Pubblicato il 16/05/2025

N. 04201/2025REG.PROV.COLL.

N. 06347/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6347 del 2024, proposto da S.A.L.C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Calamoneri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ivana Rosa Di Chio, Nicoletta Malaspina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (sezione prima), n. 204, pubblicata l’1 marzo 2024, resa tra le parti;

quanto al ricorso incidentale, depositato da Anas S.p.A. il 28 ottobre 2024:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (sezione prima), n. 204, pubblicata l’1 marzo 2024, limitatamente al mancato accoglimento della eccezione di irricevibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, o, in subordine, limitatamente al capo relativo all’accoglimento nei limiti del ricorso e alla richiesta di condanna di Anas.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Anas S.p.A. e visto il ricorso incidentale, depositato il 28 ottobre 2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2025 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Calamoneri e Malaspina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il giudice di primo grado, dopo aver respinto le eccezioni preliminari sollevate dall’ANAS S.p.A., ha:

- accolto il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso la “nota del 19 settembre 2023 e le ulteriori gravate note indicate” con le quali l’ANAS S.p.A. aveva escluso dall’aggiornamento dei prezzi di cui all’art. 26 del d.l. n. 50/2022 gli oneri della sicurezza, disponendone l’annullamento ai fini del riesame da effettuare seguendo il principio che “se determinate lavorazioni oggetto di appalto, siano strumentali a garantire la sicurezza dei lavoratori, le stesse, nella misura in cui i relativi materiali siano stati oggetto di variazioni di prezzo rilevate con appositi decreti, dovranno ritenersi rientranti nell’ambito applicativo dell’art.26 del D.L. 50/2022” ;

- dichiarato in parte inammissibili i motivi aggiunti per carenza di autosufficienza e in parte li ha accolti “negli stessi limiti posti in evidenza con riguardo al ricorso introduttivo del giudizio” ;

- respinto “ la domanda di accertamento e condanna, posto che, come già visto, non può essere demandato in via diretta al giudice l'accertamento del diritto. Inoltre, come visto, anche in questo caso non figurando tali domande nelle conclusioni al ricorso, è dubbio se parte ricorrente abbia voluto insistere sulle stesse, meramente indicate in epigrafe” .

2. La società appellante ha chiesto la riforma della sentenza in epigrafe deducendone l’erroneità:

1) per violazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022 e dell’art. 1- septies del d.l. n. 73/2021, dell’art. 12 delle preleggi, del principio di separazione dei poteri, degli artt. 2, 32 e 41 Cost., per ingiustizia manifesta.

Secondo l’appellante il giudice di primo grado, pur avendo riconosciuto che le voci impattanti sulla sicurezza sono lavorazioni contrattuali, avrebbe poi frainteso il contenuto del parere dell’ANAC n. 42 del 2023 ed avrebbe confuso la revisione dei prezzi ex art. 26 del d.l. n. 50/2022, che interviene su tutte le voci di costo contrattuale, mediante l’aggiornamento dei prezzi delle singole voci di lavorazione riferite alla sicurezza in relazione ai listini prezzi emanati dall’ANAS nell’anno corrispondente a quello di esecuzione delle stesse, con la compensazione ex art. 1- septies del d.l. n. 73/2021, che si limita a riconoscere un mero indennizzo rispetto al rincaro di singoli materiali indicati nei decreti del MIT;

2) per violazione degli artt. 31, comma 3 e 34, comma 1, lett. c) c.p.a., dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, degli artt. 115 e 7, comma 4 lett. c) e comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, comma 4, della legge n. 537/1993, per sussistenza dei presupposti per l’accertamento e la condanna di ANAS al pagamento della revisione prezzi sulla sicurezza ex art. 26 del d.l. n. 50/2022, anche all’esito di eventuale consulenza tecnica ex artt. 19, 63, comma 4, e 67 c.p.a..

Ad avviso dell’appellante la sentenza sarebbe erronea anche nella parte in cui il giudice di primo grado ha ritenuto di non poter disporre l’accertamento del suo diritto alla revisione e la conseguente condanna di ANAS al pagamento degli importi a tale titolo dovuti sul presupposto che l’ANAS avrebbe dovuto condurre un’istruttoria sul punto e, quindi, non avrebbe esaurito la propria discrezionalità.

Nel caso di specie, ad avviso dell’appellante, non residuerebbe in capo all’ANAS alcun ulteriore margine di discrezionalità dal momento che l’amministrazione avrebbe dovuto procedere al pagamento dell’importo risultante dal semplice aggiornamento dei prezziari, già emanati, attraverso un’operazione meccanica e non necessitante di alcuna istruttoria. Né la circostanza che la posizione giuridica soggettiva dell’appaltatore ai sensi dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022 sia qualificabile come di diritto soggettivo e non di interesse legittimo inciderebbe sulla giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a.. Sulla scorta delle predette considerazioni l’appellante ha, pertanto, chiesto in riforma della sentenza impugnata, la condanna dell’ANAS al pagamento della revisione dei costi della sicurezza ex art. 26 del d.l. n. 50/2022, quantificati in € 246.523,45 fino al SAL 10, comprensivo delle lavorazioni a tutto il 31 dicembre 2023, nonché per le lavorazioni del 2024 all’importo derivante dall’applicazione dell’apposito prezziario dell’anno di riferimento;

3) per violazione degli artt. 40, comma 1 lett. d), e 43, comma 1, c.p.a. per autosufficienza dei motivi aggiunti sostenendo l’erroneità della declaratoria parziale di inammissibilità di questi ultimi sulla base di una lettura eccessivamente formalistica e non giustificata da nessuna ragione di tipo sostanziale essendo stato già instaurato il contraddittorio con l’ANAS in relazione alle note di identico contenuto rispetto a quella impugnata con i motivi aggiunti.

3. L’ANAS S.p.A. si è costituita in giudizio ed ha eccepito, in via preliminare:

- l’irricevibilità dell’appello per decorso del termine di impugnazione breve sul presupposto che l’istanza di correzione di errore materiale, notificata in data 18 aprile 2024, integrerebbe, come evidenziato dall’ordinanza n. 479 del 2024 che l’ha dichiarata inammissibile, “una impugnazione ordinaria, basata su argomentate ragioni giuridiche” che non possono trovare ingresso nell'ambito del procedimento camerale ai sensi dell’art. 86 c.p.a. e che, pertanto, da tale data andrebbe calcolato il termine breve di impugnazione, ormai decorso a quella di notifica (31 luglio 2024) del presente appello;

- l’inammissibilità dell’impugnazione dell’ordinanza n. 479 del 2024 per difetto di procura alle liti, non essendo il predetto provvedimento menzionato nella procura speciale rilasciata al nuovo difensore.

3.1. Nel merito l’ANAS ha concluso per l’infondatezza delle censure articolate da parte appellante e per il rigetto dell’appello.

3.2. L’ANAS S.p.A. ha proposto appello incidentale deducendo l’erroneità della sentenza:

1) nella parte in cui ha respinto l’eccezione irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

Ad avviso dell’appellante incidentale, da un lato, la nota ANAS del 16 novembre 2022 avrebbe carattere provvedimentale e sarebbe idonea a rendere consapevole l’appellante sin da tale data della portata, asseritamente lesiva, della scelta di escludere gli oneri per la sicurezza dall’aggiornamento prezzi ex art. 26 del d.l. 50/2022, dall’altro lato, la nota ANAS del 19 settembre 2023 non sarebbe qualificabile quale conferma propria, ma quale mera conferma perché non discenderebbe da una nuova istruttoria, né tantomeno sarebbe il frutto di una nuova ponderazione dei presupposti di fatto e di diritto a base del provvedimento del 16 novembre 2022;

2) nella parte in cui ha ritenuto di accogliere in parte qua il ricorso, affermando che “se determinate lavorazioni oggetto di appalto, siano strumentali a garantire la sicurezza dei lavoratori, le stesse nella misura in cui i relativi materiali siano stati oggetto di variazioni di prezzo rilevate con appositi decreti, dovranno ritenersi rientranti nell’ambito applicativo dell’art. 26 del D.L. 50/2022” . Ad avviso dell’appellante incidentale il citato art. 26 escluderebbe in toto dal proprio ambito di applicazione le voci di costo inerenti alla sicurezza, trattandosi di norma di natura eccezionale e di stretta interpretazione;

3) nella parte in cui ha respinto nel merito le domande di accertamento del diritto all’aggiornamento prezzi invocato e di condanna al relativo pagamento anziché dichiararle inammissibili, dando atto che né il ricorso originario né i motivi aggiunti, pur contenendole nell’epigrafe, non le riportano nelle conclusioni.

4. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

5. Alla pubblica udienza del 13 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Le eccezioni preliminari di irricevibilità ed inammissibilità sia dell’appello che del ricorso originario, sollevate dall’ANAS S.p.A. anche mediante appello incidentale, sono infondate e da disattendere.

6.1. Con riguardo all’appello è infondata l’eccezione di irricevibilità per tardività basata sulla prospettata decorrenza del termine breve per l’impugnazione dalla data della notifica dell’istanza di correzione di errore materiale, effettuata il 18 aprile 2024.

Osserva il Collegio che la notifica dell'istanza di correzione non equivale alla notifica della sentenza che si chiede di correggere e che, pertanto, l’avvenuta proposizione dell’istanza di correzione di errore materiale relativa alla sentenza gravata non ha determinato l’inizio del decorso del termine per l'impugnazione ex art. 92, comma 1, c.p.a., con conseguente tempestività dell’appello.

6.2. E’ infondata anche l’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di procura alle liti per la parte relativa all’impugnazione dell’ordinanza n. 479 del 2024 con la quale il giudice di primo grado ha ritenuto che “la domanda di correzione di errore materiale proposta abbia il contenuto sostanziale di una impugnazione ordinaria, basata su argomentate ragioni giuridiche e che, viceversa, non sia diretta a emendare un mero errore frutto di un evidente lapsus calami” e conseguentemente l’ha dichiarata inammissibile.

Al riguardo osserva il Collegio che il predetto provvedimento giurisdizionale non ha inciso in alcun modo sul contenuto della sentenza e che, pertanto, non vi fosse necessità di impugnarlo unitamente a quest’ultima, ragione per la quale si può prescindere dall’esame della procura alle liti.

6.3. E’, infine, infondato e da disattendere anche il primo motivo dell’appello incidentale con il quale l’ANAS S.p.A. ripropone l’eccezione di irricevibilità del ricorso originario perché la SA avrebbe impugnato tardivamente la nota ANAS n. U.0796702 del 16 novembre 2022 - relativa ai SAL 1 bis, 2 bis e 3 bis-, la nota ANAS n. U.255815 del 4 aprile 2023 - relativa al SAL 6 bis -, la nota ANAS n. U.070324 6 dell’11 settembre 2023 - relativa ai SAL 7 bis e 8 bis- , non potendo la nota ANAS n. U.0725502 del 19 settembre 2023 riaprire i termini per l’impugnazione in considerazione del suo contenuto meramente confermativo dell’esclusione dall’aggiornamento dei prezzi di cui all’art. 26 del d.l. n. 50/2022 degli oneri di sicurezza.

Il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado che fonda il rigetto dell’eccezione sulla constatazione che “la nota del 16 novembre 2022 con allegati, non reca alcuna motivazione, in punto di calcolo della revisione prezzi, bensì esclusivamente trasmette fogli di calcolo e computi metrici”; la gravata nota del 19 settembre 2023, contiene motivazione della mancata revisione degli oneri di sicurezza” .

La circostanza che “dal contenuto della nota del novembre 2022 non si intuisce alcuna ragione a motivazione del diniego di revisione degli oneri della sicurezza” è di per sé sola sufficiente a far ritenere il ricorso tempestivamente proposto perché è solo con la nota del 19 settembre 2023 che l’appellante è stata motivatamente resa edotta dell’esclusione dall’aggiornamento dei prezzi di cui all’art. 26 del d.l. n. 50/2022 e s.m.i. degli oneri di sicurezza, dei servizi e di ogni altro onere non rientrante tra i lavori sul presupposto che lo stesso riguardasse soltanto “le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022 [2023]” .

7. Il primo motivo dell’appello principale e il secondo motivo dell’appello incidentale possono essere trattanti congiuntamente afferendo entrambi all’interpretazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022 sposata dal giudice di primo grado che:

- secondo l’appellante principale avrebbe comportato l’abrogazione della normativa sulla revisione prezzi ex art. 26 del d.l. n. 50/2022 degli oneri sulla sicurezza, con un’inammissibile sostituzione della volontà del giudicante a quella del legislatore. E, infatti, ad avviso dell’appellante, il giudice di primo grado, pur avendo riconosciuto che le voci impattanti sulla sicurezza sono lavorazioni contrattuali, avrebbe poi erroneamente ritenuto che la revisione dei prezzi ex art. 26 del d.l. n. 50/2022 degli oneri della sicurezza dovesse essere riconosciuta se e nella misura in cui appositi e non meglio specificati decreti abbiano rilevato che i relativi materiali siano stati oggetto di variazione, confondendo in tal modo l’istituto della revisione disciplinato dal citato art. 26 con quello della compensazione ex art. 1- septies del d.l. n. 73/2021;

- secondo l’appellante incidentale il giudice di primo grado avrebbe erroneamente interpretato il citato art. 26 che escluderebbe in toto dal proprio ambito di applicazione le voci di costo inerenti alla sicurezza, applicandolo in maniera estensiva, a dispetto della sua pacifica natura di norma di carattere eccezionale, anche alle lavorazioni oggetto di appalto strumentali a garantire la sicurezza dei lavoratori, laddove eseguite con materiali che “ siano stati oggetto di variazioni di prezzo rilevate con appositi decreti” .

7.1. Entrambi i motivi sono infondati e da disattendere.

7.2. Recita l’art 26, comma 1, del d.l. n. 50/2022 che “Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3” .

7.3. Afferma il giudice di primo grado che, data per pacifica la natura eccezionale della previsione in parola, sottolineata anche dalla giurisprudenza che ne ha escluso l’estensione in via analogica a fattispecie non previste dalla norma (Cons. Stato, VI, n. 1844 del 2023), “ se determinate lavorazioni oggetto di appalto, siano strumentali a garantire la sicurezza dei lavoratori, le stesse, nella misura in cui i relativi materiali siano stati oggetto di variazioni di prezzo rilevate con appositi decreti, dovranno ritenersi rientranti nell’ambito applicativo dell’art.26 del D.L. 50/2022”.

7.4. Tanto premesso, osserva il Collegio che, a differenza di quanto prospettato dall’ANAS S.p.A. in sede di appello, la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado non è violativa del disposto dell’art. 14 delle preleggi in quanto non integra una interpretazione estensiva dell’art. 26 più volte citato che è pacificamente norma di stretta interpretazione.

Secondo la consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, gli oneri di sicurezza aziendali sono quelli che l’impresa deve sostenere per garantire la sicurezza nell’esecuzione dell’appalto (concernono l’adempimento elle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro); detti oneri sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante alla gara, variando da operatore ad operatore in quanto influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta (Cons. Stato, V, n. 1677 del 2024; Cons. Stato, V, n. 6306 del 2020). L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/ 2016 ne richiede l’indicazione, unitamente a quella dei costi della manodopera allo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare in che modo l’operatore economico sia giunto a formulare il prezzo offerto, onde evitare un vulnus alla tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost.).

Ne discende, quindi, che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante principale, gli oneri di sicurezza non rientrano tout court nella sfera di applicazione del citato art. 26, pena l’interpretazione estensiva della norma eccezionale che è vietata dalla legge, ma sono assoggettabili alla disciplina dello stesso solo ed esclusivamente quelle specifiche lavorazioni oggetto di appalto che “siano strumentali a garantire la sicurezza dei lavoratori, (…), nella misura in cui i relativi materiali siano stati oggetto di variazioni di prezzo rilevate con appositi decreti” .

7.5. Né, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il giudice di primo grado ha errato nella lettura del parere dell’ANAC n. 42 del 19 settembre 2023 ovvero ha operato un’indebita confusione tra il disposto del più volte citato art. 26 e quello dell’art. 1- septies del d.l. 73/2021.

Emerge, infatti, in modo chiaro che il giudicante ha correttamente tratto dal citato parere il principio su enunciato secondo cui in via generale le ulteriori voci di costo, come quelle genericamente riferibili alla sicurezza, sono escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, a meno che “siano previste specifiche lavorazioni finalizzate a garantire la sicurezza, che richiedano l’impiego di materiali da costruzione per i quali il MIT abbia rilevato variazioni dei prezzi con appositi decreti previsti dalle disposizioni in esame, anche tali specifiche lavorazioni possono rientrare nell’ambito di applicazione delle previsioni emergenziali sopra richiamate, alle condizioni e nei limiti ivi stabiliti” .

Al riguardo osserva il Collegio che appare pienamente condivisibile anche la ratio sottesa all’interpretazione che include solo le predette specifiche lavorazioni nell’ambito di applicazione della norma in questione, “ in ragione dei supremi valori costituzionali (articoli 2, 32 e 41) fondanti il diritto ad una (effettiva) tutela della salute del lavoratore, inteso sia come diritto all’incolumità fisica sia come diritto ad un ambiente lavorativo (realmente) salubre, entrambe condizioni imprescindibili per la tutela della persona umana nella sua integrità psico-fisica” .

8. E’, infine, infondato anche il secondo motivo di appello con il quale l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui il giudice di primo grado ha ritenuto di non poter disporre l’accertamento del suo diritto alla revisione e la conseguente condanna di ANAS al pagamento dell’importo a tale titolo dovuto poiché l’amministrazione avrebbe dovuto procedere al pagamento dell’importo risultante dal semplice aggiornamento dei prezziari, già emanati, attraverso un’operazione meccanica e non necessitante di alcuna istruttoria.

8.1. Dalle motivazioni relative al primo motivo si evince, infatti, che, anche a prescindere dalla valutazione in ordine all’ammissibilità di entrambe le predette domande contenute nell’epigrafe del ricorso, ma non riportate nelle conclusioni, il giudice di primo grado ha correttamente rimesso all’amministrazione il “riesame della gravata nota del 19 settembre 2023 e delle ulteriori gravate note indicate” tenendo conto dei principi espressi nella sentenza, atteso che l’ANAS S.p.A. deve ancora esercitare la propria discrezionalità in ordine all’individuazione di quelle sole specifiche lavorazioni che “siano strumentali a garantire la sicurezza dei lavoratori, (…), nella misura in cui i relativi materiali siano stati oggetto di variazioni di prezzo” e, una volta eventualmente individuatane l’esistenza, procedere alla liquidazione dell’importo dovuto in relazione alle stesse.

8.2. Le medesime considerazioni valgono a respingere il terzo motivo dell’appello incidentale.

9. Va, infine, disatteso anche il terzo motivo dell’appello principale relativo alla parziale inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di autosufficienza, dovendosi condividere l’assunto secondo cui “l’obbligo di sinteticità non può spingersi sino alla violazione dell’art. 43 primo comma u.p. e dell’art. 40 c. 1 lett. d) c.p.a. e consentire una proposizione di motivi per relationem” .

Ad avviso del Collegio non si tratta di un’impostazione estremamente formalistica, essendo necessario assicurare il diritto di difesa e di contraddittorio alle altre parti del processo.

10. Per le esposte ragioni devono essere respinti sia l’appello principale che l’appello incidentale.

11. In considerazione della sostanziale novità della questione trattata e della peculiarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge sia l’appello principale che l’appello incidentale.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO