Pubblicato il 20/03/2025

N. 02291/2025REG.PROV.COLL.

N. 07341/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7341 del 2024, proposto da
MO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 989284491F, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IS - Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

ZI Fiduciari Soc. Coop, TA ZI Sicurezza Spa, TA VR S.p.A. in proprio e nella qualità di mandante del costituendo Rti, Mission Soc. Coop. in liquidazione, non costituiti in giudizio;
TA RO SE Soc. Cons. P. A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 15603/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IS - Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale e di TA RO SE Soc. Cons. P. A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Napoli e l'avvocato dello Stato Passolunghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla MO S.p.A. contro l’ISPRA e nei confronti di TA RO SE soc. cons. P.A. avverso l’aggiudicazione al r.t.i. con capogruppo quest’ultima società della “ Procedura aperta n. 04/23/PA AGP‐GAR per l’affidamento del servizio di guardiania e vigilanza armata diurna e notturna per la sede IS di Roma –CIG 989284491F ” – Lotto 1, per cui la ricorrente si era classificata seconda.

L’aggiudicazione è stata determinata con Disposizione Direttoriale n.27/CRA05 del 02.02.2024, rettificata per errore materiale con Disposizione Direttoriale n. 49/CRA05 del 14.02.2024 (con la quale si è dato atto che la Società ZI di Sicurezza S.p.A. ha acquisito con decorrenza 1.11.2023 il ramo di azienda relativo alla erogazione dei servizi di guardiania e portierato della ZI Fiduciari Soc. Coop., previamente indicata come consorziata esecutrice).

1.1. Il T.a.r. – dato atto dei tre motivi del ricorso principale e dell’ulteriore motivo aggiunto, nonché del motivo del ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione alla gara della MO – ha respinto quest’ultimo, ha dichiarato improcedibile il primo motivo del ricorso principale relativo ad un’istanza di accesso, successivamente evasa, e ha ritenuto infondati i restanti.

1.2. La società ricorrente è stata condannata al pagamento delle spese processuali, in favore di IS. Le spese processuali sono state compensate tra le parti private.

2. MO ha proposto appello con tre motivi.

2.1. IS e TA RO SE SCPA si sono costituite per resistere all’appello.

2.2. All’udienza pubblica del 23 gennaio 2025 il ricorso è stato discusso e assegnato a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

3. Col primo motivo ( Error in iudicando – error in procedendo – Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 53 e 76 D.Lgs. n. 50/16, nonché della Direttiva ricorsi n. 89/665/CEE e del Considerando n. 122 Direttiva 2014/24/UE. Violazione dei principi di leale collaborazione, buona fede e trasparenza di materia di appalti pubblici. Radicale eccesso di potere. Ingiustizia manifesta. Disparità di trattamento ) l’appellante ripropone il motivo di ricorso col quale ha dedotto che a seguito dell’acquisizione del ramo d’azienda della consorziata esecutrice ZI Fiduciari Soc. Coop. da parte di società terza (TA ZI di Sicurezza SPA), il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per perdita dei requisiti di qualificazione; invece, con la rettifica dell’aggiudicazione, la stazione appaltante avrebbe consentito una sostituzione per addizione del concorrente, non ammissibile, come da giurisprudenza amministrativa richiamata in ricorso (cfr. Cons. Stato, V, n. 260/2024, nonché, sotto altro profilo, id., V, n. 1987/2023).

3.1. Il motivo è stato ritenuto infondato in primo grado sulla base del rilievo che l’unico concorrente alla gara era il costituendo RTI tra TA RO SE Soc. consortile P.A., mandataria, e TA VR S.P.A., mandante, e perciò, contrariamente a quanto dedotto, la vicenda modificativa non aveva interessato il costituendo RTI concorrente, bensì era rimasta vicenda interna alla società consortile mandataria del RTI stesso, unico partecipante alla gara e unico aggiudicatario della competizione, senza integrare le ipotesi di cui all’art. 48 del Codice dei contratti applicabile ratione temporis su cui si era invece pronunciata la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (anche tenuto conto che quest’ultima non aveva né dedotto, né tantomeno dimostrato, che la modificazione intervenuta fosse stata posta in essere per eludere la normativa codicistica).

3.1.1. Sotto tale ultimo profilo, secondo la decisione di primo grado, che in proposito richiama la delibera ANAC n. 244 dell’8.03.2017, la tesi sostenuta dalla ricorrente avrebbe finito infatti “ per “ingessare” ingiustamente, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche […] ”.

3.2. L’appellante critica la decisione evidenziando come, nel caso di specie, la presenza della consorziata esecutrice sarebbe stata “decisiva” essendosi impegnata ad assumere il 100% delle prestazioni di guardiania/vigilanza che la capogruppo non era abilitata a svolgere perché priva del requisito di partecipazione, non surrogabile per effetto dell’operazione societaria.

3.2.1. Quest’ultima operazione avrebbe comportato piuttosto, ad avviso dell’appellante, una diversa composizione del raggruppamento aggiudicatario perché alla cessionaria non sarebbe stata trasferita la qualifica di consorziata (rimasta in capo a ZI Fiduciari Soc. coop.) e di ciò si sarebbe avveduta la stessa amministrazione, tanto che per “sanare la situazione”, da un lato, avrebbe fatto riferimento (nella disposizione n. 49/2024) ad un’incorporazione della società ZI Fiduciari Soc. Coop. da parte della Società TA ZI di Sicurezza Spa, che invece non sarebbe mai avvenuta, e dall’altro, avrebbe “promosso” la cessionaria del ramo d’azienda a ruolo di componente del raggruppamento concorrente, in violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016.

3.3. Il motivo di appello è infondato.

A completamento delle argomentazioni esposte nella sentenza gravata occorre aggiungere che la posizione dell’impresa consorziata designata come esecutrice da parte del consorzio stabile (o società consortile) partecipante alla gara si differenzia da quella del consorzio, in quanto quest’ultimo rimane l’unico soggetto partecipante alla gara, sia in forma singola che –come accaduto nel caso di specie – associato in r.t.i. con altra impresa. Tanto si evince dal comma 7 bis dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Questa disposizione è stata interpretata – anche prima della nota decisione dell’Adunanza plenaria n. 2/2022, impropriamente richiamata in atti (perché riferita alla modifica soggettiva del concorrente, che, come si dirà, non ricorre nel caso di specie) – nel senso che l’impresa designata da un consorzio stabile ai soli fini dell’esecuzione dei lavori possa essere sostituita anche in corso di gara nei casi previsti dai successivi commi 17,18 e 19 o in caso di altre sopravvenienze, con l’unico limite che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.

Nel caso di specie, contrariamente a quanto assume l’appellante, quest’ultima condizione non si è verificata perché – se pure è vero che la mandataria era priva del requisito di qualificazione, avvalendosi allo scopo di quello apportato dalla ZI Fiduciari, designata come esecutrice – risulta per tabulas che l’operazione societaria di cessione del ramo di azienda del servizio di portierato e guardiania di quest’ultima non è stata posta in essere a causa della perdita dello stesso requisito di qualificazione, o di altri, in capo alla cedente, ma ai soli fini imprenditoriali, quindi senza alcun intento elusivo, in specie con riguardo alla gara qui in esame.

3.3.1. Sebbene l’art. 48, comma 7 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 presupponga che la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice avvenga con l’indicazione di altra esecutrice, a sua volta consorziata, non sarebbe stata astrattamente causa di esclusione del r.t.i. con capogruppo SGS nemmeno la circostanza – asserita dalla MO anche con l’atto di appello – che la cessionaria del ramo d’azienda, TA ZI di Sicurezza s.p.a., non fosse (o non fosse divenuta) consorziata di TA RO SE s.c.p.a.

Va, infatti, ritenuto che il fenomeno successorio determinato dalla cessione del ramo d’azienda - che, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, consente la modifica soggettiva del contratto in fase esecutiva, sempre che non si tratti di operazione societaria a fini elusivi – operi alle stesse condizioni anche in fase di gara, dal momento che l’impresa cessionaria subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale ex art. 2558 cod. civ. e comunque, salvo patto contrario, in tutti i rapporti attivi e passivi della cedente (anche in quelli rilevanti ai fini della partecipazione alle pubbliche gare: cfr. Cons. Stato, V, 18 marzo 2022, n.1973; Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2024, n.508). Pertanto, si è ammessa, in caso di cessione di azienda (o di ramo di azienda), alle dette condizioni, la modifica soggettiva del concorrente anche in fase di gara (cfr. Cons. Stato, III, 18 settembre 2019, n. 6216).

3.3.2. Tuttavia, pur ammissibile, quest’ultima fattispecie di successione di un concorrente ad un altro (alla quale è riferita anche la delibera ANAC n. 244 dell’8 marzo 2017, citata negli scritti di parte e nella sentenza gravata) non è quella sottesa alla vicenda oggetto del presente giudizio.

Nella procedura de qua risulta infatti essersi verificata esattamente una delle fattispecie presupposte dall’art. 48, comma 7 bis, vale a dire la successione di una consorziata designata esecutrice ad un’altra, a seguito di contratto di cessione di ramo d’azienda privo di finalità elusive.

La consorziata designata come esecutrice, come detto, non è partecipante alla procedura in qualità di concorrente (cfr., tra le altre Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387 e, da ultimo, Cons. Stato, V, 6 febbraio 2024, n. 1219), sicché in caso di sua sostituzione non si pone questione alcuna di modifica del r.t.i. concorrente.

3.3.3. L’assunto della MO che la cessionaria sarebbe stata priva della qualifica di consorziata di TA RO SE s.c.p.a. era basato sul provvedimento di rettifica da parte della stazione appaltante, che l’ha inserita come componente del r.t.i. aggiudicatario (da ciò dovendosi desumere che si sarebbe “aggiunta” al r.t.i., perché non sarebbe stata compresa nel novero delle imprese consorziate nella società consortile aggiudicataria).

Orbene, a prescindere dalla previsione dell’art. 2610, comma 1, cod. civ. (secondo cui, salvo patto contrario, in caso di trasferimento a qualunque titolo dell’azienda l’acquirente subentra nel contratto di consorzio), la circostanza che la cessionaria non sarebbe stata consorziata è stata espressamente contestata in giudizio, in punto di fatto, da IT RO SE che ha ribadito, anche in appello, che l’impresa cessionaria è “ anch’essa parte del Consorzio SGS ” (cfr. pag. 3 della memoria di costituzione).

Né può essere rilevante – come dedotto da MO soltanto con la memoria conclusiva, sostanzialmente quindi riconoscendo la fondatezza della contestazione della controinteressata – che la cessionaria TA ZI abbia assunto la qualifica di consorziata soltanto poco prima della cessione e che non l’avesse al momento della partecipazione del consorzio alla gara (“ avendo acquisito solo successivamente e per una quota simbolica, il giorno precedente alla cessione dell’azienda ”: cfr. pag. 5 di detta memoria). Ai fini dell’applicazione dell’art. 48, comma 7 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 rileva che l’impresa designata come esecutrice dal consorzio stabile rivesta la qualifica di consorziata al momento della designazione, anche quando questa sopraggiunga in corso di gara, in sostituzione della designazione di altra consorziata indicata come esecutrice nella domanda di partecipazione alla gara.

Ne consegue l’irrilevanza della diversa qualificazione di componente del r.t.i. contenuta nel provvedimento di rettifica della stazione appaltante del 14 febbraio 2024, la cui imprecisione sul punto è stato peraltro riconosciuta dalla difesa di IS nel corso del giudizio.

3.4. Legittimamente la stazione appaltante ha consentito la sostituzione della cedente ZI Fiduciari con la cessionaria TA ZI di Sicurezza in qualità di impresa consorziata designata come esecutrice dei lavori, senza che si sia verificata alcuna inammissibile modificazione per addizione del r.t.i. aggiudicatario.

Il primo motivo di appello va quindi respinto.

4. Col secondo motivo ( Error in iudicando – error in procedendo - Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 D.Lgs. n. 50/16. Violazione dell’art. 17 del Disciplinare e dell’allegato recante i criteri di valutazione delle offerte tecniche e della relativa ponderazione. Eccesso di potere per radicale carenza istruttoria. Ingiustizia e irragionevolezza manifeste ), l’appellante ripropone il motivo di contestazione del punteggio attribuito al r.t.i. aggiudicatario per il criterio di valutazione sul rating di legalità, sostenendo che il r.t.i. controinteressato non avrebbe avuto diritto a conservare il punteggio massimo (di otto punti), in quanto conseguito considerando la consorziata esecutrice TA ZI Fiduciari, poi sostituita.

4.1. Il tribunale ha ritenuto infondata la censura poiché, contrariamente a quanto sostenuto dalla MO, non risultava dagli atti di gara che la commissione avesse considerato anche il rating della consorziata designata quale esecutrice (né avrebbe potuto farlo, stante la chiarezza delle regole di gara, riferite soltanto alle imprese componenti il raggruppamento concorrente, non anche alle designate esecutrici).

4.2. L’appellante critica la decisione, sostenendo che il T.a.r. non avrebbe colto la “ portata della doglianza e del relativo sviluppo argomentativo ”, perché –secondo l’appellante – a seguito dell’operazione societaria di cessione del ramo d’azienda, la cessionaria sarebbe entrata a far parte della compagine concorrente, assurgendo al ruolo di componente del r.t.i.: in conseguenza di ciò, non essendo la società TA ZI di Sicurezza in possesso del rating , la stazione appaltante avrebbe dovuto “rimodulare” in diminuzione il punteggio attribuito al r.t.i. controinteressato.

4.3. Il motivo è infondato.

Nella fase della gara le uniche due imprese concorrenti, partecipanti alla procedura, erano la TA RO SE s.c.p.a. e la TA IVRI s.p.a.

Pertanto, legittimamente, al momento dell’attribuzione dei punteggi, si è tenuto conto del possesso da parte di entrambe del rating di legalità, nel rispetto quindi del criterio previsto dalla legge di gara.

La posizione assunta, solo in primo grado, non anche in appello, dalla difesa di IS (secondo cui si sarebbe tenuto conto anche del rating di legalità “associato all’operatore ZI Fiduciari”) è irrilevante, in quanto superata in punto di fatto dal dato oggettivo che, tenendo conto delle due uniche imprese componenti il raggruppamento concorrente, risulta corretto il punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice. D’altronde il verbale delle operazioni di gara fornisce esatto riscontro dell’operato di quest’ultima, conforme al dettato della legge di gara che imponeva di considerare soltanto il rating di legalità delle imprese concorrenti.

4.3.1. Destituita di fondamento è la pretesa della ricorrente MO di una “rimodulazione” del punteggio per il fatto che, successivamente alle dette valutazioni della commissione, si sia avuta la cessione del ramo di azienda, con decorrenza 1° novembre 2023.

In proposito, è decisivo quanto detto sopra sulla posizione della cessionaria, consorziata esecutrice dei lavori in tale qualità designata dal Consorzio SGS, in sostituzione della cedente, senza che né la cedente né la cessionaria abbiano mai rivestito la qualità di concorrente.

4.4. Il secondo motivo di appello va quindi respinto.

5. Col terzo motivo ( Error in iudicando – error in procedendo - Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 D.Lgs. n. 50/16. Violazione dell’art. 17 del Disciplinare e dell’allegato recante i criteri di valutazione delle offerte tecniche e della relativa ponderazione. Eccesso di potere per radicale carenza istruttoria. Ingiustizia e irragionevolezza manifeste ), l’appellante ripropone la censura concernente l’asserita illegittima attribuzione al r.t.i. controinteressato del punteggio massimo per il criterio di valutazione “ Possesso di certificazione della parità di genere secondo la UNI/Pdr 125:2022, da comprovare fornendo la certificazione ”, per cui era prevista l’assegnazione di: “ 0 punti per non possesso; 2 punti per il possesso della certificazione ”, perché nell’ambito del costituendo RTI soltanto la mandante TA VR possiede la certificazione richiesta.

5.1. Il tribunale ha ritenuto infondata la censura valorizzando il fatto che, nel silenzio della lex specialis , in sede di chiarimenti nel corso della procedura, la S.A. ha affermato (quesito 8) che “ La certificazione è da ascrivere al raggruppamento nel suo complesso e non essere posseduta da ogni soggetto del raggruppamento, con l’obiettivo di qualificare l’offerta tecnica ”. Il chiarimento è stato ritenuto in linea col testo dell’art. 95, comma 6, del Codice, applicabile ratione temporis , nonché con la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante in materia di criteri di valutazione delle offerte (come da precedente di cui a Cons. Stato, n. 10566/2022).

5.2. L’appellante sostiene che la lettera della lex specialis nel suo complesso evidenzierebbe che la certificazione di parità di genere fosse richiesta a tutti i membri del concorrente plurisoggettivo.

5.2.1. Quanto alla motivazione della sentenza, secondo l’appellante, in assenza del possesso della certificazione da parte di tutti i componenti del r.t.i., il punteggio avrebbe dovuto essere 0 e, in ogni caso, non certo il massimo di 2 punti; comunque, non si sarebbe potuto tenere conto del chiarimento, da reputarsi tamquam non esset , perché innovativo della legge di gara alla stregua della giurisprudenza richiamato in ricorso (Cons. Stato, III, n. 9254/2024), oltre che in violazione del principio della par condicio , in danno dei concorrenti in forma singola (Cons. Stato, V, n. 5190/2022 ed altre).

5.3. Il motivo è infondato.

Va confermato il giudizio del tribunale secondo cui la certificazione di parità di genere era richiesta dalla legge di gara per il r.t.i. nel suo complesso, conseguentemente il punteggio ben avrebbe potuto essere attribuito – come accaduto per il r.t.i. aggiudicatario – anche nel caso di possesso della certificazione in capo ad una soltanto delle imprese del raggruppamento.

Richiamato l’indirizzo espresso dalla Sezione con la sentenza 1° dicembre 2022, n. 10566, secondo cui non esiste un principio generale dell’ordinamento in forza del quale riferire la richiesta di una certificazione quale requisito premiale a ciascuna delle imprese del r.t.i. o a questo nel suo complesso, rileva che la legge di gara nel caso di specie non contenesse la specificazione che la certificazione avrebbe dovuto essere posseduta da tutti i componenti del raggruppamento, sebbene non esplicitasse nemmeno che ne fosse sufficiente il possesso da parte di uno soltanto.

La lacuna si sarebbe potuta colmare anche per via interpretativa, argomentando a contrario dalla clausola della lex specialis che, invece, per il possesso del rating di legalità forniva un criterio (cioè quello della media di cui al secondo motivo di appello), che presupponeva chiaramente la richiesta del requisito in capo a ciascuna delle imprese del r.t.i..

5.3.1. Ove poi si ritenesse che la clausola in punto di certificazione della parità di genere fosse ambigua e che non potesse soccorrere il riferimento a contrario al criterio di calcolo appena detto (in quanto interpretabile anche nel senso che, in quanto richiesta per tutte le imprese, la certificazione di parità di genere non si prestasse all’applicazione del calcolo della media riferito invece al rating di legalità), risultano decisivi i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

Si tratta invero di chiarimenti perfettamente coerenti con la funzione loro riconosciuta di “chiarire” appunto ogni eventuale ambiguità della legge di gara (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 26 ottobre 2023, n. 9254, dove si sottolinea l’ammissibilità dei chiarimenti finalizzati “ con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato ”).

Il testo della risposta fornita da IS al quesito n. 8, riportato in sentenza, è talmente preciso da non ammettere confutazione alcuna.

5.3.2. Pur sottolineandosi che la legge di gara così come interpretata a seguito di tale chiarimento non risulta essere stata impugnata dalla MO (nemmeno sotto il profilo della violazione della par condicio rispetto al concorrente singolo, su cui insiste anche in appello), si concorda comunque col richiamo fatto nella sentenza gravata all’indirizzo espresso dalla detta decisione n. 10566/2022 (ma cfr., nello stesso senso, anche Cons. Stato, V, 2 agosto 2023, n. 7499) in merito alla discrezionalità da riconoscersi alla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel valorizzare le caratteristiche soggettive anche in capo ad una soltanto delle imprese del raggruppamento, se il possesso della relativa certificazione appare “ idoneo comunque a connotare positivamente l’offerta di quest’ultimo ”, con l’unico limite, in caso di criterio on/off, dell’impossibilità dell’attribuzione parziale del punteggio (ciò, che renderebbe infondata anche la pretesa subordinata di parte appellante).

6. Il ricorso in appello va quindi respinto.

6.1. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante MO s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore di IS e di TA RO SE soc. cons. P.A., che liquida nell’importo di € 6.000,00, oltre accessori come per legge, per ciascuna delle parti appellate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO