da vizi la modifica, in sede di ripetizione del giudizio di congruità, del costo della manodopera originariamente offerto da SH ST.

9. Si è costituita L’Azienda Pubblica Servizi alla Persona della Provincia di MO – Asp n.1 chiedendo di dichiarare il ricorso incidentale improcedibile, inammissibile e comunque infondato.

10. All’udienza pubblica del 28 novembre 2024 la causa è stata introitata per la decisione.

11. In parziale accoglimento dell’appello incidentale proposto da CI, la sentenza impugnata deve essere riformata, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, con conseguente obbligo della stazione appaltante di rinnovare il segmento procedimentale relativo alla verifica di anomalia dell’offerta, tenendo conto delle indicazioni riportate in parte motiva.

12. Nell’ordine logico delle questioni assume rilievo preliminare l’appello incidentale proposto da CI.

13. Con il primo motivo di appello incidentale, la società ha lamentato l’erronea declaratoria di inammissibilità del secondo motivo del ricorso di primo grado.

14. Il motivo è fondato.

15. E’ d’uopo premettere come la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia avuto modo di chiarire che " i vizi di violazione e di elusione del giudicato non sono configurabili quando la pronuncia del giudice comporti ‘margini liberi di discrezionalità', in relazione ai quali l'Amministrazione può imporre nuovamente l'assetto di interessi che più ritiene congruo per l'interesse pubblico affidato alle sue cure, salvo il rispetto delle statuizioni di natura conformativa derivanti dall'impianto motivazionale del giudicato, al di fuori delle quali una situazione di inottemperanza non è neppure configurabile " (così Consiglio di Stato, Sez. III, 28 novembre 2018, n. 6764; Sez. VI, 12 luglio 2019 n. 4917; Sez. III, 3 giugno 2015, n. 2732; id., 13 maggio 2014, n. 2449). In altre parole, deve escludersi che qualsiasi ulteriore esercizio del potere amministrativo, collegato in qualunque modo ad una precedente pronuncia giurisdizionale, sia sottoponibile al sindacato di merito del giudice dell'ottemperanza (cfr., ex multis , Consiglio di Stato, Sez. III, 28 novembre 2018, n. 6764; Sez. IV, 20 marzo 2015, n. 1511; id., 19 gennaio 2012, n. 229; Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 899; Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2348).

16. Nel caso di specie, la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 10214/2023 ha parzialmente accolto il sesto motivo di appello proposto da CI, riscontrando la presentazione, da parte dell’aggiudicataria SH ST, di un’offerta potenzialmente in perdita, in ragione dell’errato inquadramento del direttore della commessa e della mancata indicazione, in sede di verifica di congruità, dei costi specifici delle prestazioni della “dietista”.

La decisione ha precisato che alla statuizione parzialmente caducatoria sarebbe dovuto conseguire, sotto il profilo conformativo, l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il segmento procedimentale della verifica di anomalia dell’offerta, tenendo conto delle indicazioni riportate in motivazione.

17. A seguito del EC , la stazione appaltante ha rivalutato la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, sulla base delle nuove giustificazioni prodotte in data 11 gennaio e 6 febbraio 2024 ed ha confermato il precedente giudizio, ritenendo:

• quanto al costo della figura del dietista, che la stessa fosse correttamente inquadrata nei costi per i professionisti esterni già compresi nell’offerta;

• quanto alla figura del direttore della commessa:

- che la differenza di 12 settimane tra quanto dichiarato in offerta (40 settimane) e quanto richiesto dal capitolato (52 settimane), non avrebbe costituito un ulteriore costo, in quanto nei periodi di assenza per ferie, malattie o permessi il direttore titolare sarebbe stato sostituito da altri dipendenti interni all’azienda con costi già ammortizzati;

- che il corretto inquadramento del direttore della commessa nel III livello contrattuale con aumento del costo per il personale di € 4.010,00, sarebbe stato compensato da una riduzione dell’utile in € 5.737,30, tale da considerare l’offerta non in perdita.

18. Sulla scorta di tali considerazioni, la Commissione di gara ha ritenuto, proprio all’esito della rinnovata verifica di anomalia, l’offerta dell’aggiudicataria “non anomala”.

19. In tale quadro, il T.a.r. ha dichiarato inammissibile il secondo motivo di ricorso di CI, poiché le censure in esso contenute avrebbero dovuto essere proposte innanzi al giudice dell’ottemperanza, concernendo l’esecuzione degli specifici aspetti evidenziati dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 10214/2023, ovverosia la mancata specifica indicazione dei costi della dietista e del direttore della commessa, quest’ultimo inquadrato in un livello contrattuale non pertinente e non parametrato a tutte le 52 settimane annuali di durata dell’appalto.

20. La statuizione non può essere condivisa.

21. Il giudicato portato dalla decisione del Giudice di secondo grado concerneva l’obbligo, per la stazione appaltante, di rinnovare la verifica di congruità dell’offerta anormalmente bassa presentata da SH ST rispetto al riscontrato erroneo inquadramento contrattuale del direttore della Commessa ed alla mancanza della figura della dietista nei giustificativi prodotti.

22. In esito al rinnovato procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha reiteratamente segnalato tali criticità all’offerente, sollecitandola ad inquadrare il direttore della commessa ed il suo sostituto nel livello contrattuale III.

23. Conseguentemente SH ST ha rimodulato i costi del direttore della commessa, aggiornandoli al III livello contrattuale, contestualmente ribadendo la ricomprensione dei costi della dietista nei costi generali e l’assenza di costi aggiuntivi per le 12 settimane mancanti del direttore della commessa, che sarebbe stato sostituito da altro dipendente.

24. Il rinnovato procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ha pertanto costituito una netta cesura rispetto alle precedenti valutazioni della Commissione, come stigmatizzate dalla decisione del Consiglio di Stato n. 10214/2023; conseguentemente, l’esito del novellato procedimento di verifica della congruità dell’offerta, alla luce di nuovi giustificativi offerti, ha formato oggetto di un nuovo e diverso provvedimento, che l’appellante non avrebbe dovuto impugnare dinanzi al Consilio di Stato in sede di ottemperanza, ma esattamente, come ha fatto, dinanzi al giudice della cognizione.

25. Ed infatti, nella fattispecie, SH ST, ottemperando alla decisione del giudice d’appello, ha rimodulato i costi del direttore della commessa, adeguandoli al terzo livello contrattuale, riducendo conseguentemente anche il margine di utile d’impresa, ed ha peraltro precisato la ricomprensione dei costi della dietista nelle spese generali, ribadendo infine la tesi della sostituzione del direttore della commessa con altro dipendente, questa volta inquadrato anch’esso nel III livello contrattuale.

26. È dunque evidente che il nuovo provvedimento di aggiudicazione non può considerarsi alla stregua di un atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato, quanto piuttosto l’esito di un rinnovato e distinto segmento procedimentale, esitato in un nuovo provvedimento sorretto da diversa motivazione, da impugnare mediante un’ordinaria azione di cognizione dinanzi al T.a.r..

27. Ciò porta a dover esaminare il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto da CI, con il quale era stata lamentata l’illegittima omissione del costo specifico della dietista e l’illegittima sottovalutazione del costo del direttore della commessa (oggetto, quest’ultimo del motivo di appello principale proposto da SH ST).

28. Principiando da tale seconda questione, le deduzioni dell’appellante incidentale sono fondate, con conseguente reiezione di parte del primo motivo di appello principale proposto da SH ST.

29. SH ST non ha evidenziato, nella propria offerta e nelle giustificazioni rese in sede di ripetizione del giudizio di anomalia, di aver calcolato i costi dell’organizzazione minima richiesta dall’articolo 8 del capitolato di appalto per la figura del direttore della commessa per tutta la durata del servizio, per 40 ore settimanali e per 52,2 settimane l’anno.

30. Ai sensi del punto 4 del capitolato, infatti, il servizio deve essere assicurato per 365 giorni l’anno, ovverosia per 52 settimane, senza soluzione di continuità e pertanto tutto il personale indicato al punto 8 del medesimo capitolato, incluso il direttore della commessa, deve prestare la propria attività lavorativa in tutte e 52 le settimane comprese nell’anno ed i relativi costi devono essere integralmente conteggiati nell’offerta economica.

31. Nella propria offerta economica SH ST ha indicato un monte ore annuo di 1604,00 ore di lavoro, pari a 40,1 settimane, precisando che le rimanenti 12 settimane di servizio, corrispondenti a permessi, ferie e malattia del titolare, sarebbero state coperte dal rappresentante legale della società, in relazione al quale non è stato indicato alcun costo, in quanto già remunerato all’interno dell’organizzazione aziendale.

32. Tali giustificazioni sono state ritenute erroneamente attendibili e fondate dalla stazione appaltante.

33. L’aggiudicataria, infatti, ha omesso di indicare una componente dei costi della manodopera impiegata nell’appalto, com’era suo preciso obbligo ai sensi della lex specialis .

34. A tal riguardo, la consolidata e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta va considerato il "costo reale" (o costo delle ore lavorate effettive), comprensivo dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio ( ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1317; id. 12 giugno 2017, n. 2815; Sez. III, 2 marzo 2017, n. 9742; id. 2 marzo 2015, n. 1020; id. 13 dicembre 2013, n. 5984).

35. La mancata considerazione del costo effettivo determina infatti " l'esposizione di un costo orario per ciascun profilo professionale da presumersi non congruo, perché computato sulla base di un divisore che non tiene conto delle fisiologiche assenze dal lavoro e dei costi aggiuntivi sopportati dal datore per sostituire il personale assente " (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2017, n. 2815).

36. Nel caso di specie, è incontestato che il costo per le sostituzioni, le ferie, le assenze, i permessi e le malattie del direttore titolare non siano stati computati nel costo della manodopera, il che rende di per sé inattendibile il relativo conteggio. La giustificazione addotta da SH ST al riguardo appare del resto incongrua, in quanto, pure a voler considerare che la specifica figura professionale debba essere sostituita, nei giorni di assenza, dal legale rappresentante della società, ciò non avrebbe potuto esonerare l’operatore dal computare i costi di quella sostituzione nella propria offerta economica. Ed infatti, nel momento in cui il suddetto rappresentante legale, per 12 settimane l’anno, assume l’incarico di direttore della commessa, lo stesso va inevitabilmente ad incidere sui costi della manodopera impiegata nell’appalto e non può non essere conteggiato nella relativa offerta economica.

37. La fondatezza della censura dell’appellante incidentale determina, già di per sé, l’illegittimità delle valutazioni effettuate dalla Commissione giudicatrice, imponendo la rinnovazione del giudizio di verifica dell’anomalia e determinando la reiezione dell’appello principale proposto da SH ST, con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame relativi alla sussistenza dei requisiti in capo alla figura del sostituto del direttore della commessa.

38. Da questa statuizione caducatoria consegue pertanto, sotto il profilo conformativo, l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il segmento procedimentale della verifica di anomalia dell’offerta, tenendo conto delle indicazioni sopra riportate.

39. L’esito del giudizio e la peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie in parte l’appello incidentale e respinge quello principale, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, accoglie in parte il ricorso di primo grado ed annulla gli atti con esso gravati, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO