Pubblicato il 20/03/2025

N. 02310/2025REG.PROV.COLL.

N. 09577/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9577 del 2023, proposto da
WI TR S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano, Marcello AR, IA EL RT, RE SA UR e Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Laurenzano, Ivano Giacomelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AD TA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Vito Auricchio, VA OS, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Pacciani in Roma, via di SA Nicola Da Tolentino, n. 67;
Autorità per le Garanzie nelle COunicazioni, non costituita in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 7271/2023, resa tra le parti.

.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e di AD TA S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Angelo Raffaele Cassano, Marcello AR, IA EL RT, RE SA UR, dello Stato CE BR, dello Stato EL BE UM e VA OS;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso, notificato il 27 novembre 2023 e depositato il 5 dicembre 2023, WI TR S.p.A. (di seguito per brevità anche solo “WI”), ha impugnato ex art. 106 e ss. c.p.a. per revocazione la sentenza n. 7271 del 2023 con cui questa Sezione ha:

- accolto l’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.” ovvero l’ “Autorità”) avverso la sentenza n. 8240 del 2021 del T.A.R. per il Lazio – Roma che aveva integralmente accolto il ricorso presentato dalla stessa WI avverso la delibera di A.G.C.M. n. 16398 del 28-31 gennaio 2020 con la quale l’Autorità ha accertato che WI aveva posto in essere, unitamente alle società Vodafone TA S.p.A., Fastweb S.p.A. e Telecom TA S.p.A., un’intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea ed è stata irrogata alla medesima società una sanzione amministrativa di € 38.973.750,00, disponendone l’annullamento;

- accolto il terzo motivo del ricorso di primo grado riproposto ex art. 101, comma 2 c.p.a. da WI;

- per l’effetto, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, ha annullato il provvedimento gravato in prime cure, limitatamente alla quantificazione della sanzione, rimettendo all’Autorità la sua rideterminazione alla luce di quanto statuito in sentenza (sanzione che è stata successivamente rideterminata dall’Autorità con provvedimento n. 30794 del 29 settembre 2023 in € 36.375.500,00).

1.1 A sostegno del suddetto ricorso per revocazione hanno dedotto in sede rescindente e rescissoria i motivi così rubricati:

1) errore di fatto revocatorio in relazione ai primi tre motivi di appello dell’A.G.C.M. ;

2) errore di fatto revocatorio in relazione al IV motivo di appello dell’A.G.C.M. .

1.2 Ha, quindi, chiesto la revocazione della sentenza indicata in epigrafe e, per l’effetto, in sede rescissoria, il rigetto dell’appello dell’A.G.C.M. e la conseguente conferma della sentenza di primo grado.

2. Nelle date, rispettivamente, del 6 dicembre 2023, 10 gennaio 2024 e 14 novembre 2024, si sono costituite in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, l’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e AD TA S.p.A..

3. L’11 febbraio 2025 l’Autorità ed AD hanno depositato memorie difensive.

In particolare, entrambe hanno eccepito, in limine l’inammissibilità del gravame evidenziando che parte ricorrente in revocazione non avrebbe dedotto alcun reale errore di fatto revocatorio del giudice amministrativo, ma (eventualmente) errori di diritto.

3.1 In data 14 febbraio 2025 WI ha depositato una memoria di replica.

4. All’udienza del 27 febbraio 2025 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso in revocazione è inammissibile.

2. Con il primo motivo di revocazione si denuncia che il giudice di appello, nell’accogliere i primi tre motivi di appello proposti dall’A.G.C.M. (esaminati congiuntamente dalla sentenza), sarebbe incorso in due errori di fatto revocatori ex art. 106 c.p.a e 395 comma 1 n. 4) c.p.c..

2.1 Il primo dei suddetti errori di fatto sarebbe, in particolare, caduto sugli assunti postulati della sentenza qui oggetto di gravame.

Più segnatamente si osserva che:

- la sentenza muove da un postulato, articolato al par.17 (17.1 - 17.6, ma ripreso anche successivamente ai par. 22.2, 25 e 26.1) secondo cui non sarebbe vero che, all’atto della reintroduzione della cadenza mensile/bimestrale della fatturazione, si sarebbe attuato, per il cliente, un mero “riproporzionamento” della spesa annuale preesistente atteso che ciò sarebbe vero nella “realtà di fatto”, ma non in “quella giuridica” (v. par. 17.6) e ciò in quanto – ed è appunto questo l’assunto di base della pronuncia – la “manovra tariffaria” che era stata realizzata illo tempore, al momento del “passaggio alla fatturazione a 28 giorni”, sarebbe da ritenersi civilisticamente illecita in quanto “dissimulata” (v. par. 17.4, nonché parr. 17.2 e 17.5) con la conseguenza che detta manovra tariffaria “non aveva messo gli utenti in condizione di decidere, consapevolmente, se restare con il gestore o se cambiarlo e quindi viziava il loro consenso”;

- tali asserti apodittici troverebbero riscontro, secondo il giudice di appello in un “intervento dell’Autorità” – la Delibera 121/17/CONS nonchè “negli atti sanzionatori adottati dall’AGCOM nei confronti delle parti, in relazione al mancato adeguamento della Delibera n.117/21/CONS”.

Sulla scorta di tali premesse parte ricorrente in revocazione deduce che:

- il vizio che inficerebbe “la validità civilistica della manovra tariffaria” sarebbe censura del tutto estranea al provvedimento e, di conseguenza, al thema decidendum del giudizio deciso con la revocanda sentenza trattandosi di contestazione che compare per la prima volta in quest’ultima e che non è mai stata sollevata in giudizio dalla difesa erariale;

- l’asserita “illiceità dell’aumento tariffario a suo tempo indotto dalla fatturazione a 28 giorni” non troverebbe alcun riscontro nelle risultanze processuali.

Con riguardo, in particolare, a questo secondo aspetto si aggiunge che:

- mentre il provvedimento di A.G.C.M. si focalizza esclusivamente sulle condotte poste in essere dalle parti in occasione del ritorno alla fatturazione mensile prescritto dal legislatore (la c.d. “fase 3”, dicembre 2017-marzo 2018), la sentenza qui gravata porrebbe, invece, a fondamento della decisione una diversa condotta (id est l’introduzione illo tempore della fatturazione quadrisettimanale 2015-2016) che però il provvedimento non avrebbe mai contestato, né tanto meno ritenuto illegittima ma che, sarebbe stato, con riguardo alla posizione di WI, scrutinato all’epoca da A.G.C.M. riconoscendone la conformità alla normativa antitrust e consumeristica;

- la decisione (Cons. di Stato, Sez. VI, n. 879/2020) citata al par. 17.3 della sentenza si riferisce alle delibere sanzionatorie dell’A.G.CO (nel caso di WI TR, la delibera n. 497/17/CONS) che sarebbero tuttavia estranee al thema decidendum tenuto conto che sono state adottate nel 2020, risalgono ad un momento successivo ai fatti contestati e all’adozione del provvedimento (e non potrebbero dunque costituirne una chiave di lettura, peraltro a posteriori) e che avrebbero ad oggetto temi estranei alle valutazioni formulate da A.G.C.M. nel provvedimento (e ciò in quanto esse riguarderebbero, invero, la ritardata attuazione della delibera n. 121/17/CONS (di seguito anche solo “delibera n. 121”), avente peraltro ad oggetto la sola rete fissa e non la rete mobile;

- la delibera n. 121 sarebbe provvedimento regolatorio riferito alla sola telefonia fissa, che, come tale, dispone per il futuro senza accertare, né tantomeno sanzionare, alcuna pregressa violazione di norma regolatoria o di legge sicchè, diversamente da quanto asserito dalla sentenza, essa non contemplerebbe alcuna valutazione o accertamento in merito alla liceità o meno delle pregresse condotte degli operatori né disporre alcunché in merito ai prezzi del servizio da fatturare con la conseguenza che per la telefonia mobile sarebbe rimasta lecita: sia la cadenza di fatturazione quadri-settimanale esistente sia il livello di prezzo associato a tale fatturazione;

- anche il riferimento contenuto nella sentenza (e, segnatamente, par. 17.5), alla circostanza che gli operatori, all’atto del c.d. repricing, avrebbero volontariamente riconosciuto al cliente la facoltà di recesso – come se si trattasse di un effettivo aumento di prezzo - sarebbe conseguenza e indice di un ulteriore travisamento posto che, come emerge anche dal documento ISP 695, WI riteneva il contrario, e cioè che, essendo il repricing un mero “riproporzionamento” di prezzo, privo di effetti economici reali, esso non fosse fattispecie di jus variandi e non fosse soggetto alla disciplina legale di recesso.

In conclusione, secondo parte ricorrente in revocazione, la sentenza qui oggetto di gravame darebbe per presupposti fatti che invece non esistono e la cui inesistenza è palesata dalle stesse evidenze processuali.

2.2 Il secondo degli errori di fatto in cui sarebbe incorso il giudice di appello, nell’accogliere i primi tre motivi di appello proposti dall’A.G.C.M. consisterebbe, invece, da un lato, nell’omesso esame della questione di incompatibilità europea dello standard probatorio applicato; dall’altro nell’aver travisato, al fine della verifica del rispetto di detto standard probatorio, l’effettivo contenuto del documento ISP 526.

In particolare, quanto al primo profilo di errore, si deduce che la sentenza avrebbe omesso di vagliare (e conseguentemente di pronunciarsi su) la questione di incompatibilità europea dello standard di prova applicato dal Provvedimento (e poi confermato dal giudice di appello) rispetto alle norme e ai principi europei che sorreggono l’accertamento delle infrazioni di cui all’art. 101 TFUE, e segnatamente ai principi sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalle corrispondenti norme CEDU, nonché della conferente giurisprudenza europea e nazionale in tema di presunzione di innocenza, onere della prova e diritti della difesa.

All’uopo si evidenzia che:

-con il ricorso introduttivo di primo grado, la ricorrente aveva evidenziato che: (i) l’accertamento di infrazioni antitrust e l’irrogazione delle relative sanzioni non costituiva esercizio di prerogativa discrezionale, ma accertamento di (gravosa) responsabilità per fatto illecito; (ii) per tale ragione, in applicazione dei principi europei sopra richiamati, tale accertamento non poteva basarsi su canoni di indole meramente “probabilistica”: quale il vaglio di c.d. “maggiore attendibilità” (enunciato nella sentenza Novartis del Consiglio di 28 Stato, n. 4990/2019) o a fortiori sul canone, di matrice civilistica, del “più probabile che non”(ovvero su altre forme di vaglio (ancor più) debole espressione di un self restraint da parte del giudice per rispetto del potere discrezionale dell’amministrazione); al contrario (iii) esso doveva conformarsi al più rigoroso canone del “al di là di ogni ragionevole dubbio”, quale imposto dal rispetto dei principi fondamentali di presunzione di innocenza e del suo corollario in dubio pro reo;

- in questa prospettiva, ed in caso di dubbio del Collegio, la ricorrente in primo grado aveva formulato in proposito espressa richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE (v. memoria di replica del 25 maggio 2021, pag.4);

- anche attenendosi a un rigoroso standard probatorio il giudice di primo grado ha annullato il provvedimento in esito al proprio vaglio critico;

- tali argomentazioni venivano riproposte dalla ricorrente anche in appello; ancor più segnatamente, nei propri scritti difensivi, WI TR ribadiva che, in ragione della natura sostanzialmente “penale” delle sanzioni antitrust, le garanzie di cui all’art. 6 CEDU potevano essere soddisfatte solo se lo scrutinio antitrust, ed il relativo controllo giurisdizionale, si conformavano ai canoni suindicati.

Si deduce, quindi, che tali questioni non avrebbero trovato alcuna risposta nella sentenza revocanda e che ciò emergerebbe del par. 19 della sua motivazione ove sono richiamati alcuni precedenti del Consiglio di Stato sui principi che regolano l’applicazione delle sanzioni antitrust. Nel dettaglio, si segnala che in tali passaggi della motivazione il giudice di appello:

- non fa alcun cenno ai principi di presunzione di innocenza e al principio in dubio pro reo, che non sono menzionati;

- non ne esamina, pur se richiesto, la relativa rilevanza ai fini dell’accertamento del quadro probatorio dell’asserita intesa;

- non si interroga sulla conformità ai suddetti principi di standard di prova meno rigorosi di quelli imposti dai canoni CEDU e UE (il criterio del “al di là di ogni ragionevole 29 dubbio”), omettendo, per l’effetto, di ricorrere, pur se giudice di ultima istanza, allo strumento del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 T.F.U.E..

2.3 Quanto al secondo profilo di errore relativo all’asserito travisamento dell’effettivo contenuto del documento ISP 526 si deduce che:

- quest’ultimo costituirebbe il principale elemento di prova dell’asserita infrazione e avrebbe formato oggetto uno scambio di mail interno a Fastweb, avvenuto il 14 novembre 2017, vale a dire il giorno in cui l’emendamento (poi divenuto legge) è stato approvato dalla COmissione Bilancio del Senato, entrando quindi a far parte del decreto fiscale;

- tale riflessione interna a Fastweb atterrebbe essenzialmente alle tempistiche di implementazione tecnica del ritorno alla fatturazione mensile (che avrebbe richiesto un articolato adeguamento della piattaforma di billing e dei relativi processi di fatturazione, da parte dei servizi IT della stessa Fastweb; tema, questo, avvertito da tutti gli operatori e, in particolare, da Fastweb, come risulta dal par. 77 della CRI);

- le modalità di implementazione, fra cui le tempistiche tecniche, sarebbero state appunto un tema di discussione con gli interlocutori istituzionali, nel quadro di una tipica e legittima attività di lobbying;

- in tale contesto, l’autore della mail, il Sig. Heinrich, avrebbe solo raccolto informazioni sui tempi necessari ad altre imprese (fra cui anche Sky) per la conversione dei loro sistemi alla fatturazione mensile; e l’espressione “non rivedere i prezzi” – specie se riportata da un addetto ai servizi IT – dovrebbe essere intesa per quello che dice: e cioè che, al passaggio alla fatturazione mensile, il prezzo (nominale) della precedente fatturazione quadri-settimanale sarebbe rimasto invariato in termini nominali, senza quindi repricing del +8,6%;

- il documento ISP 526 non darebbe atto, né farebbe mai menzione di alcun incontro o riunione o conference call tra le parti.

Si sostiene, quindi, che l’asserita conference call – nella logica della sentenza, prova asseritamente essenziale di un contatto inter partes – sarebbe stata frutto di una congettura operata per la prima volta dal giudice di appello, travisando il reale contenuto del provvedimento gravato in prime cure e del documento che ne è alla base.

2.4 Si deduce, infine, che anche gli altri cenni, contenuti nella sentenza in relazione a WI TR, sarebbero espressive del palese travisamento delle doglianze formulate sin dal primo grado di giudizio.

Nel dettaglio parte ricorrente in revocazione osserva che:

- con riferimento al documento ISP 746, richiamato al citato par. 24.11, la sentenza ne traviserebbe il contenuto (tanto che la stessa A.G.C.M. non l’ha menzionato tra i documenti a base dell’asserita intesa), omettendo di dare atto che nello scambio email ivi riportato: (i) l’AD di WI TR rispondeva a una precedente mail del responsabile della funzione commerciale, in cui quest’ultimo gli riferiva della pubblicazione delle Linea Guida AGCO sulle modalità di implementazione della Norma sulla Fatturazione Mensile; (ii) le tematiche oggetto di confronto concernevano questioni trasparenti e di comune interesse per il comparto, collegate all’adozione delle Linee Guida dell’AGCO; (iii) in effetti, come constatato anche dal parere dell’AGCO, tali questioni erano state oggetto di una lecita e trasparente attività di lobbying da parte degli operatori ( i.e. per i motivi di coerenza e uniformità segnalati dalla stessa AGCO);

- in relazione al documento ISP 695, la sentenza revocanda (par. 25.4) ne traviserebbe le risultanze, non avendo percepito che: (i) nello scambio di email, oggetto del documento ISP 695, il responsabile della funzione commerciale di WI TR valutava opzioni diverse, confrontando l’ipotesi di “riproporzionamento” del prezzo (con invarianza del valore reale) rispetto a uno scenario che non prevedeva tale “riproporzionamento”; (ii) tale valutazione era ovviamente condizionata dall’incertezza del quadro normativo e regolatorio, all’epoca ancora in itinere, anche con riferimento a tematiche di rilievo, quale, ad esempio, la previsione del diritto di recesso (incertezza poi superata solo con l’adozione delle Linee Guida dell’AGCO); (iii) in tale contesto, emergeva chiaramente, già allora, che la soluzione del “riproporzionamento” era la più naturale, in quanto sostenuta da una solida motivazione economica: una diversa opzione (e cioè lo sconto) avrebbe condotto, infatti, ad una contrazione dei ricavi annuali per circa € 180 mln su base annua; (iii) sotto tale profilo, il documento in questione, percepito per ciò che dice, è indicativo della coerenza e della razionalità della decisione autonomamente poi assunta da WI TR al momento del ritorno alla fatturazione mensile, tanto è vero che, come il precedente documento ISP 746, esso non è menzionato tra i documenti posti a base dell’asserita intessa (i documenti indicati nella citata Tabella 8 del provvedimento).

3. Con il secondo motivo di revocazione si denuncia, infine, un errore di fatto revocatorio in relazione al IV motivo di appello dell’A.G.C.M..

In particolare, si deduce che il giudice di appello, nel ritenere fondato detto mezzo di gravame, avrebbe travisato il contenuto del parere reso da A.G.CO. affermando che quest’ultimo concerne essenzialmente il tema della trasparenza della condotta commerciale tenuta.

Parte ricorrente in revocazione deduce, per contro, che il parere reso da A.G.COm nella vicenda che occupa ha:

- ricostruito in dettaglio l’evoluzione del quadro normativo regolatorio, segnalando altresì la generale conformità della fatturazione quadri-settimanale prima della delibera n. 121 e, anche dopo, per quanto riguarda la telefonia mobile;

- ricostruito il contesto, si è focalizzata proprio su natura, portata e conseguenze delle condotte scrutinate nel provvedimento gravato in prime cure, considerate alla luce delle dinamiche di funzionamento proprie dei mercati oggetto delle comunicazioni elettroniche, oggetto delle sue prerogative istituzionali;

- espresso una valutazione sostanzialmente incompatibile con quella poi consegnata dal provvedimento gravato in prime cure e recepita dalla sentenza revocanda.

4. Tutte le suddette doglianze, che possono essere esaminate congiuntamente, sono inammissibili posto che nessuno dei vizi con esse dedotti rientra tra le ipotesi di revocazione tassativamente individuate dagli artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c..

In proposito è opportuno ribadire alcuni tratti identificativi dell’errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis n. 2274 dell’8 marzo 2024) .

In primo luogo, l’errore di fatto evocabile in sede revocatoria “consiste nel cd. abbaglio dei sensi, e cioè nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa. Esso non è in linea di principio ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o una anomalia del procedimento logico, in quanto ciò si risolve in un errore di giudizio” (Cons. Stato, sez. VI, 28/09/2020, n. 5684).

L'errore di fatto revocatorio non può, poi, riguardare “l'attività di ragionamento e apprezzamento compiuta dal giudice riguardante l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del suo convincimento” (Cons. Stato, Sez. V, 02/12/2019, n. 8245).

Inoltre, “ai fini del ricorso per revocazione, l'errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell'attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento” (Cons. Stato, Sez. III, 21/11/2019, n. 7938).

Deve, poi, aggiungersi che costituisce jus receptum il principio secondo cui integra errore di fatto deducibile ai sensi dell'art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. come motivo di revocazione della sentenza unicamente quello che “derivi da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, c.d. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato” (così da ultimo Cons. Stato, sez. III , 31/01/2023 , n. 1108).

Di riflesso, “non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto una contestazione sull'attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall'erronea percezione del contenuto dell'atto processuale, in cui si sostanzia l'errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono fatti ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l'attività valutativa ed interpretativa del giudice” (così Cons. Stato, sez. IV , 29/12/2022 , n. 11566).

Questa impostazione ha trovato conferma anche nella più recente giurisprudenza di Cassazione (Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, par. 10.11 e 10.12), la quale ha ribadito che ciò che è destinato ad essere controllato attraverso lo strumento della revocazione è il “momento percettivo del dato probatorio nella sua oggettività” (e non anche “concernente l’informazione probatoria ritraibile per via logica dal dato probatorio acquisito al giudizio”), essendo l’errore ex art. 395 , comma 1, n. 4) c.p.c. “una falsa rappresentazione della realtà da ascrivere ad un abbaglio dei sensi, a disattenzione, distrazione, in buona sostanza ad una svista, la quale ricorre ― si è autorevolmente osservato con formula tanto poco curiale quanto appropriata a fotografare ciò che in concreto accade nell’operare del giudice ― quando il giudice prende «fischi per fiaschi e […] verità per buggerate». In breve, una svista del giudice nella consultazione degli atti del processo”.

In aggiunta, da un lato, l’errore di fatto cd. “revocatorio” non può, sempre per consolidato orientamento di questo Consiglio, cadere su un punto controverso della causa (sostanziale o processuale), sul quale la sentenza abbia pronunciato con motivazione anche solo implicita (in termini Cons. Stato, sez. II, 18/11/2022, n. 10169) e , dall’altro, “la contestazione dell'errore di fatto revocatorio, presuppone la sua decisività, requisito che deriva dalla natura straordinaria del rimedio e dall'esigenza di stabilità del giudicato, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo e al divieto di protrazione all'infinito dei giudizi (Cons. Stato, sez. VII, 13/06/2022, n. 4796).

In ultimo, non può giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento “o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione” (Cons. Stato, sez. IV, 18/04/2023, n. 3893).

4.1 Nel dettaglio, quanto al primo degli errori di fatto denunciati con riguardo all’accoglimento dei primi tre motivi di appello proposti dall’A.G.C.M., preme rilevare che le stesse si appuntano sulla qualificazione giuridica del repricing operata dalla sentenza revocanda (par. 17 e ss.), la quale funge da premessa per il ragionamento successivamente svolto lungo tutta la pronuncia.

Esse investono, quindi, una valutazione di stretto diritto ( id est la valutazione di illecità sul piano civilistico della manovra tariffaria in quanto dissimulata, condivisa anche dalla più recente giurisprudenza di questa Sezione - da ultimo Cons. Stato, sez. VI, n. 2683/2024) che il giudice di appello poteva certamente esprimere spettando a questi l’inquadramento normativo delle vicende fattuali per cui è causa.

Non si tratta, peraltro, di una pronuncia resa ultra petita atteso che la questione della qualificazione giuridica della fattispecie era stata prospetta dall’A.G.C.M. già nel provvedimento gravato in prime cure (par. 12, 211-212 e, in particolare, 217 ove si legge che “Non appaiono condivisibili le difese delle Parti volte ad argomentare come il repricing contestato non fosse un aumento ma solo un riproporzionamento della spesa annuale. La definizione del suddetto repricing non è infatti idonea a modificare la natura anticoncorrenziale del coordinamento oggetto del procedimento, in quanto non incide sul fatto che le Parti hanno scambiato tra loro informazioni concorrenzialmente sensibili circa le condizioni di prezzo che avrebbero praticato alla propria base clienti in occasione della modifica della periodicità nella fatturazione”).

COe meglio lumeggiato al par. 22.2 della sentenza revocanda la valutazione in ordine alla “novità” dell’aumento è, del resto, di impronta eminentemente giuridica (così laddove si afferma, in particolare, che “il repricing non costituiva affatto una formalità, necessaria solo per riconciliare le tariffe effettivamente vigenti con l’obbligo di fatturazione mensile, ma integrava invece un nuovo aumento tariffario che in sé non era imposto”) e non attiene al piano del verificarsi storico degli eventi, i quali risultano invero essere stati correttamente percepiti. In particolare, la complessiva vicenda della c.d. “bolletta a 28 giorni” è stata riletta dal giudice nei suoi termini giuridici sulla base della giurisprudenza intervenuta sul punto nell’ambito del contenzioso che, in parallelo, è insorto su iniziativa delle società avverso l’intervento sanzionatorio e ripristinatorio della situazione precedente al passaggio alla fatturazione su base settimanale anziché mensile da parte dell’autorità competente (A.G.CO.).

Ne discende che quello lamentato da parte ricorrente in revocazione potrebbe, al più, costituire un error in iudicando che emergerebbe, in particolare, dal compendio probatorio versato in atti (e, segnatamente, dalle prove prodotte da WI TR nel corso del giudizio e dal parere espresso da A.G.CO.).

Deve, poi, aggiungersi che quella della portata oggettiva della Delibera A.G.COM. 121/17/CONS

è questione controversa che è stata oggetto di specifico contraddittorio nel corso del giudizio e sulla quale il giudice di appello si è pronunciato espressamente evidenziando come detto atto regolatorio si sia inserito in un più ampio contesto normativo nel quale il D.L. n. 148/2017 aveva imposto il ritorno alla fatturazione mensile sia per le offerte su rete fissa che mobile e che, proprio al fine di ottemperare a tale norma, gli operatori hanno posto in essere l’intesa anticoncorrenziale mediante identiche modalità di implementazione del repricing (così al par. 17 della sentenza revocanda dove si legge che “la disamina dell’atto d’appello dell’AGCM deve partire, ad avviso del Collegio, da un dato di fatto, e cioè dalla constatazione che le parti del procedimento, all’indomani della entrata in vigore della L. n. 172/2017 e in vista della scadenza del termine fissato per il ritorno alla fatturazione mensile, hanno proceduto ad un vero e proprio aumento tariffario”). In ogni caso, preme rilevare che la sentenza impugnata non si è spinta ad affermare che il ritorno alla fatturazione mensile fosse stato imposto in sede regolatoria anche per la telefonia mobile.

Per ciò che attiene all’ulteriore profilo di presunto errore di fatto (relativo alla circostanza, evidenziata in sentenza, secondo cui gli operatori all’atto del repricing gli operatori avrebbero volontariamente riconosciuto al cliente la facoltà di recesso) è sufficiente rilevare che anche esso si risolve in un presunto error in iudicando (legato ad un asserito contrasto con il documento ISP 695) che cade comunque su un punto controverso ( id est il parallelismo di comportamenti tenuti dagli operatori) e non decisivo (investendo solo uno degli indizi valorizzati dal Consiglio di Stato) che è stato espressamente affrontato e risolto dalla sentenza impugnata con ampia ed analitica motivazione (par. 22.1, 22.2, 22.3 e 22.4).

4.2 Quanto al secondo degli errori di fatto denunciati con riguardo all’accoglimento dei primi tre motivi di appello proposti dall’A.G.C.M. preme, anzitutto, rilevare che la richiesta di remissione alla Corte di giustizia della questione di compatibilità europea dello standard probatorio applicato è stata formulata solo in primo grado (in sede di memoria di replica) e non anche, per quanto qui più interessa, in grado di appello (ove alla questione si è fatto cenno, senza formulare richiesta alcuna, solo nell’ambito delle memorie difensive) sicché nessun abbaglio dei sensi può essere addebitato al giudice di seconda istanza.

In ogni caso, dal complessivo impianto motivazione della sentenza impugnata si evince che il Collegio, pur giungendo ad un convincimento finale diverso, ha adottato uno standard probatorio sostanzialmente sovrapponibile a quello seguito dal giudice di prime cure ed invocato anche dall’odierna ricorrente in revocazione.

Ciò emerge, in particolare, dalla piana lettura dei parr. 19 e ss. della sentenza impugnata, dedicati alla descrizione dei principi applicabili “in materia di prova di una intesa concorrenziale”. In essi (e, segnatamente nei par. 19.3 e 19.5) è ampiamente richiamata la giurisprudenza unionale in tema di verifica della plausibilità della spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione la quale, come noto, fa leva, secondo una logica che ricalca il canone dell’al di là di ogni ragionevole dubbio, sulla mancanza di spiegazioni alternative credibili offerte dagli operatori economici.

Significativo in tal senso appare, poi, il punto 19.7 della sentenza impugnata laddove si evoca la giurisprudenza della Sezione, invero già sostanzialmente allineata sullo standard probatorio preteso da parte appellante: “Sul punto della valutazione delle prove di natura indiziaria o frammentaria la Sezione ha avuto modo di sottolineare, con la sentenza n. 3570 del 9 maggio 2022, (i) che « i principi nazionali in materia di grado di intensità della prova non possono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione delle disposizioni in materia di concorrenza previste dal Trattato», e (ii) che nella fase di valutazione globale degli elementi indiziari, e dopo che la valenza probatoria di ciascuno di essi sia stata attentamente valutata, deve risultare che gli stessi, «una volta integrati gli uni con gli altri, siano in grado di dissolvere la loro intrinseca ambiguità. In questa fase, vanno utilizzati i canoni (codificati all’art. 2729 del c.c.) della gravità (la capacità dimostrativa e di resistenza agli argomenti contrapposti), precisione (l’univocità che rende assai inverosimili le interpretazioni alternativi) e concordanza (la coerenza narrativa, dovuta alla circostanza che gli elementi raccolti non si pongono in contraddizione tra loro). All’esito della predetta attività conoscitiva, l’ipotesi accusatoria, attentamente verificata nel contraddittorio delle parti, può ritenersi avere attinto la «certezza processuale» soltanto quando essa risulti l’unica in grado di giustificare i vari elementi probatori raccolti, ovvero la più attendibile rispetto alle altre ipotesi alternative, pure astrattamente prospettabili, ma la cui realizzazione storica, in quanto priva di riscontri significativi nelle emergenze istruttorie, appaia soltanto una eventualità remota”.

Ne consegue che la questione di compatibilità euronitaria in parola non ha assunto rilevanza nella prospettiva del giudice di appello (il quale, in assenza di una richiesta di parte in tal senso e di un motivo di gravame specifico sul punto, non era, per l’effetto, neppure gravato dall’obbligo di sollevarla ex officio ).

4.3 Per ciò che attiene al secondo degli errori di fatto denunciati con riguardo all’accoglimento dei primi tre motivi di appello proposti dall’A.G.C.M. (consistente nell’aver travisato, al fine della verifica del rispetto di detto standard probatorio, l’effettivo contenuto del documento ISP 526) è appena il caso di notare che lo stesso si traduce in un presunto error in iudicando caduto su punto controverso ( id est la rilevanza probatoria da attribuire ai documenti ispettivi, se espressione di una mera legittima attività di lobbying tra gli operatori ovvero dimostrazione di contatti qualificati tra gli stessi idonei a configurare un’intesa anticoncorrenziale sui prezzi) e in sé non decisivo (in quanto da valutare in uno con altri elementi - Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2024 n. 2274; Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2023, n. 4714), a mezzo del quale si è contestata la lettura della prova offerta in sentenza (e non il suo “contenuto oggettivo” secondo i dettami di Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, cit.).

Con riguardo specifico alla conference call del 24 ottobre 2017, la circostanza che la stessa sarebbe intervenuta tra gli operatori nell’ottica di concertare illecitamente i propri comportamenti sul mercato è frutto di una valutazione espressa dal giudice di appello nell’esercizio del proprio libero apprezzamento e non rivela alcun travisamento nella percezione del contenuto oggettivo del documento non ponendosi in contraddizione con il suo tenore testuale. E, infatti, l’interpretazione del documento ispettivo 526 accolta nella sentenza impugnata fa leva sull’esame del complessivo scambio di mail in esso contenuto mettendo in relazione, in termini di probabilità (“potrebbe trattarsi proprio”), quella inviata alle ore 12,39 (contenente le informazioni sulle decisioni prese dagli altri operatori con oggetto “28 giorni – rollback – CONFIDENTIAL”) con altra precedente dell’Help Desk contenente un link per una videoconferenza prenotata dalle ore 10,30 alle ore 11,30. Sempre con riferimento a tale aspetto non assume rilievo in chiave revocatoria il presunto contrasto tra quanto ritenuto nella sentenza revocanda e quanto solo incidentalmente rilevato da A.G.C.M. nel provvedimento gravato (laddove si parla, invero senza specificazione alcuna, di una “conference call interna” – pag. 25 -26), posto che si è dinanzi ad una valutazione espressa dall’Autorità che non può in alcun modo vincolare il giudice e che non vale , in ogni caso, a disvelare un errore di percezione di quest’ultimo.

4.4 Quanto agli altri cenni contenuti nella sentenza impugnata alla posizione di WI TR, deve rilevarsi che quelli dedotti da parte ricorrente in revocazione integrano, ancora una volta, dei presunti errores in iudicando caduti su un punto controverso ( id est l’esistenza di contatti qualificati tra gli operatori idonei a configurare un’intesa anticoncorrenziale sui prezzi) e in sé comunque non decisivo (trattandosi di singoli tasselli di un quadro probatorio complesso e di matrice indiziaria da valutare sinteticamente, come testimoniato dai par. 24.4. - 24.11. della sentenza revocanda, in cui si passano in rassegna i principali e molteplici documenti a sostegno delle valutazioni dell’Autorità, per poi concludere “circa il fatto che l’intesa anticoncorrenziale prefigurata nel provvedimento impugnato emerge non solo dal parallelismo dei comportamenti, di cui si è detto, ma anche dalla sussistenza di elementi esogeni, costituiti dai documenti passati in rassegna”, par. 24.12).

In particolare, quanto al documento ISP 746 (richiamato al par. 24.11 della sentenza impugnata) va osservato, solo per completezza, che:

- il contenuto dell’e-mail non risulta affatto univoco nel senso prospettato dalla ricorrente in revocazione, e necessita, al contrario, di un’interpretazione in combinazione con l’ulteriore documentazione acquisita (il che vale, da sé, ad escludere si sia dinanzi ad un abbaglio dei sensi del giudicante);

- il Consiglio di Stato, senza in alcun modo contraddire il tenore letterale dell’e-mail, ne ha dato un’interpretazione, spiegando nel dettaglio perché la spiegazione alternativa offerta dall’operatore non risulta convincente (par. 24.5.4.).

Analoghe considerazioni vanno svolte con riguardo al documento ispettivo 695 del 27 ottobre 2017, di cui il giudice di appello ha fornito un’interpretazione non in contrasto con il suo tenore letterale ma lumeggiata dal complessivo materiale probatorio versato in atti (par. 25.2.1).

4.5 Inammissibile è anche il secondo motivo di ricorso con cui si denuncia un errore di fatto revocatorio in relazione al IV motivo di appello dell’A.G.C.M..

La doglianza in parola, in maniera non dissimile dalle precedenti, mira a far valere, al più, un error in iudicando e, segnatamente, una presunta errata valutazione di una prova documentale (il parere reso da A.G.CO.) in relazione ad un punto controverso (la generale conformità a legge della fatturazione quadri-settimanale prima dell’adozione della delibera n. 121).

Deve aggiungersi che tale aspetto è stato espressamente scrutinato dal Consiglio di Stato (par. 26.1) il quale ha accolto il motivo di appello proposto dall’Autorità sulla base della considerazione per cui “il parere che l’AGCM assume dall’AGCOM nel corso del procedimento non è vincolante, e quindi l’AGCM può discostarsene con valida motivazione”, aggiungendo che nel caso di specie:

- “il provvedimento dedica il capitolo XII, ovvero i paragrafi 315 e segg., in cui analizzare e se del caso contestare il contenuto del parere dell’AGCOM”;

- “non si può però affermare che nel parere dell’AGCOM si neghi l’esistenza del repricing […], l’AGCOM, piuttosto, ha inteso affermare soltanto che la percentuale dell’8,6% costituiva un elemento già noto al mercato e, pertanto, non costituiva da solo un elemento idoneo a determinare mobilità della clientela”. La diversa lettura del parere fornita dal TAR, e richiamata da parte ricorrente in revocazione, “non è condivisibile e comunque non rileva, fotografando, semmai, il punto di vista dell’AGCOM, dal quale l’AGCM si è motivatamente discostata”.

5. Per le ragioni sopra esposte il ricorso per revocazione è inammissibile.

5.1 Tanto esonera, peraltro, dallo scrutinio delle doglianze svolte in via rescissoria.

6. Sussistono nondimeno, anche in ragione della notevole complessità della vicenda, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le pari costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Dario Simeoli

IL SEGRETARIO