Pubblicato il 30/09/2025

N. 07631/2025REG.PROV.COLL.

N. 02787/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2787 del 2025, proposto da
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Cultura, Direzione Regionale Musei Nazionali della Basilicata, Ministero della Cultura, Musei Nazionali di Matera, Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Claps Costruzioni s.a.s. del Geom. Donato Claps & C., non costituita in giudizio;
4M s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluca Prete, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 186 del 2025, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di 4M s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 settembre 2025 il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellata l’avvocato Prete;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Le amministrazioni statali indicate in epigrafe hanno interposto appello nei confronti della sentenza 20 marzo 2025, n. 186 del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, che ha accolto il ricorso della 4M s.r.l. avverso la determinazione 27 gennaio 2025, con cui il dirigente della Direzione regionale Musei nazionali della Basilicata l’ha esclusa dalla procedura originata dall’avviso esplorativo di indagine di mercato per la raccolta di manifestazioni di interesse ai fini della selezione di operatori economici interessati a partecipare alla procedura negoziata senza bando per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria per l’efficientamento energetico del museo archeologico nazionale “Dinu Adamesteanu” di Potenza, in quanto, in ritenuta violazione dell’art. 8.7 dell’avviso, aveva espresso la manifestazione di interesse anche per i simultanei procedimenti concernenti le opere del museo archeologico della Sirtide a Policoro e dell’Alta val d’Agri di Grumento Nova (concernenti musei archeologici).

La Direzione regionale Musei Nazionali di Matera in data 11 dicembre 2024 ha approvato sette avvisi esplorativi di indagine di mercato per la selezione degli operatori economici interessati all’affidamento dei lavori di realizzazione interessanti una pluralità di musei, nell’ambito del finanziamento PNRR, Missione 1-Digitalizzazione, innovazione, competitività e cultura, Componente 3-Cultura 4.0 (M1C3), Misura 1 “Patrimonio culturale per la prossima generazione”, Investimento 1.3 : Migliorare l’efficienza energetica di cinema, teatri e musei, finanziato dall’Unione europea – NextGenerationEU.

E’ stata dunque pubblicata sul Me.P.A. la R.d.O. relativa ai lavori suddetti, con scadenza all’11 marzo 2025 ed apertura dei plichi amministrativi il successivo 12 marzo.

Nel descritto contesto procedimentale la $M s.r.l. ha presentato, in data 20 dicembre 2024, tre manifestazioni di interesse, in particolare : a) per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria per l’efficientamento energetico del museo archeologico nazionale “Dinu Adamesteanu” di Potenza; b) per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria per l’efficientamento energetico del museo archeologico nazionale della Siritide a Policoro; c) per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria per l’efficientamento energetico del museo archeologico nazionale dell’Alta val d’Agri di Grumento Nova.

L’esclusione ha riguardato tutte e tre le procedure per le quali la società aveva inviato la propria candidatura; in particolare, il provvedimento impugnato è motivato nella considerazione che la società ricorrente ha violato l’art. 8, punto 7, dell’avviso.

2. - Con il ricorso in primo grado la 4M s.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione ed in subordine l’art. 8, punto 7, del bando, chiedendo altresì la condanna dell’amministrazione all’adozione di un provvedimento attraverso il quale le fosse garantito di poter essere invitata alle procedure negoziate per le quali aveva formulato la manifestazione di interesse, od in subordine al risarcimento del danno per equivalente; a sostegno del ricorso ha dedotto la illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione del predetto art. 8, punto 7, del bando, che, letto in combinato disposto con il principio del favor partecipationis , può consentire l’esclusione solamente per gli operatori economici che avessero presentato più manifestazioni di interesse nel singolo procedimento; in ogni caso la predetta clausola del bando sarebbe in contrasto con l’art. 10, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 36 del 2023.

3. - La sentenza appellata, disattesa l’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione della clausola dell’art. 8, punto 7, del bando in quanto ambigua e poco chiara, ha accolto il primo motivo del ricorso nell’assunto che la clausola predetta della lex specialis , nella parte in cui dispone che “ non è possibile presentare più manifestazioni di interesse ”, non si riferisce agli altri sei contemporanei procedimenti esplorativi di indagine di mercato, volti ad acquisire le manifestazioni di interesse degli operatori economici.

4.- Con il ricorso in appello il Ministero della Cultura ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado, sia con riguardo alla statuizione di reiezione dell’eccezione di tardività, sia con riguardo alla statuizione di accoglimento del ricorso per errata interpretazione dell’art. 8.7 della lex specialis .

5. – Si è costituita in resistenza la 4M s.r.l. puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione nel merito del ricorso; la società ha altresì riproposto il motivo assorbito in primo grado di violazione dell’art. 10, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 in tema di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente illegittimità/nullità dell’art. 8.7 dell’avviso.

6. - All’udienza pubblica del 18 settembre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo censura la statuizione che ha disatteso l’eccezione di irricevibilità del ricorso della società 4M, sollevata dalla difesa erariale, con riguardo all’impugnazione della clausola di cui all’art. 8, punto 7, dell’avviso esplorativo, nell’assunto che, essendo ritenuta clausola escludente o comunque restrittiva, violativa del principio di massima partecipazione, doveva essere oggetto di tempestiva impugnazione, e non già unitamente all’atto applicativo.

Il motivo è infondato.

La clausola di cui all’art. 8.7 dell’avviso esplorativo dell’indagine di mercato, secondo cui « non è possibile presentare più di una manifestazione di interesse, né fare parte di più di un raggruppamento, né presentarsi sia come candidato singolo sia come ausiliario di un altro concorrente » non rientra nell’ambito delle prescrizioni della lex specialis idonee ad arrecare una lesione diretta della sfera giuridica dell’operatore economico a cagione dell’impossibilità di partecipare alla gara (clausole autoescludenti), oppure di formulare un’offerta seria e consapevole (clausole autoimpeditive).

Come noto, la giurisprudenza segue un’interpretazione rigorosa di clausole immediatamente escludenti, tali considerando quelle che certamente precludono la partecipazione alla gara o quelle che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, che rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa, o, ancora, quelle che precludano una valutazione di convenienza economica (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Cons. Stato, III, 11 giugno 2025, n. 5025).

Nella fattispecie controversa si contesta invece una clausola dell’avviso di selezione che ha regolamentato la misura della partecipazione alla indagine di mercato, precludendo la presentazione di più di una manifestazione di interesse, dovendosi dunque parlare, al più, di clausola “parzialmente escludente”.

Si può dubitare della legittimità di una siffatta lex specialis , ma non si poneva l’esigenza di un’immediata protezione giurisdizionale nei confronti della stessa, rinvenendo tale tutela anticipata il proprio fondamento nella situazione per cui la presentazione della domanda si risolverebbe in un inutile formalismo (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1).

Non può infatti perdersi di vista che il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando di gara è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola; l’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione giuridica dell’interessato; la ratio sottesa è quella di garantire la apertura del mercato dei contratti pubblici, ma con la consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo (Cons. Stato, V, 31 gennaio 2025, n. 766).

2. – Il secondo motivo critica poi la statuizione che ha accolto il ricorso della 4M s.r.l., assumendo che della clausola di cui all’art. 8.7 dell’avviso esplorativo, avente un contenuto ambiguo e contraddittorio, debba essere privilegiata un’interpretazione pro-partecipativa; in particolare, la sentenza appellata ha ritenuto che la locuzione “ non è possibile presentare più manifestazioni di interesse ” « non si riferisce espressamente e/o chiaramente agli altri 6 contemporanei procedimenti esplorativi di indagine di mercato, volti ad acquisire le manifestazioni di interesse degli operatori economici, interessati alle successive procedure negoziate ed art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36 del 2023, per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria per l’efficientamento energetico degli altri 6 Musei Archeologici Nazionali, siti nella Regione Basilicata. Pertanto, non occorre esaminare nel merito l’impugnazione dell’ultimo capoverso dell’art. 8, punto 7, del bando […], in quanto proposta in via subordinata ».

Deduce l’amministrazione appellante che la società 4M, nel manifestare interesse rispetto a tre dei sette avvisi in questione, ha violato l’art. 8.7 della lex specialis ; trattandosi dell’indizione simultanea di più avvisi la clausola più volte richiamata non poteva che essere interpretata come riferita alle singole procedure e dunque al divieto di partecipare contemporaneamente a più gare, a pena di inammissibilità. Secondo l’appellante, detta disposizione persegue proprio l’obiettivo di aprire quanto più possibile al mercato ed alle P.M.I., evitando che su procedure negoziate sotto soglia (ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 36 del 2023) per affidamenti di lavori di valore analogo potessero aggiudicarsi la commessa i medesimi operatori o si potessero creare i presupposti per la formazione di cartelli, specie nell’ambito di gare con il criterio di aggiudicazione del minor prezzo e comunque con fondi rivenienti dal PNRR, dunque sottoposte ad una stringente tempistica.

Il motivo è fondato.

Giova premettere che la sentenza non ha chiarito quale sarebbe la corretta interpretazione letterale dell’art. 8.7, ultimo periodo, dell’avviso esplorativo di indagine di mercato, limitandosi ad affermare che la prescrizione secondo cui “ non è possibile presentare più di una manifestazione di interesse ” non si riferisce, espressamente e/o chiaramente, agli altri sei contemporanei procedimenti esplorativi di indagini di mercato, volti ad acquisire le manifestazioni di interesse degli operatori interessati alle successive procedure negoziate.

E’ noto al Collegio il consolidato indirizzo giurisprudenziale (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; III, 8 agosto 2023, n. 9600) secondo cui nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola del bando (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non si può legittimamente aderire all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

Ma nel caso di specie non può parlarsi di clausola di non univoca interpretazione, sul piano letterale e sistematico.

Sotto il primo profilo ermeneutico, appare inequivoca la locuzione “ non è possibile presentare più di una manifestazione di interesse ”; emerge, al limite, una tecnica redazionale non rigorosa, nella misura in cui viene unificata detta ipotesi di sostanziale invalidità della manifestazione di interesse plurima con le differenti fattispecie attinenti alle modalità soggettive di partecipazione dell’operatore in forma singola od associata (pur essendo comprensibile la identità dell’obiettivo sostanziale, che si differenzia però nella portata applicativa, in quanto il riferimento alle modalità soggettive, e solo questo, intende escludere l’ipotesi di più domande partecipazione alla stessa procedura); ma si tratta di profilo, appunto redazionale, che non rende davvero equivoca la prescrizione dell’avviso.

Considerando che l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e seguenti del cod. civ. per l’interpretazione dei contratti (Cons. Stato, IV, 19 giugno 2023, n. 5989; VI, 8 aprile 2003, n. 1877), tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, dovendo però il giudice in ogni caso ricostruire l’intento dell’amministrazione ed il potere che la stessa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica), può bene affermarsi che il riferimento alla preclusione della presentazione di più di una manifestazione di interesse non può che riguardare l’avviso esplorativo dell’indagine di mercato, tale essendo l’unica fase procedimentale in cui vengono acquisite le manifestazioni di interesse. In ragione di ciò, la preclusione non può che riguardare le manifestazioni di interesse concernenti le altre procedure negoziate, seppure distinte; non è dato ravvisare altra opzione interpretativa. Ed infatti non può ipotizzarsi che il riferimento sia alla presentazione di più manifestazioni di interesse per la stessa procedura, essendo soluzione non solo di per sé irragionevole, ma contrastante con il dato normativo, che non consente di presentare più di una offerta (arg. ex art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023).

Ciò trova conferma anche nella pagina 2 dell’avviso, ove (il direttore della Direzione regionale Musei nazionali della Basilicata) rende noto che « mediante il presente avviso esplorativo intende eseguire un’indagine di mercato volta ad acquisire delle manifestazioni di interesse da parte di operatori economici interessati alla partecipazione ad una successiva ed eventuale procedura negoziata ex art. 50 comma 1 lett. c) del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, da svolgersi sul Me.P.A. tramite R.D.O., per l’affidamento dei lavori afferenti all’Intervento in oggetto […] ».

Sul piano funzionale, poi, appaiono condivisibili le argomentazioni svolte dal Ministero appellante, ed in precedenza esposte, in ordine alle ragioni sottostanti alla presentazione di una sola manifestazione di interesse rispetto ai sette avvisi esplorativi di indagini di mercato adottati dall’amministrazione.

3. – L’accoglimento dell’appello impone la disamina del motivo, riproposto dalla società appellata, di violazione, da parte dell’art. 8.7 della lex specialis , del principio di tassatività delle cause di esclusione, e comunque dell’art. 10, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il motivo è infondato.

L’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 enuclea il perimetro del principio di tassatività delle cause di esclusione, prevedendo altresì un’ipotesi di nullità testuale del provvedimento amministrativo, solo con riguardo ai requisiti di ordine generale, ed in particolare alle cause di esclusione automatica (art. 94) e alle cause di esclusione non automatica (art. 95); al di fuori di tale ambito possono sussistere altre ipotesi di esclusione, non solo relative ai requisiti di ordine speciale. Può dunque dirsi che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara (Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7113; V, 4 giugno 2024, n. 4984). Di conseguenza, non può postularsi la nullità della clausola dell’avviso contestata, inequivocabilmente non attinente ai requisiti di ordine generale, e peraltro riguardante una fase antecedente alla gara in senso proprio, come confermato dallo stesso avviso, in cui si dà atto che « il presente avviso non costituisce avvio della procedura di gara, né proposta contrattuale e non è vincolante per l’Amministrazione ».

4. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto, nei termini di cui alla motivazione che precede; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO