Pubblicato il 07/01/2025

N. 00047/2025REG.PROV.COLL.

N. 00780/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 780 del 2024, proposto da Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell'Esercito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

NA TI CH, RT SE IO, AN De TR, RK Di NT, RO BO, LE ZI, IO PE, IO RT HI e SE CA, rappresentati e difesi dall'avvocato SE Cavone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) del 29 novembre 2023, n. 1377, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di NA TI CH, RT SE IO, AN De TR, RK Di NT, RO BO, LE ZI, IO PE, IO RT HI e SE CA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2024 il Cons. Valerio Valenti e udito l’avvocato dello Stato Vincenzina Maio, nonché viste le conclusioni scritte depositate dall’avvocato SE Cavone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso numero di registro generale 780 del 2024 il Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell’Esercito ha appellato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda) del 29 novembre 2023, n. 1377, con la quale è stato accolto il ricorso che, i signori TI CH NA, IO RT SE, CA SE, De TR AN, Di NT RK, BO RO, ZI LE, PE IO e HI IO RT, all’epoca dei fatti militari in ferma prefissata quadriennale (VFP4) avevano proposto per l’accertamento del diritto a percepire il trattamento economico previsto dall'art. 1 legge n. 86/2001 per il personale trasferito d'autorità, ed ogni altro emolumento spettante in virtù del trasferimento d’autorità, dalla data dell'avvenuto trasferimento d’autorità dalla sede di Bari alla sede di Altamura oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria.

2. Con decreto della Direzione Generale per il Personale Militare nr. 179, in data 27 agosto 2012, veniva disposta l’immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente, per i ricorrenti TI, IO, BO, ZI e HI, con decorrenza giuridica 28 agosto 2007.

3. Con decreto della Direzione Generale per il Personale Militare nr. 134, in data 25 giugno 2013, veniva disposta l’immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente, per i ricorrenti CA, De TR, Di NT e PE, con decorrenza giuridica 17 dicembre 2011.

3.1. Con decreto della Direzione Generale per il Personale Militare n. 179, veniva disposta l’immissione in ruolo dei volontari in servizio permanente per i ricorrenti TI CH, BO, ZZ e HI con decorrenza giuridica 28 agosto 2011.

3.2. I menzionati ricorrenti, tutti militari in servizio, erano assegnati presso il 7° Reggimento Bersaglieri nella sede di Bari sino alla data del 19 dicembre 2012.

3.3. A seguito della riorganizzazione degli Enti della Difesa, il 7° Reggimento Bersaglieri veniva dislocato presso la sede di Altamura (Ba) in data 19.12.2012.

3.4. Alla data dell’avvenuta soppressione del Reggimento nella sede di Bari, tutti i ricorrenti erano già formalmente transitati in Servizio permanente ma, a causa del mancato recepimento dei decreti di immissione in ruolo da parte dell’Amministrazione, al momento della soppressione del Reggimento nella sede di Bari e del conseguente trasferimento dell’Unità presso la sede di Altamura in data 19.12.2012, i ricorrenti venivano considerati ancora appartenenti al ruolo dei volontari in ferma prefissata, sebbene già da tempo avessero acquisito lo status di militari in servizio permanente, e come tali fossero stati movimentati alla data del 10 settembre 2012.

3.5. Il 7° Reggimento Bersaglieri, alla data stabilita nell’ordine di trasferimento (10 settembre 2012) non era ancora stato dislocato dalla sede di Bari presso la sede di Altamura poiché tale sede, sino al 19 dicembre 2012, risultava occupata dal 31° Reggimento “Carri” e non ancora assegnata al 7° Bersaglieri.

3.6. Con note interruttive in data 19 giugno 2017, 26 luglio 2017 e 1° settembre 2017, i ricorrenti avevano inutilmente richiesto al Comando di appartenenza la corresponsione del trattamento economico previsto per il personale trasferito d'autorità dall'art. 1 della legge n. 86/2001.

4. In primo grado i militari avevano dedotto eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto e nelle forme sintomatiche dell’ingiustizia manifesta e della disparità di trattamento; violazione e falsa applicazione della L. n. 86/2001; violazione dei principi di correttezza, buona fede e buon andamento dell’azione amministrativa.

5. Il Tar ha accolto le censure ritenendo che:

- in forza del decreto nr. 179 del 2012 i sig.ri TI, IO, BO, ZI e HI risultavano in servizio permanente già dal 28 agosto 2007 (cinque anni prima dell’avvenuto trasferimento) e, sulla base del decreto nr. 134 del 2013 i sig.ri CA, De TR, Di NT e PE, erano in servizio permanente dal 17 dicembre 2011 (un anno prima dell’avvenuto trasferimento);

- i trasferimenti sono stati senza dubbio disposti come “ trasferimento d’autorità ” presso una sede che “ alla data di prevista esecuzione dei movimenti (10 settembre 2012), non era ancora operativa e, pertanto, mai i ricorrenti avrebbero potuto dare esecuzione al disposto trasferimento, non essendoci alla data del 10 settembre 2012 alcuna sede di destinazione identificabile con quella indicata ”.

6. Sulla base di tali motivazioni ha ritenuto pertanto sussistere sia l’errore nei presupposti di fatto e di diritto sia la disparità di trattamento. Altresì, ha ritenuto sussistere “ l’errata applicazione della L. n. 86/2001, atteso che, se l'Amministrazione ha tardato (oltre cinque anni nel primo caso e oltre un anno nel secondo) nell’emanare i decreti di immissione in servizio permanente dei ricorrenti, sebbene il termine massimo previsto per la conclusione del procedimento di immissione straordinaria in servizio permanente dei volontari fosse fissato in 180 giorni (art. 1041 D.P.R. 15 marzo 2010, n. 90) ”.

7. Con l’appello in esame il Ministero della Difesa, per il tramite dell’Avvocatura di Stato, eccepisce che la sentenza del giudice di prime cure ha errato nel non valutare che il trasferimento in questione rientra nella fattispecie “d’autorità” in prima assegnazione e non in quella di “riconfigurazione/soppressione ente”.

7.1. L’interpretazione fornita dai giudici del Tar non avrebbe tenuto conto della circostanza che il provvedimento con cui i militari sono stati trasferiti in 1^ aliquota è datato 24 agosto 2012 e che, pertanto, in tale data i suindicati militari sono da considerarsi amministrativamente Volontari in Ferma Prefissata quadriennale e come tali esclusi dai benefici di cui alla legge 86/2001, applicabile al solo personale in servizio permanente. Gli stessi, a seguito di decreto della Direzione Generale, sono da considerare volontari in servizio permanente solo a far data dal 27 agosto 2012.

7.2. I militari in questione, interessati dalla movimentazione erano militari in attesa di reimpiego, in 1^ assegnazione, che viene ordinariamente disposta all’atto del passaggio in servizio permanente. Inoltre, è da tener conto che “ai sensi del d.lgs. 66/10, art. 976, “ (…) Al termine della fase di formazione, la prima assegnazione di Sede di servizio del militare è stabilita sulla base delle Direttive d’impiego di ciascuna FF.AA., tenuto conto dell’ordine della graduatoria di merito (…) ”.

7.3. L’amministrazione avrebbe così assegnato alla sede di Altamura i graduati delle immissioni in discussione, aderendo puntualmente alle direttive d’impiego dell’E.I. mentre, al contrario, Sarebbe errata l’individuazione della data del 19 novembre 2012 fissata in sentenza poiché tale data sarebbe “ la data di completo trasferimento dell’ente che per la sua complessità non poteva risolversi in un’unica soluzione, tanto che nella pianificazione relativa alla nuova ridislocazione del 7° Reggimento si chiarisce che le operazioni sono iniziate il 10/09/2012 con il trasferimento della 1^ aliquota ”.

7.4. Inoltre, secondo quanto sostenuto da parte appellante, esisterebbe una differenza tra decorrenza giuridica (che indica l’anzianità di grado) e decorrenza amministrativa (che si riferisce a tutti i trattamenti economici, compresa l’indennità di trasferimento) e quindi, ad un’attenta lettura del decreto di immissione in ruolo n. 179, risulterebbe “ chiaro che la data di decorrenza 28 agosto 2007 si riferisce all’immissione VFP4, a cui appartenevano i ricorrenti, e non all’immissione in servizio permanente che ha invece decorrenza giuridica 28 agosto 2011 e decorrenza amministrativa 27 agosto 2012, e quindi successiva al trasferimento, disposto in data 24 agosto 2012 ”.

8. Gli appellati si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello, contestandone la fondatezza con apposita memoria ed in particolare evidenziando come l’aver individuato Altamura quale sede di prima assegnazione in data antecedente alla effettiva ridislocazione del reggimento in tale località, sia da considerare un escamotage finalizzato ad eludere l’obbligo di riconoscere ai militari stessi l’indennità prevista dall’art. 1 della L. 29 marzo 2001, n. 86.

9. Con ordinanza del 20 febbraio 2024 n. 603, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’amministrazione.

10. Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

11. L’appello è infondato e la sentenza del giudice di primo grado deve essere confermata.

DIRITTO

12. In via pregiudiziale va respinta l’eccezione d’inammissibilità del gravame, giacché il divieto di “ nova ” recato dall’art. 104, comma 1, c.p.a. si riferisce, per quel che interessa nel caso de quo , espressamente « alle eccezioni non rilevabili d’ufficio », mentre nella fattispecie in esame l’amministrazione appellante ha svolto per la prima volta in sede di gravame delle eccezioni in senso lato, che, sebbene non dedotte in resistenza in primo grado, costituiscono mere tesi interpretative e considerazioni applicative del quadro ordinamentale di riferimento, ipoteticamente vagliabili, pertanto, dal giudice anche in assenza di specifica sollecitazione di parte.

12.1. Con riferimento al lamentato deposito di nuovi documenti e della conseguente asserita violazione da parte dell’appellante dell’art. 104, comma 2, c.p.a., si osserva che si tratta di atti in parte già acquisiti al giudizio e comunque l’infondatezza in radice del gravame assorbe ogni ulteriore questione sul punto.

13. Si discute dell’elargizione della speciale indennità di cui all’art. 1 della L. 29 marzo 2001, n. 86 che testualmente prevede: “ Al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui alla legge 19 maggio 1986, n. 224, e, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi ”.

14. Come correttamente osservato dal Tar con la sentenza qui appellata, « tale indennità è prevista per i trasferimenti del personale in servizio permanente disposti d’autorità, ovvero in presenza di un trasferimento di ufficio che si concretizzi ogni qualvolta sia prioritariamente teso a soddisfare l'interesse dell’Amministrazione di appartenenza, come nel caso in cui sia soppresso un Ente o una sede … omissis … Per definizione “ Il trasferimento è l’atto con il quale viene disposto, nei confronti del personale militare, un cambiamento di sede o, nell’ambito della stessa sede, di U.o. L’adozione dello stesso è subordinata alla presenza di una posizione organica disponibile presso la sede di destinazione conforme al profilo professionale del militare oggetto del trasferimento. L’atto è formalizzato con l’ordine di impiego, la cui diramazione è di competenza del DIPE. L’ordine di impiego attiene ad una modalità di svolgimento del servizio dalla quale consegue il dovere, per il militare interessato, di dare esecuzione al movimento nella data stabilita… Data di attuazione del movimento. L’attuazione del trasferimento del militare deve avvenire nel rispetto dei tempi riportati nell’ordine d’impiego ” (cfr.: Circolare M_D E24094 REG 2017 0063678 del 04 agosto 2017 DIPE, stralcio) ».

15. Il Collegio ben conosce la consolidata giurisprudenza secondo cui i benefici di cui all’art. 1 della legge 86/2001 non spettano nell’ipotesi di assegnazione della prima sede al personale militare, o equiparato, non potendo detta assegnazione essere equiparata al trasferimento d’autorità, neppure nelle ipotesi di assegnazione successiva a una fase di addestramento, poiché il volontario in posizione di ferma non è titolare di una sede di servizio in senso proprio e per questa ragione, una volta conclusa la fase addestrativa, non è destinatario di un trasferimento in senso proprio, ma è assegnato alla prima sede di servizio (cfr. C.d.S., sez. IV, 13 novembre 2018, n. 6386; id., 27 luglio 2010, n. 4928).

15.1. Anche l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha espressamente riconosciuto che la destinazione alla prima sede di servizio al termine della fase addestrativa non costituisce trasferimento d’autorità, come risulta oggi esplicitato dall’art. 976, co. 1, cod. ord. mil. (C.d.S., Ad. plen., 29 gennaio 2016, n. 1, al § 5.4.1 lett. b).

15.2. Tuttavia, nel caso in specie, non si ritiene possa essere posto in discussione che i trasferimenti in questione, disposti motu proprio dall’amministrazione per soddisfare il preminente interesse di ridislocare il personale presso una sede (7° Reggimento Bersaglieri nella sede di Altamura) che alla data in cui gli stessi movimenti sono stati eseguiti (10 dicembre 2012) non era ancora operativa (a tale data e fino al 19 dicembre dello stesso anno, nella sede di Altamura risultava dislocato e operativo il 31° Reggimento Carri), fa sì che il trasferimento dei militari debba essere considerato come trasferimento d’autorità.

15.3. Soccorre a tal riguardo la circostanza che il decreto n. 179 risulta essere stato adottato in data 27 agosto 2012, e quindi ben antecedentemente rispetto alla data del trasferimento, con contestuale prima assegnazione di sede, mentre il decreto n. 134, sebbene riferito all’immissione del 2011, è datato 25 giugno 2013.

15.4. Tale notevole ed ingiustificato lasso di tempo intercorso tra la data di adozione del provvedimento e la data di effettivo trasferimento - rispetto al quale l’Amministrazione non ha fornito alcuna ragionevole motivazione in grado di spiegare le ragioni del protratto mantenimento nella prima sede dopo il passaggio in s.p.e. ed in continuità col servizio prestato in precedenza (tale non è l’affermazione che gli “ interessati dalla movimentazione sono militari che erano in attesa di reimpiego, in 1^ assegnazione, ordinariamente disposta all’atto del passaggio in servizio permanente ” e neppure che il 19 dicembre 2012 è da considerare come “ la data di completo trasferimento dell’ente che per la sua complessità non poteva risolversi in un’unica soluzione ”, né, ancora, l’obiezione che “ la data di decorrenza 28/08/2007 si riferisce all’immissione VFP4, a cui appartenevano i ricorrenti, e non all’immissione in servizio permanente che ha invece decorrenza giuridica 28/08/2011 e decorrenza amministrativa 27/08/2012, e quindi successiva al trasferimento, disposto in data 24/08/2012 ”) - consente di affermare che pur non sussistendo omogeneità tra lo status nel quale è intervenuto il trasferimento per nuova dislocazione di reparto (volontario in ferma prefissata con o senza rafferme) e quello che sorregge la nuova destinazione (volontario in servizio permanente effettivo) e pur nella consapevolezza che la ferma prefissata individua un rapporto di servizio a termine, retto da una peculiare e specifica disciplina (art. 953 ss. d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 recante “Codice dell’ordinamento militare”, d’ora innanzi C.O.M.), a differenza dell’ammissione al servizio permanente (art. 892 ss. C.O.M.) che identifica un vero e proprio rapporto d’impiego a tempo indeterminato, relativo all’esercizio della professione di militare (art. 893 C.O.M.), nel caso in esame si sia determinata la peculiare situazione nella quale il passaggio tra i due differenti status va individuato con la data di adozione dei rispettivi iniziali provvedimenti di assegnazione e che, tenuto altresì conto del carattere di unitarietà della carriera del militare, i militari appellanti abbiano pertanto subito un trasferimento d’autorità, connesso alla ridislocazione della sede, dopo aver antecedentemente consolidato lo status di volontari in servizio permanente effettivo.

15.5. In tal senso concorre sostanzialmente la circostanza, già rilevata dal Tar con la sentenza impugnata e condivisa da questo Collegio, che “ mai i ricorrenti avrebbero potuto dare esecuzione al disposto trasferimento, non essendoci alla data del 10 settembre 2012 alcuna sede di destinazione identificabile con quella indicata ”.

16. Per le ragioni enunciate l’appello deve essere respinto con integrale conferma della sentenza appellata.

17. Le spese, come per legge, seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal d.m. 10 marzo 2014, n. 55 e dall’art. 26, comma 1, c.p.a..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento a favore degli appellati delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 7.000,00 (settemila/00), oltre a spese generali e accessori di legge, da distrarsi in favore dell’avv. SE Cavone, dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Frigida, Presidente FF

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere

Valerio Valenti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Valenti	Francesco Frigida

IL SEGRETARIO