Pubblicato il 16/04/2025

N. 03292/2025REG.PROV.COLL.

N. 09849/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9849 del 2023, proposto da
AD Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Vito Auricchio e Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorio Minervini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
U.Di.Con. – Aps e Confconsumatori, non costituiti in giudizio;
Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 13790/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, dello Stato Anna Collabolletta, Cristina Tabano per delega di Gino Giuliano e Carlo Rienzi, e Vittorio Minervini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - AD Italia spa ha impugnato il provvedimento del 22 marzo 2022 con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato a suo carico la sussistenza di una pratica commerciale scorretta, in violazione degli articoli 21 e 22 del Codice del Consumo, con riferimento all’offerta dei servizi con tecnologia 5G.

Secondo l’Autorità detta pratica è consistita nelle seguenti due condotte: a) omissione, collocazione in posizione difficilmente leggibile e fornitura in maniera non chiara del servizio, fin dal primo contatto commerciale, con riguardo all’informazione sulle condizioni geografiche e tecnologiche necessarie per poter usufruire della rete 5G di AD; b) ulteriore omissione informativa, ovvero ingannevolezza, circa la quantità di Giga di traffico dati che sarebbe stata effettivamente disponibile.

Con il medesimo provvedimento, l’Autorità ha inflitto alla società una sanzione pari a 1.200.000 euro.

2 – Il Tar adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

3 – L’originaria ricorrente ha proposto appello avverso tale pronuncia per i motivi di seguito esaminati.

4 – Con il primo motivo l’appellante contesta la sentenza di primo grado per non avere accertato la violazione, da parte dell’Autorità, dell’art. 7 del Regolamento Procedure con il superamento dei termini di conclusione del procedimento ivi previsti.

Al riguardo deduce che, con il ricorso di primo grado, aveva censurato il fatto che l’Autorità, dopo aver inizialmente fissato il termine finale del procedimento al 1° ottobre 2023, ha successivamente disposto tre proroghe del termine in questione (per un totale di 179 giorni di proroghe complessivi), a fronte di due proroghe massime (per 120 giorni totali) per il caso di specie consentite dall’art. 7 del Regolamento Procedure.

4.1 - Il Tar ha respinto tale censura ritenendo che nell’ambito del procedimento non vi sia stata nessuna violazione del suddetto termine, in quanto: i) “ dall'iter sopra descritto, emerge il regolare svolgimento del procedimento, anche considerando che, nel caso di specie, si è trattato di una articolazione disposta proprio nell'interesse dell'operatore economico ”; ii) “ il termine previsto dall'articolo 7 del Regolamento sulle procedure istruttorie non è qualificato espressamente come perentorio e […] una sua eventuale violazione può rilevare quale possibile illegittimità dell'atto finale solo nel caso in cui essa abbia recato pregiudizio al diritto di difesa delle parti (evenienza che nel caso di specie non si è verificata) ”.

4.2 – Per l’appellante, la posizione del TAR sarebbe erronea per avere escluso, in termini sostanzialmente apodittici, la natura perentoria del termine massimo di conclusione del procedimento, sostenendo che una sua violazione potrebbe essere configurata tutt’al più qualora il relativo superamento determini un pregiudizio ai diritti di difesa della parte. Tale statuizione, tuttavia, si pone in palese contrasto con la consolidata elaborazione giurisprudenziale, che riconosce sia la natura perentoria del termine di durata massima dei procedimenti sanzionatori dinanzi alle autorità amministrative indipendenti (incluso quello per pratiche commerciali scorrete di cui si discute), sia la conseguente illegittimità del provvedimento sanzionatorio emesso in violazione di tale termine.

L’appellante precisa che la ratio di tale orientamento giurisprudenziale è riconducibile alla necessità di tutela dei principi di legalità e di certezza del diritto, i quali implicano la necessità, da un lato, di conoscere la tempistica massima entro cui potrebbe essere irrogata una sanzione e, dall’altro lato, di evitare un’esposizione prolungata della parte sottoposta al procedimento ad un’indebita inerzia dell’Autorità.

4.3 – L’appellante critica altresì l’ulteriore statuizione del Tar, secondo cui il superamento del termine massimo di durata del procedimento potrebbe condurre all’illegittimità del provvedimento finale “solo nel caso in cui esso abbia recato pregiudizio al diritto di difesa delle parti (evenienza che nel caso di specie non si è verificata)”.

Inoltre, dovrebbe ritenersi priva di fondamento anche l’ulteriore affermazione del Tar, secondo cui le proroghe del termine di conclusione del procedimento sarebbero state disposte nell’interesse di AD. Al riguardo, la società evidenzia: a) di non aver mai chiesto all’Autorità di prorogare il termine di svolgimento del procedimento; b) che, dopo l’ultima comunicazione di proroga del 19 gennaio 2023, AD non ha svolto alcuna specifica attività istruttoria.

4.4 – L’appellante precisa che, nel ricorso di primo grado, AD ha espressamente chiesto l’annullamento, tra gli atti presupposti, anche del provvedimento di proroga della durata del procedimento del 19 gennaio 2022, che ha determinato l’illegittimo superamento della durata massima del procedimento (incluse le proroghe) stabilito dall’art. 7 del Regolamento Procedure.

5 – La censura è fondata.

Ai sensi dell’art. 7, comma 1, del Regolamento Procedure, il termine di conclusione dei procedimenti per pratiche commerciali scorrette che, come nel caso di specie, richiedano l’acquisizione del parere consultivo dell’Agcom, è di 150 giorni dalla data di protocollo della comunicazione di avvio del procedimento.

Ai sensi del comma 3 del medesimo art. 7, tale termine può essere prorogato solamente per le seguenti motivazioni: - “ fino ad un massimo di sessanta giorni, in presenza di particolari esigenze istruttorie, nonché in caso di estensione soggettiva od oggettiva del procedimento ”; - “ fino ad un massimo di sessanta giorni, nel caso in cui il professionista presenti degli impegni o emergano sopravvenute esigenze istruttorie ”.

Nella fattispecie, costituisce circostanza pacifica che il termine di conclusione del procedimento, inizialmente fissato al 1° ottobre 2021, è stato prorogato: i) una prima volta, di 60 giorni, fino al 30 novembre 2021, per “esigenze connesse all’attività di valutazione degli impegni presentati”; ii) una seconda volta, fino al 28 gennaio 2022, per “particolari esigenze istruttorie, in considerazione della necessità di esaminare le risultanze in atti”; iii) una terza volta, di ulteriori 60 giorni, fino al 29 marzo 2022, ancora per “particolari esigenze istruttorie, in considerazione della necessità di esaminare le risultanze in atti”.

Quest’ultima proroga non risulta rispettosa dell’art. 7 citato che prevede una proroga massima di 60 giorni per “particolari esigenze istruttorie”, nel caso in esame già concessa in precedenza nella misura massima consentita dal regolamento.

5.1 – I termini previsti per la conclusione del procedimento, il quale è volto ad accertare un illecito amministrativo e a sanzionarne l’autore, hanno natura perentoria sulla scorta della giurisprudenza formatasi in materia.

Proprio in riferimento ai termini previsti dall’art. 7 citato, la Sezione (Cons. St. 6621/2019) si è già espressa nel senso che: “ Ai detti termini, stante la natura sanzionatoria del procedimento, deve attribuirsi carattere perentorio (sulla natura perentoria dei termini previsti per la conclusione dei procedimenti sanzionatori cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23/3/2016, n. 1199; Sez. V, 3/10/2018, n. 5695) ”.

La Sezione (Cons. St. 8155/2021), sempre in riferimento ad una fattispecie nella quale venivano in considerazione i termini previsti dall’art. 7 citato, ha osservato che “ questo Consiglio di Stato ha già avuto occasione di interrogarsi sulla perentorietà, o meno, di alcuni termini che regolano l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie di competenza di autorità connotate da alto grado di indipendenza, giungendo alla conclusione che la perentorietà dei termini, ancorché non esplicitamente affermata dalle norme di riferimento, può essere nondimeno affermata in ragione della natura afflittiva dei provvedimenti sanzionatori: trattandosi, cioè, di provvedimenti che sono espressione di potestà sanzionatoria, e non già di amministrazione attiva, il relativo procedimento risulta connotato da caratteri di specialità, rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e deve risultare idoneo ad assicurare il rispetto delle garanzie che devono assistere l’applicazione di misure a carattere afflittivo – id est: le garanzie sancite nella Convenzione Europea dei Diritti Umani, agli artt. 6 (equo processo) e 7 (principio di legalità dei reati e delle pene e divieto di applicazione retroattiva) della Convenzione, nonché nel relativo Protocollo 7, agli artt. 2 (diritto di revisione della condanna) e 4 (divieto del bis in idem) -; per tale ragione – si è osservato - la normativa generale di riferimento, per i procedimenti di che trattasi ”.

Più in generale, si osserva che la giurisprudenza è orientata nello stesso senso in riferimento ai procedimenti di competenza di altre Autorità indipendenti ( cfr . Cons. Stato, Sez. II, 19 aprile 2023, n. 3983; Cons. Stato, sez. IV, 17 marzo 2021, nn. 2307, 2308 e 2309; sez. II, 11 marzo 2022, n. 1723; cfr. anche sez. VII, 14 febbraio 2022, n. 1081).

Per altro, anche la Corte Costituzionale (sentenza 12 luglio 2021, n. 151) ha avuto modo di esprimersi nel senso che: “ in materia di sanzioni amministrative, il principio di legalità…deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione cronologica dell’esercizio del potere. Ciò in quanto la previsione di un preciso limite temporale per la irrogazione della sanzione costituisce un presupposto essenziale per il soddisfacimento dell’esigenza di certezza giuridica, in chiave di tutela dell’interesse soggettivo alla tempestiva definizione della propria situazione giuridica di fronte alla potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, nonché di prevenzione generale e speciale… ”.

La Corte di Giustizia, rilevata l’assenza di una normativa specifica dell’Unione che disciplini i termini procedurali in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza, ha ritenuto che spetta agli Stati membri adottare e applicare le norme procedurali nazionali in tale settore (sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C-308/19). La stessa giurisprudenza ha precisato che la fissazione di termini procedurali ragionevoli in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza è compatibile con il diritto dell’Unione. Siffatti termini ragionevoli sono infatti stabiliti nell’interesse sia delle imprese interessate sia di tali autorità, conformemente al principio della certezza del diritto, e non sono tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto dell’Unione (sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C-308/19).

Infine, deve osservarsi che il caso in esame non pare poter risentire dei recenti arresti della Corte di Giustizia (sentenza 30 gennaio 2025, cause C-510/23 e C-511/23) resi in riferimento all’applicazione dell’articolo 14 della legge n. 689/81 (che prevede il ristretto termine di novanta giorni per l’avvio del procedimento dalla conoscenza degli elementi essenziali della violazione), venendo invece in considerazione la diversa previsione regolamentare innanzi citata, relativa alla fase procedimentale successiva alla comunicazione di avvio del procedimento (sulla cui fase v. l’ordinanza di rinvio pregiudiziale di questa Sezione Cons. St. 7243/2024 dove si evidenziano anche le differenze tra il procedimento antitrust ed il procedimento in tema di pratiche commerciali scorrette). La stessa sentenza della Corte di Giustizia, peraltro, ha ribadito che è in linea con il principio di certezza del diritto, l’applicazione di una “ disciplina in materia di termini sufficientemente precisa, chiara e comprensibile che consenta a tutti gli attori coinvolti di conoscere con esattezza la portata degli obblighi loro imposti (…) e di regolarsi di conseguenza ”.

5.2 – Tenuto conto dell’orientamento della giurisprudenza europea, anche a prescindere dall’aspetto relativo alla natura perentoria del termine in esame, va rilevato che, nel caso di specie, la terza proroga disposta dall’Autorità – ritualmente impugnata dalla società - non risulta conforme alla disposizione regolamentare che regola il procedimento, violandola palesemente ed essendosi poi di fatto concretizzata in un allungamento dei termini procedimentali, oltre il termine massimo comunque previsto della disposizione che regola il procedimento in questione (che nel caso in esame è pari a 150 giorni), senza alcuna effettiva esigenza e, quindi, del tutto immotivatamente.

Al riguardo, deve infatti rilevarsi come la motivazione della terza proroga di 60 giorni, che ha portato al superamento dei termini, risulta assolutamente generica e, contrariamente agli assunti del Giudice di primo grado, non appare volta all’esplicarsi del diritto di difesa della parte, avendo questa precisato di non aver mai chiesto tale proroga, né di aver svolto alcuna specifica attività difensiva a seguito della stessa; né, per quel che consta, alcuna specifica attività istruttoria è stata svolta dall’Autorità (né, sul punto, l’Autorità nelle proprie difese ha fornito alcun elemento in senso opposto).

Viste le difese di parte appellata, per la quale il protrarsi dei termini sarebbe stato causato dalla stessa società, deve anche osservarsi che il tempo occorrente alla valutazione degli impegni proposti dalla società risulta coperto dalla specifica proroga a tale fine concessa, come previsto dal regolamento di procedura. Invero, con delibera del 1° ottobre 2021, l’originario termine di conclusione del procedimento - fissato al 4 ottobre 2021 - è stato prorogato di 60 giorni sino al 30 novembre 2021 “ in considerazione delle esigenze connesse all’attività di valutazione degli impegni presentati ”. A tale proroga, vista l’impossibilità di definire attraverso gli impegni il procedimento, ha fatto seguito la seconda proroga (di 60 giorni) del termine di conclusione del procedimento, in ragione di “ particolari esigenze istruttorie, in considerazione della necessità di esaminare le risultanze in atti ai fini della valutazione delle fattispecie oggetto del procedimento in questione ”.

Con la stessa motivazione, fuori dai casi consentiti dall’art. 7 citato, l’Autorità ha poi ritenuto necessario deliberare un’ulteriore proroga di 60 giorni del termine di conclusione del procedimento.

Il concreto evolversi della dinamica procedimentale come innanzi descritto porta dunque a ritenere illegittima la condotta procedimentale dell’Autorità, che ha violato le disposizioni generali dalla stessa previste per i procedimenti in quesitone; di fatto, tale condotta, anche a prescindere dalla natura perentoria del termine, si è risolta in un immotivato protrarsi di questo, rispetto a quello massimo prefissato dal regolamento di procedura dell’Autorità, non essendo emersa alcuna effettiva ragione atta a giustificare la terza proroga deliberata dall’Autorità.

6 – Per le ragioni esposte l’appello va accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere riformata, dovendosi accogliere il ricorso ed annullare il provvedimento impugnato, indipendentemente dagli ulteriori motivi di appello che possono essere assorbiti, dal momento che il loro accoglimento non sarebbe idoneo ad apportare alcuna ulteriore utilità all’appellante.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio, ad una valutazione complessiva della controversia, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti impugnati.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giordano Lamberti	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO