Pubblicato il 18/02/2026

N. 01276/2026REG.PROV.COLL.

N. 05426/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5426 del 2025, proposto dalla società Autoservizi Riccitelli a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 733468016A, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione AN, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Agenzia campana per la mobilità le infrastrutture e le reti - ACaMIR, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Loredana Milone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

le società Air AN S.p.A. e Sicurezza Trasporti Autolinee - Sita SU a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Paolo Vosa, Massimiliano Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la AN (sezione prima) n. 4693, pubblicata il 23 giugno 2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione AN, dell’Agenzia campana per la mobilità le infrastrutture e le reti – ACaMIR, delle società Air AN S.p.A. e Sicurezza Trasporti Autolinee - Sita SU a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2025 il consigliere AR ER e uditi per le parti gli avvocati Luca Tozzi, Loredana Milone, Paola Vosa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società appellante, seconda classificata nella procedura di gara CIG Lotto 2 n. 733468016A per l’affidamento dei servizi minimi di TPL su gomma di interesse regionale della Regione AN - provincie di Avellino e Benevento, Comuni di Avellino e Benevento -, ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato respinto il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti depositati rispettivamente in data 25 luglio 2024, 24 novembre 2024, 24 gennaio 2025 e 24 aprile 2025, nonché è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti.

1.2. La società appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza:

1) per violazione degli artt. 48 e 49 del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 67 e 92 del d.P.R. n. 207/2010, dell’art. 8.5 del disciplinare, per mancanza di requisiti sotto molteplici profili e, segnatamente:

1.1) per illegittima mancata esclusione dell’ATI Air AN –Sita, stante la modifica della compagine in corso di gara. Ad avviso dell’appellante la modifica dell’ATI aggiudicataria, originariamente composta da Busitalia AN S.p.A., come mandataria, e da Air AN e Sita SU, come mandanti, e, a seguito del recesso di Busitalia AN S.p.A., da Air AN come mandataria, avallata con la risposta al quesito n. 50 e accettata con il verbale n. 1, entrambi impugnati, sarebbe illegittima sia per l’assenza dei presupposti di cui al citato art. 48, non potendo il decorso del tempo costituirne l’unico elemento giustificativo, sia per la mancanza di una debita istruttoria;

1.2) per violazione dell’obbligo di esclusione per omessa autorizzazione alla riduzione dell’ATI.

Secondo la prospettazione dell’appellante la presa d’atto della comunicazione di riduzione dell’ATI avvenuta con il verbale n. 1 alla presenza del RUP non equivarrebbe all’autorizzazione espressa della S.A., emessa dall’organo competente, vale a dire il RUP, ai sensi dell’art. 31, comma 4 lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, né la risposta al quesito n. 50 potrebbe sanare tale mancanza perché non supportata dal riscontro sulla permanenza dei requisiti in capo all’ATI ridotta;

1.3) per illegittima cessione del contratto di avvalimento e per nullità del detto contratto tra Air AN e Busitalia.

Ad avviso dell’appellante il giudice di primo grado non avrebbe debitamente valutato che la cessione del contratto di avvalimento sarebbe priva dell’assenso della S.A., che la comunicazione della dichiarazione dell’ausiliaria Busitalia alla S.A. di essere manlevata sarebbe idonea a privare quest’ultima della garanzia sussidiaria in caso di inadempimenti della ausiliata, né che il contratto di avvalimento sarebbe nullo per mancata indicazione specifica delle risorse prestate dall’ausiliaria, atteso il generico riferimento a persone e mezzi senza identificarli con nominativi, targhe e libretti di circolazione;

1.4) per violazione dell’art. 8.4 del disciplinare perché l’Air AN ha partecipato ai lotti 2 e 3 in più di un RTI, nonostante l’espresso divieto previsto nella lex di gara, aggiudicandosi il lotto 2 come mandataria dell’ATI con Sita SU ed il lotto 3 come mandante dell’ATI con ATC/ATM. Ne discenderebbe che l’ATI avrebbe dovuto essere esclusa non potendosi applicare, come erroneamente sostenuto dal giudice di primo grado, l’art. 4.5 del disciplinare che si riferisce agli operatori singoli e non a quelli partecipanti in RTI;

1.5) per violazione dell’art. 18, comma 3 septies , del d.lgs. n. 422/1997 perché non sarebbe stata debitamente considerata la circostanza che Air AN ha beneficiato di vari affidamenti diretti sul territorio unitamente alle proroghe di cui al citato art. 18, commi 3 bis e 3 ter , con conseguente esclusione dalla possibilità di partecipare a procedure ad evidenza pubblica attivate sul territorio nazionale per l’affidamento dei servizi oggetto delle proroghe;

1.6) per illegittimità delle proroghe relative al termine di presentazione dell’offerta (determinazioni del direttore di ACaMIR n. 406 del 3 agosto 2020, n. 249 del 27 aprile 2020, n. 267 del 12 maggio 2023, n. 386 del 3 agosto 2023, n. 477 dell’8 settembre 2023) perché la lex specialis sarebbe stata ab origine idonea a mettere i concorrenti in condizioni di formulare un’offerta, né la eventuale necessità di chiarimenti potrebbe comportare la dilazione dei termini per la presentazione delle offerte;

1.7) per illegittimità dei chiarimenti resi dalla S.A. e del verbale n. 1 perché non sarebbe stata addotta nessuna ragione organizzativa né da Busitalia AN, né da Air AN, né dagli altri componenti con conseguente insussistenza dei presupposti di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016;

1.8) per violazione dell’art. 9.6 del disciplinare perché il requisito del fatturato medio non avrebbe potuto essere assicurato da un contratto di avvalimento nullo per le ragioni esposte sub 1.3) e perché Air AN avrebbe dovuto garantire il possesso del 94% dei requisiti di partecipazione dovendo eseguire il 94% delle prestazioni, vale a dire un fatturato di € 36.318.181,82 dalla stessa non posseduto, a maggior ragione se si considerassero anche gli impegni assunti per il lotto 3;

1.9) per violazione dell’art. 9.7 del disciplinare perché dai DGUE depositati dai componenti dell’ATI si evincerebbe l’assenza del requisito del possesso di un patrimonio netto di € 5.795.454,55 per non avere dichiarato Air AN alcun patrimonio netto riferibile al triennio 2014/2016 e per impossibilità di utilizzare il contratto di avvalimento stante la sua nullità;

2) per violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 11 del disciplinare, per insufficienza della garanzia.

Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto che la garanzia prodotta dall’aggiudicataria, pari a € 1.545.454,55, fosse conforme alle prescrizioni della legge di gara, omettendo di considerare che l’art. 11 del disciplinare richiama espressamente l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento”, con conseguente insufficienza del suindicato importo anche tenendo conto delle riduzioni correlate al possesso dei certificati ISO 9001 e ISO 14001;

3) per violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, per difetto di istruttoria e di motivazione per mancanza in capo alla società Air AN del requisito di regolarità contabile avendo un debito tributario nei confronti del Comune di Avellino per un importo di € 5,7 milioni. Né, ad avviso dell’appellante, sarebbe condivisibile il richiamo all’atto transattivo concluso tra la detta società e il Comune di Avellino in data 3 maggio 2018, a definizione del relativo contenzioso, perché successivo all’originaria scadenza del termine di presentazione delle offerte, fissata al 23 marzo 2018, e perché anche a fronte del termine posticipato l’operatore economico avrebbe dovuto dichiarare tale circostanza, valutabile ai fini della affidabilità professionale;

4) per violazione dell’art. 16 del disciplinare perché nella documentazione ricevuta dalla S.A. a seguito di accesso agli atti non sarebbe presente il modello 1 che avrebbe dovuto essere utilizzato per presentare la domanda di partecipazione, a pena di esclusione;

5) per violazione dell’art. 17 della legge n. 68/1999 perché i componenti dell’ATI si sarebbero limitati a dichiarare di essere in regola con l’assunzione del personale disabile senza fornire alcuna documentazione a supporto con conseguente impossibilità di effettuare le dovute verifiche;

6) per violazione degli artt. 47 e 48 del d.lgs. n. 50/2016 perché nel DGUE della società Sita SU non sarebbero state indicate le quote di partecipazione e di esecuzione, obbligatorie a pena di esclusione per tutti i membri dell’ATI, né varrebbe a sanare tale mancanza la dichiarazione resa in sede di offerta;

7) per violazione dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 13 del disciplinare, del limite di subappalto. Ad avviso dell’appellante, la S.A. non avrebbe potuto disporre con il chiarimento n. 35 l’innalzamento della quota subappaltabile dal 30%, previsto nel disciplinare, al 50%, senza rispettare le forme della pubblicazione originaria e disporre la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, né sarebbe sufficiente a sanare tale mancanza il richiamo operato dal giudice d primo grado alla sentenza della CGUE del 26 settembre 2019 C 63/18.

1.3. La società appellante ha riproposto la censura articolata con i motivi aggiunti, depositati il 25 luglio 2024, concernente la violazione dell’art. 9.8 del disciplinare. Posto che la predetta disposizione richiede ai concorrenti di aver eseguito negli anni 2014, 2015 e 2016 un monte kilometri medio annuo per servizi TPL almeno pari al monte kilometri del lotto per cui si concorre, come desumibile dai bilanci societari relativi alle percorrenze di esercizio, il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto sussistente il requisito in maniera apodittica, nonostante le censure articolate sia sul possibile inserimento nei Km spesi anche delle tratte concesse dal MIT, non rientranti nel TPL, sia sulla insufficienza della media di percorrenza pari a km 10.344.991,04 annui nel triennio 2014/2016, dichiarata da Air a garanzia della quota da espletare pari al 94%.

1.4. La società appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza appellata anche in relazione alle censure articolate con i motivi aggiunti, depositati il 22 novembre 2024:

- quanto alla dichiarazione mendace prodotta dalla mandante Sita SU a comprova di Km desumibili dai contratti di servizio nel triennio 2014/2016 per la Regione Puglia attraverso il Consorzio COTRAP perché non sarebbe condivisibile la decisione dell’ANAC, recepita dal giudice di primo grado, secondo la quale tale certificato, anche a prescindere dalla questione della sua contraffazione, sarebbe irrilevante ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione. Ad avviso dell’appellante, infatti, non sarebbe stata debitamente considerata la particolare gravità della produzione di documentazione falsa, né il tentativo di influenzare il processo decisionale della S.A. che avrebbero dovuto formare oggetto di valutazione da parte di ACaMIR, ai sensi dell’art.80, comma 5 lettere c- bis ) e c- ter ), del d.lgs. n. 50/2016;

- quanto alla illegittimità dell’operato della commissione di gara che ha attestato nel verbale n. 12 la sussistenza di requisiti di Km/annui in base alla intervenuta cessione di azienda del 2016 tra TP S.p.A. e Busitalia AN S.p.A., ad avviso dell’appellante non sarebbe condivisibile l’affermazione del giudice di primo grado che ha richiamato il contratto di cessione di ramo d’azienda del 14 dicembre 2016 e l’attuazione del programma di risanamento, previsto dall’art. 54 del d.lgs. n. 270/1999, senza considerare che si verserebbe in un’ipotesi di intrasferibilità dei requisiti esperienziali per la perdita dei requisiti generali da parte della cedente TP PA che si rifletterebbe sulla cessionaria.

1.5. Con riguardo ai motivi aggiunti, depositati il 24 gennaio 2025, la società appellante ha dedotto l’erroneità della decisione in relazione ai vizi che affliggono, in via propria e derivata, il provvedimento di riaggiudicazione n. 1/2025 per violazione degli artt. 32, 33, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016.

Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto che il provvedimento n. 1/2025 non integri una nuova aggiudicazione per essersi la S.A. limitata a prendere atto della verifica dei requisiti ex artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016, come documentata nella relazione n. 1081/INT del 31 dicembre 2024, con conseguente conferma dell’efficacia dell’aggiudicazione già disposta con la determina n. 309/2024. Ad avviso dell’appellante, il giudice di primo grado, sul presupposto della non applicabilità in via diretta e integrale della disciplina del d.lgs. n. 50/2016 in conformità all’art. 3, comma 3, del disciplinare che richiama il Regolamento n. 1370/2007 e la delibera dell’A.R.T. n. 49/2015, non avrebbe erroneamente ritenuto illegittima la mancata verifica della congruità dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, e della sostenibilità dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Tali verifiche avrebbero dovuto essere eseguite anche perché l’ATI aggiudicataria ha prodotto documenti redatti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 con conseguente violazione dell’art. 71, attesa la insufficienza della esistenza dei soli requisiti ex artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016.

1.6. Con i motivi aggiunti, depositati il 24 aprile 2025, la società appellante ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura, motivato sulla omessa tempestiva informazione della S.A. del fallimento del Consorzio CITE, dichiarato con sentenza del Tribunale di Salerno n. 34/2020, con cui aveva stipulato un contratto di avvalimento per conseguire i requisiti del fatturato globale di € 38.636.363,64 e del patrimonio netto di € 5.795.454,55, nonché sulla dichiarazione mendace relativa alla conferma della sussistenza dei requisiti di partecipazione.

Ad avviso dell’appellante la sentenza impugnata sarebbe erronea perché la dichiarazione resa non sarebbe né mendace, né reticente avendo provveduto a sottoscrivere in data 5 giugno 2023 i contratti di avvalimento con nuove ausiliarie, rispettivamente per il fatturato con Top Store e per fatturato e patrimonio con Eurorida, come previsto dall’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, in conformità alla ratio secondo cui le vicende dell’ausiliaria non possono incidere negativamente sulla partecipazione dell’ausiliata. Inoltre, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 la S.A. avrebbe dovuto eseguire d’ufficio le verifiche di cui agli artt. 85, 86 e 88 del d.lgs. n. 50/2016 e non sussisterebbe alcun obbligo dichiarativo in capo all’ausiliata sulle cause di esclusione relative all’ausiliaria, con conseguente inapplicabilità dell’art. 80, comma 5 lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50/2016 e illegittimità dell’automatismo espulsivo, peraltro neanche preceduto dall’attivazione delle garanzie procedimentali.

7. La società appellante ha, infine, riproposto i motivi articolati in via subordinata per ottenere l’annullamento dell’intera procedura e la sua conseguente riedizione deducendo:

- il conflitto di interessi esistente tra Air AN S.p.A., ACaMIR e la Regione AN, in quanto le prime due sono aziende di proprietà al 100% della terza. Il collegamento ex art. 2359 c.c. esistente tra i detti soggetti potrebbe alterare la concorrenza e determinare una potenziale violazione delle norme di settore - artt. 42 e 80, comma 5 lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, art. 7 del d.P.R. n. 62/2013, art. 53 del d.lgs. n. 165/2001. Ad avviso dell’appellante per escludere il conflitto di interesse sarebbe stata necessaria un’istruttoria per verificare se il collegamento sostanziale tra ACaMIR e Air AN e i rapporti tra dipendenti di società appartenenti ad un unico ente decisionale ed economico, la Regione AN, abbiano distorto la concorrenza privilegiando l’Air AN che è anche operatore uscente dei lotti 2 e 3 in forza di affidamenti diretti in house providing da parte della Regione, nonché soggetto che ha fornito ad ACaMIR i quadri economici/gestionali/occupazionali relativi alle spese di gestione del servizio per gli anni precedenti e le informazioni sul personale e sui mezzi operanti sulla tratta. La S.A. non avrebbe adottato nessun accorgimento per mitigare la distorsione derivante dal contributo di Air AN alla redazione della lex specialis , né il giudice di primo grado avrebbe debitamente valorizzato il collegamento esistente tra Eav, ACaMIR ed Air AN, dimostrato dalle delibere di G.R. n. 116/2021 di avvio del procedimento di fusione per incorporazione tra la società Eav a r.l. e la società Air Mobilità a r.l. e n. 128/2021 di affidamento diretto ad Eav s.r.l. e ad Air Mobilità s.r.l. dei servizi TPL su gomma in tutto l’ambito di Caserta ed in parte di quello di Salerno;

- il conflitto di interessi di 2 commissari di gara e del direttore generale di ACaMIR che avrebbero svolto in passato attività di consulenza per la società Eav a r.l.;

- la violazione del d.lgs. n. 175/2016, degli artt. 192 e 193 del d.lgs. n. 50/2016 perché l’affidamento della procedura all’ATI a cui partecipa Air AN integrerebbe anche il mancato rispetto della normativa in materia di aggiudicazione a società miste;

- la violazione dell’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016 per mancata predisposizione del PEF cd. indicativo negli atti di gara, nonostante si trattasse di una procedura in concessione;

- la violazione dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 per mancata individuazione del costo della manodopera e delle modalità per il calcolo dello stesso idonea ad impedire agli operatori economici di presentare un’offerta completa e consapevole;

- la violazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 e del d.m. del 17 giugno 2021 sui “CAM per veicoli adibiti al trasporto su strada” perché se è vero che la lettera di invito è del gennaio 2020, è altrettanto pacifico che siano state disposte una serie di proroghe del termine di scadenza della presentazione delle offerte nelle more delle quali è stato adottato il decreto sui CAM che avrebbe, pertanto, dovuto trovare applicazione alla procedura in esame;

- la violazione dell’art. 71 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 Cost. per mancata pubblicazione del bando di gara nella GUUE e nella GURI, nonostante la vera e propria modifica sostanziale degli atti di gara integrata dalle plurime proroghe del termine di scadenza per la formulazione delle offerte;

- la violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 per essere il presidente della commissione in quiescenza;

- la violazione dell’art. 37 del d.l. n. 201/2011, dell’art. 48 del d.l. n. 40/2017, delle deliberazioni A.R.T. n. 49/2015 e n. 154/2019 perché l’ACaMIR avrebbe dovuto attenersi nella redazione della documentazione di gara alle dette deliberazioni, quanto meno per la seconda fase;

- la violazione del d.lgs. n. 422/1997 perché nella documentazione di gara l’amministrazione avrebbe dovuto indicare i beni strumentali all’erogazione del servizio e avrebbe dovuto prevedere il trasferimento automatico degli stessi in capo all’aggiudicataria;

- la violazione dell’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997 perché l’art. 4.1 del disciplinare fissa la durata decennale dell’affidamento con la conseguente illegittimità dell’intera procedura di gara, atteso il superamento del termine massimo di 9 anni per i contratti di servizio.

2. La Regione AN si è costituita in giudizio, ha rammentato l’ iter che ha caratterizzato le varie fasi della procedura in controversia ed ha controdedotto sulle censure volte all’integrale annullamento della stessa ribadendo l’inesistenza di qualsiasi conflitto di interessi sul presupposto che la S.A. ACaMIR è ente di diritto pubblico, istituito con la l.r. n. 3/2002, dotato di personalità giuridica pubblica e di autonomia gestionale, amministrativa, contabile, tecnica.

3. L’Agenzia campana per la mobilità le infrastrutture e le reti –ACaMIR si è costituita in giudizio, ha articolatamente controdedotto a tutte le censure riproposte da parte appellante, evidenziandone l’infondatezza e in taluni casi la tardività e concludendo per il rigetto dell’appello.

3.2. L’Agenzia appellata ha, inoltre, eccepito l’improcedibilità del ricorso introduttivo e di tutti i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione nei confronti dell’O.E. controinteressato e avverso la procedura ai fini della sua riedizione per sopravvenute carenza di interesse e carenza di legittimazione ad agire, all’esito della legittima esclusione della società appellante.

4. Le società Air AN S.p.A. e Sicurezza Trasporti Autolinee - Sita SU a r.l. si sono costituite in giudizio, hanno eccepito, in via preliminare:

- l’inammissibilità del motivo con cui sono state censurate le determine n. 406/2020, n. 249/2020, n. 267/2023, n. 386/2022, n. 477/2023 con le quali il direttore generale dell’ACaMIR ha disposto le proroghe del termine di presentazione delle offerte sia per tardività che per violazione del divieto del ne bis in idem , avendo già costituito oggetto del giudizio concluso con la sentenza del T.a.r. per la AN n. 256 del 2024, passata in giudicato;

- l’improcedibilità per tardività sia del motivo con il quale l’appellante si duole dell’esistenza di un collegamento sostanziale e, quindi, di un conflitto di interessi tra Air AN, ACaMIR e la Regione AN per violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016, che di quello relativo alle carenze della lex di gara che non avrebbero consentito di formulare un’offerta seria in violazione degli artt. 23, comma 16, e 50 del d.lgs. n. 50/2016 perché proposti oltre il termine decadenziale dall’indizione della procedura;

- l’improcedibilità per tardività della censura relativa al mancato rispetto dei C.A.M. in materia di veicoli adibiti al trasporto su strada di cui al d.m. 17 giugno 2021 comportando la detta violazione l’obbligo di impugnazione immediata del bando;

- l’improcedibilità per tardività dei motivi aggiunti, depositati il 22 novembre 2024, nella parte in cui censurano la mancata esclusione dell’ATI controinteressata alla luce della documentazione presentata nella prima fase di gara a cui l’appellante avrebbe potuto prendere visione ed estrarre copia sin dalla comunicazione dell’aggiudicazione del 26 giugno 2024 e, comunque, sin dal 28 agosto 2024, data in cui l’ACaMIR ha riscontrato positivamente la richiesta di accesso agli atti della fase di prequalifica;

- l’improcedibilità dei motivi aggiunti, depositati il 24 gennaio 2025, con i quali è stata impugnato il provvedimento n. 1/2025 perché l’appellante sin dal giugno 2024 aveva piena conoscenza della circostanza che l’efficacia dell’aggiudicazione disposta con la determinazione n. 309 del 26 giugno 2024 era stata subordinata, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d. lgs. n. 50/2016 “all’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti ex artt. 80 e 83 D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., richiesti dalla Lettera di Invito”.

4.1 Nel merito le società controinteressate hanno concluso per il rigetto dell’appello, evidenziando l’inammissibilità di tutte le censure volte alla riedizione della gara non sussistendo più alcun interesse strumentale in capo all’appellante essendone stata legittimamente esclusa con conseguente venir meno non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali.

5. In vista dell’udienza di discussione le parti costituite hanno depositato memorie e repliche, ai sensi dell’art. 73 c.p.a. con le quali ciascuna ha ribadito la fondatezza delle proprie prospettazioni.

5.1. L’appellante ha controdedotto sulle eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità di cui alle memorie di ACaMIR e delle società Air AN S.p.a. e Sicurezza Trasporti Autolinee - Sita SU a r.l..

5.2. Le società Air AN S.p.a. e Sicurezza Trasporti Autolinee - Sita SU a r.l. hanno eccepito l’inammissibilità, anche ai sensi dell’art.104 c.p.a., delle deduzioni correlate all’interrogazione del consiglio regionale n. 72 del 13 ottobre 2025 e al provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 24878 del 9 aprile 2014 dal quale risulterebbe che AI avrebbe “fatto rientrare nel TPL su gomma oggetto di autorizzazione ai sensi della legge regionale 3/02 e del d.lgs.285/90 che insistono in “mercati diversi” rispetto a quello dei servizi minimi di TPL”.

6. Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello non è fondato e va respinto.

8. Oggetto di controversia è la procedura ristretta a evidenza europea, suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento in concessione “net cost” dei servizi minimi di TPL su gomma del Bacino unico regionale della AN per la durata di 10 anni, indetta giusta determina n. 249 del 22 dicembre 2017 da ACaMIR, quale stazione appaltante della gara, individuata con deliberazione di Giunta regionale n. 793 del 19 dicembre 2017, e, in particolare, l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, del Lotto 2 in favore dell’ATI appellata, composta da Air AN S.p.a., quale mandataria, e Sita SU S.p.a., quale mandante, nonché il successivo provvedimento di esclusione dell’odierna appellante.

8.1. Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado ha respinto il ricorso principale, come integrato da plurimi atti di motivi aggiunti, ed ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale, anche esso integrato da motivi aggiunti.

9. E’ infondato e da disattendere il primo motivo di appello, articolato in plurimi sotto motivi che si prestano ad una trattazione unitaria, attesa la evidente connessione logico giuridica esistente tra di essi.

9.1. La società appellante deduce l’illegittimità della mancata esclusione dalla procedura dell’ATI aggiudicataria, nonostante l’esistenza di plurime ragioni che avrebbero dovuto condurre la S.A. alla detta soluzione, ragioni considerate non sussistenti dal giudice di primo grado sulla base di considerazioni erronee.

Ad avviso della società appellante l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in considerazione dell’illegittimità: a) della modifica per riduzione della compagine intervenuta in corso di gara, semplicemente avallata con la risposta al quesito n. 50, accettata con il verbale n. 1, ma mai espressamente autorizzata dall’organo competente; b) della cessione del contratto di avvalimento, priva dell’assenso della S.A., nonché della nullità dello stesso per mancata indicazione specifica delle risorse prestate dall’ausiliaria; c) della partecipazione dell’Air AN ai lotti 2 e 3 in diversi R.T.I., nonostante l’espresso divieto previsto dall’art. 8.4 del disciplinare; d) della partecipazione alla procedura, nonostante l’Air AN avesse beneficiato di vari affidamenti diretti sul territorio unitamente alle proroghe di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997; e) delle proroghe relative al termine di presentazione dell’offerta, attesa la idoneità della lex specialis a consentire la formulazione di offerte consapevoli; f) dei chiarimenti resi dalla S.A. e del verbale n. 1 in mancanza dell’esplicitazione di ragioni organizzative sottese alla modifica della compagine dell’ATI; g) dell’inesistenza del requisito del fatturato medio, attesa la nullità del contratto di avvalimento e la mancanza in capo ad Air AN di un fatturato idoneo a garantire l’esecuzione del 94% delle prestazioni, a maggior ragione se si considerano anche gli impegni assunti per il lotto 3; g) della mancanza del requisito del possesso di un patrimonio netto di € 5.795.454,55, non risultante dal DGUE.

9.2. E’, innanzitutto, inammissibile la censura concernente l’illegittimità delle proroghe relative al termine di presentazione dell’offerta e delle determine del direttore di ACaMIR che le hanno disposte (n. 406 del 3 agosto 2020, n. 249 del 27 aprile 2020, n. 267 del 12 maggio 2023, n. 386 del 3 agosto 2023, n. 477 dell’8 settembre 2023) sia perché non tempestivamente impugnate, sia perché il ricorso avverso quelle impugnate (n. 267 del 12 maggio 2023, n. 386 del 3 agosto 2023, n. 477 dell’8 settembre 2023) è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con la sentenza del T.a.r. per la AN n. 256 del 2024, divenuta definitiva.

9.3. Il giudice di primo grado, premesso che la modifica del raggruppamento è avvenuta per sottrazione e dopo la fase di prequalifica, ha ritenuto che fosse “conforme alla regola prevista dall’art. 48 c. 19 del d.lgs. n. 50 del 2016 e ai principi espressi dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022” .

Il Collegio ritiene che la predetta conclusione sia conforme al principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria n. 2 del 2022 secondo la quale i commi 17, 18 e 19- ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 devono essere interpretati nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione in diminuzione del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. per addizione, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno e tale modificazione in diminuzione è stata ammessa anche nella fase di gara, con esclusione dell’ipotesi della perdita dei requisiti ex art. 80 del medesimo codice.

La fattispecie in esame, a differenza di quanto affermato da parte appellante, rientra esattamente nel perimetro delineato dall’Adunanza plenaria in quanto:

- “il recesso di Busitalia AN SpA non è avvenuto per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, ma per obiettive esigenze organizzative” conseguenti agli oltre 5 anni trascorsi dalla indizione della gara e all’emergenza sanitaria;

- Air AN S.p.A. da mandante è divenuta mandataria;

- “le imprese rimanenti, a seguito della operazione di riorganizzazione” continuano ad avere i requisiti di qualificazione.

9.4. Né, a differenza di quanto sostenuto da parte appellante, vale ad inficiare la validità e la legittimità della modifica in riduzione la dedotta mancata autorizzazione della stessa da parte dell’organo competente e la prospettata nullità sia della cessione che del contratto di avvalimento.

Dalla documentazione agli atti emerge, infatti, che il 22 settembre 2023 l’originaria mandataria ha proposto uno specifico quesito sulla riorganizzazione interna della costituenda ATI, con recesso della mandataria e trasferimento del contratto di avvalimento, che la S.A. ha dato una risposta positiva al quesito n. 50, che con nota n. 5756 del 7 novembre 2023 le componenti della costituenda ATI hanno comunicato il recesso della mandataria con riorganizzazione interna e che la commissione nel verbale di gara di seduta pubblica n. 1 del 10 gennaio 2024 ne ha preso atto alla presenza anche del R.U.P.. Ne discende, pertanto, che la S.A. aveva già a monte espresso il proprio assenso alla modifica in riduzione attraverso la risposta al quesito n. 50 e che poi ha provveduto ad accettarla a valle, una volta comunicata.

Analogo discorso deve essere fatto per la comunicazione della cessione del contratto di avvalimento. Quanto, infine, alla dedotta nullità del contratto di avvalimento per essere stata l’ausiliaria manlevata da ogni responsabilità nei confronti della stazione appaltante e per genericità nell’indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata, il Collegio ritiene che siano condivisibili le conclusioni del primo giudice secondo cui dal contratto di avvalimento emerge sia che “la ausiliaria ha assunto responsabilità solidale con l’ausiliata (sia Busitalia AN SpA sia AI AN) nei confronti della Stazione Appaltante”, sia l’indicazione analitica di quanto messo a disposizione dall’ausiliaria “A) fatturato globale medio annuo di impresa pari a € 132.372.799,33 (...); B) patrimonio netto pari a € 55.622.800,00 (...); C) monte kilometri medio annuo per servizi TPL pari a 31.490.000 veicoli-km/anno(...)” .

Dal contratto di avvalimento e da quello di cessione si evince, infatti, la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della S.A., mentre è del tutto irrilevante l’accordo finalizzato a regolamentare i rapporti interni tra l’ausiliata subentrante Air AN S.p.A. e l’ausiliaria Busitalia – Sita Nord s.r.l., in quanto seppur comunicato alla S.A. non è idoneo a prevalere sul contratto di avvalimento, né tanto meno è opponibile a quest’ultima. Quanto alla dedotta genericità del contratto perché non individuerebbe le risorse messe a disposizione dell’ausiliata, rileva il Collegio che i requisiti messi a disposizione con l’avvalimento non riguardano né risorse umane, né mezzi.

Le predette considerazioni valgono a disattendere anche le censure sub lettera f).

9.5. Sono infondate anche le censure con le quali parte appellante si duole della mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria in quanto Air AN avrebbe presentato offerte per i lotti 2 e 3 in diversi RTI, nonostante l’espresso divieto contenuto nell’art. 8.4 del disciplinare, ed avrebbe partecipato alla procedura, nonostante avesse beneficiato di vari affidamenti diretti sul territorio unitamente alle proroghe di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997.

Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio una gara con più lotti non costituisce una medesima procedura di affidamento, ma distinte procedure di affidamento quanti sono i lotti da affidare (Cons. Stato, V, n. 8730 del 2022), disciplinate da un bando comune, proceduralmente e formalmente unico, ma sostanzialmente plurimo (Cons. Stato, VI, n. 3641 del 2024).

Il Collegio ritiene, pertanto, condivisibile l’affermazione del giudicante secondo cui “AI AN ha partecipato a gare per lotti differenti, integranti quindi autonome gare e distinte selezioni. Infatti per la selezione relativa a ciascun lotto ACAMIR ha ottenuto un diverso CIG, e all’esito delle selezioni verranno stipulati contratti diversi, ciascuno con corrispettivi ed oneri differenti. Peraltro nel punto 4.5 del disciplinare è espressamente previsto che «è possibile presentare offerta per uno o più lotti e risultare aggiudicatario di uno o più lotti»” . Né, a differenza di quanto sostenuto da parte appellante, è stato violato l’art. 8.4 atteso che si è di fronte a distinte procedure di affidamento quanti sono i lotti da affidare.

E’ infondata anche la censura relativa all’illegittimità della mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria perché Air AN avrebbe partecipato alla procedura, nonostante avesse beneficiato di vari affidamenti diretti sul territorio unitamente alle proroghe di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997.

Come affermato dal giudice di primo grado e ribadito da ACaMIR nelle proprie difese Air AN S.p.A. non ha beneficiato delle proroghe di cui ai commi 3- bis e 3- ter dell’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997, né l’appellante ha fornito alcuna evidenza documentale a fondamento della propria prospettazione. Air Campana S.pA., come l’odierna appellante e tutti gli operatori del settore TPL gomma con contratti di servizio attivi per l’esercizio di servizi minimi, hanno proseguito i contratti di servizio sino al subentro dei nuovi aggiudicatari in forza di atti deliberativi della Giunta regionale, per assicurarne la continuità e la regolarità.

9.6. Sono, infine infondate e da disattendere anche le censure con le quali l’appellante lamenta l’inesistenza del requisito del fatturato medio, attesa la nullità del contratto di avvalimento e la mancanza in capo ad Air AN di un fatturato idoneo a garantire l’esecuzione del 94% delle prestazioni, nonché la mancanza del requisito del possesso di un patrimonio netto di € 5.795.454,55, non risultante dal DGUE.

Attesa la validità del contratto di avvalimento per le ragioni esposte in relazione alle precedenti censure, il Collegio ritiene di condividere la conclusione del primo giudice secondo cui “il requisito del fatturato medio è assicurato dal contratto di avvalimento, legittimamente ceduto ad AI AN dalla precedente mandataria” , così come Air AN risulta anche “in possesso del requisito del patrimonio netto riferito al triennio 2014 - 2016 per un importo di € 5.795.454,22” .

10. Non è fondato e va respinto anche il secondo motivo con il quale la società appellante deduce che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto la garanzia prodotta dall’aggiudicataria, pari a € 1.545.454,55, non conforme alle prescrizioni della legge di gara, omettendo di considerare che l’art. 11 del disciplinare richiama espressamente l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 con conseguente insufficienza del suindicato importo pur tenendo conto delle riduzioni correlate al possesso dei certificati ISO 9001 e ISO 14001.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1, della lettera di invito “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una garanzia provvisoria, a favore dell’ACaMIR, ai sensi dell’Art. 93 del Codice, determinata in misura pari all’1% (un per cento) dell’importo complessivo della gara, e precisamente di importo pari a € 3.863.636,36” . Pertanto, partendo dalla percentuale indicata nella lettera di invito, il giudice di primo grado ha condividisibilmente affermato che “tale misura, ai sensi dell’art. 93 c. 7 d.lgs. n. 50 del 2016, è poi riducibile ulteriormente in misura pari al 50% in virtù del possesso, in capo a tutte le imprese del raggruppamento, della certificazione di qualità ISO9001, e dell’ulteriore 20% per possesso anche da parte di un solo operatore della certificazione UNI ENI ISO14001” e che “tutti i componenti del raggruppamento erano in possesso della certificazione ISO9011 e della certificazione UNI ENI ISO 14001” . Ne discende, pertanto, la conformità della certificazione di € 1.545.454,55 alla lex di gara e alle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016.

11. Va disatteso anche il terzo motivo con il quale si lamenta l’erroneità della sentenza per non avere accertato la mancanza in capo alla società Air AN del requisito di regolarità contabile per il debito tributario nei confronti del Comune di Avellino e per avere valutato l’atto transattivo concluso in data 3 maggio 2018, a definizione del relativo contenzioso, nonostante la sua irrilevanza perché successivo all’originaria scadenza del termine di presentazione delle offerte, fissata al 23 marzo 2018, e perché insuscettibile di sanare l’omessa dichiarazione di una circostanza valutabile ai fini della affidabilità professionale.

Come evidenziato nella decisione impugnata il debito di Air S.p.A. nei confronti del Comune di Avellino è stato oggetto di un contenzioso definito in via transattiva con un accordo sottoscritto il 3 maggio 2018, cioè in epoca anteriore sia alla nuova data per la presentazione delle offerte che alla fusione per incorporazione della predetta società in Air AN, avvenuta nel 2023. Né è configurabile nel caso di specie alcuna omissione dichiarativa, atteso che “non solo il contenzioso intercorso tra AI S.p.a. ed il Comune di Avellino è stato definito in via transattiva all’atto della fusione, ma esso non era neppure riferibile alle ipotesi di cui all’art. 80 comma 5 lett.re c) e c) bis del d.lgs.50/16, non riguardando illeciti professionali, o gare di appalto e esecuzione di appalti” .

12. E’ infondato anche il quarto motivo con cui l’appellante reitera la censura di violazione dell’art. 16 del disciplinare perché nella documentazione ricevuta dalla S.A., a seguito di accesso agli atti, non sarebbe presente il modello 1 da utilizzare per presentare la domanda di partecipazione.

Come evidenziato dal giudice di primo grado è stato accertato anche dal seggio di gara nel verbale n. 6 del 9 novembre 2018 che “il Raggruppamento aggiudicatario ha presentato la domanda di partecipazione utilizzando il modello allegato 1 al Disciplinare (peraltro prodotto dal Raggruppamento sub.doc.14)” . Ne discende che in assenza di evidenze che smentiscano le dette risultanze documentali la sola circostanza della mancanza del modello negli atti oggetto di accesso non vale ad inficiarne la valenza probatoria.

13. Anche il quinto motivo concernente la violazione dell’art. 17 della legge n. 68/1999 deve essere respinto.

Il giudice di primo grado ha ritenuto la censura generica e, comunque, infondata essendo sufficiente in fase di partecipazione alla gara “la produzione di una dichiarazione secondo quanto prescritto dall’art. 17 della L. n. 68 del 1999, mentre la comprova può essere fornita anche successivamente” .

Secondo la costante giurisprudenza anche di questa Sezione ai fini della legittima partecipazione alle gare pubbliche ciò che rileva è l’avvenuta presentazione, in sede di offerta, anche della sola autocertificazione circa la sussistenza del requisito di trovarsi in regola con le norme che disciplinano il lavoro dei disabili (Cons. Stato, V, n. 10107 del 2024).

Tale onere è rimasto sostanzialmente invariato anche nella disciplina del nuovo codice, come si legge nell’art. 94, comma 5 lett. b, del d.lgs. n. 36/2023, ed è quanto l’ATI appellata ha pacificamente fatto.

14. Deve essere disatteso anche il sesto motivo con il quale parte appellante deduce che nel DGUE della società Sita SU non sarebbero state indicate le quote di partecipazione e di esecuzione, obbligatorie a pena di esclusione.

Come evidenziato dal giudice di primo grado “le quote di partecipazione e di esecuzione della Società TA, unitamente a quella degli altri operatori, sono state dichiarate all’atto dell’offerta, conformemente alla previsione dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016” , circostanza che emerge documentalmente e che non è contestata neanche da parte appellante che si limita a ritenerla non sufficiente a sanare la dedotta mancanza nel DGUE.

Si tratta di censura esclusivamente di carattere formalistico che non vale a superare la circostanza incontrovertibile della chiara indicazione nell’offerta delle quote di partecipazione, così suddivise “AI CAMPANIA SpA, mandataria, con una quota di partecipazione al RTI pari al 94%; Sicurezza Trasporti Autolinee - Sita SU S.r.l. mandante, con una quota di partecipazione al RTI pari al 6%” .

15. Va, infine, disatteso anche l’ultimo motivo di appello relativo alla decisione del ricorso principale con il quale parte appellante reitera la dedotta violazione dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 13 del disciplinare perché la S.A. non avrebbe potuto disporre con il chiarimento n. 35 l’innalzamento della quota subappaltabile dal 30%, previsto nel disciplinare, al 50%, senza rispettare le forme della pubblicazione originaria e disporre la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Secondo la giurisprudenza anche di questa Sezione la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle sentenze del 26 settembre 2019, C-63/18 e del 27 novembre 2019, C-402/18 (Cons. Stato, V, n. 389 del 2020). Pertanto, i limiti relativi al subappalto - 30% “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione della disposizione applicabile ratione temporis - devono ritenersi superati per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea (Cons. Stato, V, n. 8101 del 2020).

16. Prima di trattare i motivi volti all’annullamento dell’intera procedura, riproposti, in via subordinata, dall’appellante, occorre esaminare le censure articolate avverso la decisione impugnata nella parte in cui ha respinto i plurimi motivi aggiunti con i quali sono state articolate nuove censure avverso i provvedimenti già impugnati e sono stati gravati anche nuovi atti, come il provvedimento n. 1 del 2025 di conferma dell’aggiudicazione disposta con la determina n. 309 del 2024 e il provvedimento di esclusione dell’appellante dalla procedura.

17. Sono infondate e da disattendere le censure articolate con i motivi aggiunti, depositati il 25 luglio 2024, e reiterate anche avverso la sentenza concernenti la violazione dell’art. 9.8 del disciplinare perché la mandataria non avrebbe maturato il requisito relativo all’esecuzione negli anni 2014, 2015, 2016 di un monte chilometri medio annuo per servizi TPL almeno pari al monte chilometri del lotto per cui si concorre.

Il giudice di primo grado ha disatteso la censura evidenziando che il possesso del descritto requisito è stato dimostrato in sede di prequalifica “ presentando le dichiarazioni rilasciate dagli enti affidatari relative ai chilometri effettivamente percorsi” , “in sede di presentazione dell’offerta (…) includendo i requisiti forniti dall’impresa ausiliaria” , dopo l’aggiudicazione “tramite le certificazioni rilasciate dagli enti committenti, dalle quali risulta che nel triennio 2014-2016, il raggruppamento ha effettuato in media 89.541.364,96 chilometri annui, inclusi quelli dell’impresa ausiliaria, conseguendo quindi un dato ampiamente superiore al minimo richiesto di 20.600.000 chilometri annui”. A fronte delle dette risultanze documentali parte appellante ha reiterato le proprie censure senza addurre alcuna nuova evidenza probatoria e facendo leva su un’errata interpretazione dei dati contenuti nei bilanci aziendali che, come già evidenziato dal giudice di primo grado, “non possono fornire elementi certi e utili per dimostrare il possesso del requisito richiesto” , né “ tengono conto dei contratti di avvalimento presentati in gara, attraverso i quali la controinteressata AI ha acquisito i requisiti tecnici ed esperenziali necessari a coprire il 94% delle prestazioni da eseguire” .

18. La società appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza appellata anche in relazione alle censure articolate con i motivi aggiunti, depositati il 22 novembre 2024, relativamente alla denunciata dichiarazione mendace prodotta dalla mandante Sita SU a comprova di Km desumibili dai contratti di servizio nel triennio 2014/2016 e all’illegittimità dell’operato della commissione di gara in ordine alla sussistenza dei requisiti di Km/annui in base alla intervenuta cessione di azienda del 2016 tra TP S.p.A. e Busitalia AN S.p.A..

Anche a prescindere dalla loro ricevibilità correlata all’accesso ai documenti, tali censure sono comunque infondate e da disattendere.

18.1. La questione dell’asserita dichiarazione mendace della Sita SU è stata risolta dall’ANAC con il parere precontenzioso n. 62074 del 30 luglio 2019, a seguito di attivazione di ACaMIR e della seguente presa d’atto da parte del seggio di gara.

In particolare nel detto parere precontenzioso l’ANAC ha evidenziato che, anche a prescindere dall’aspetto della contraffazione del documento che sembra da escludere non trattandosi di documento ufficiale, ma predisposto informalmente dalla Regione Puglia nel corso dell’istruttoria, “va altresì rilevato che la certificazione datata 11 febbraio 2019 ha ad oggetto dati non rilevanti ai fini della comprova del requisito in capo a Sita SU S.r.l.: in essa sono infatti riportati i km affidati (e non effettivamente eseguiti) dal Consorzio CO.Tr.A.P (e non da Sita SU S.r.l.). Essa si appalesa quindi inidonea a comprovare la dichiarazione resa da Sita SU S.r.l. ai fini della partecipazione, tanto da indurre la stazione appaltante a chiedere alla Regione Puglia una precisazione, che la Regione ha fornito nella nota del 5 marzo 2019, attestando i dati richiesti e necessari alla dimostrazione del requisito (km effettivamente eseguiti da Sita SU S.r.l. nel periodo di riferimento), senza tuttavia smentire il contenuto della certificazione del 5 febbraio 2019, che appare veritiero (ancorché non significativo), perché riferito ai km affidati al Consorzio in forza del contratto stipulato in data 30 dicembre 2014»” .

Alla luce delle predette considerazioni non è, pertanto, condivisibile la prospettazione dell’appellante secondo cui non sarebbe stata debitamente considerata la particolare gravità della produzione di documentazione falsa, né il tentativo di influenzare il processo decisionale della S.A. che avrebbero dovuto formare oggetto di valutazione, ai sensi dell’art.80, comma 5 lettere c- bis e c- ter , del d.lgs. n. 50/2016. Come condivisibilmente affermato dal giudice di primo grado, attesa l’irrilevanza e l'inutilità della certificazione al fine di dimostrare il possesso del requisito necessario per partecipare alla gara non può trovare applicazione il citato art. 80, comma 5 lettera c bis , perché la detta certificazione “come confermato dalla Regione Puglia, non è falsa, e anche se si volesse considerarla tale, essa non sarebbe comunque idonea a influenzare la decisione dell'Amministrazione sull’esclusione, in quanto, come accertato anche dall'ANAC, essa attesta un requisito non richiesto dal bando” .

18.2. E’ infondata anche l’ulteriore censura relativa alla insussistenza del requisito del chilometraggio annuo minimo in base alla intervenuta cessione del ramo di azienda del 2016 tra TP S.p.A. e Busitalia AN S.p.A. per essere stata la prima società dichiarata insolvente e sottoposta ad amministrazione straordinaria dal Tribunale di Salerno con conseguente perdita dei requisiti generali richiesti per partecipare alle gare pubbliche e intrasferibilità alla società cessionaria dei propri requisiti tecnici ed esperienziali.

Nella sentenza impugnata si evidenzia che, proprio grazie alla procedura di amministrazione straordinaria e all’acquisto del ramo d’azienda, “Busitalia AN ha permesso alla CTSP di far fronte ai propri debiti, e al tempo stesso ha acquisito un’attività già operativa, inclusa l’esperienza maturata attraverso i contratti di servizio di trasporto pubblico locale (TPL), e ha proseguito l’attività assicurando la continuità aziendale e la salvaguardia dei livelli occupazionali. Pertanto, non esiste alcuna norma che vieti il trasferimento dei requisiti tecnici ed esperienziali maturati dalla CTSP a Busitalia AN. Anzi, Busitalia, non avendo ereditato le passività della CTSP, ha conservato pienamente i requisiti richiesti dalla legge di gara” .

19. Sono infondate e da disattendere anche le censure articolate con i motivi aggiunti, depositati il 24 gennaio 2025, che la società appellante ha riproposto avverso la sentenza impugnata nella parte in cui non ha ravvisato i vizi che affliggono, in via propria e derivata, il provvedimento n. 1 del 2025 per violazione degli artt. 32, 33, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016.

Secondo l’appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente qualificato il detto provvedimento non come una nuova aggiudicazione, ma come conferma dell’efficacia dell’aggiudicazione già disposta con la determina n. 309/2024 all’esito delle sole verifiche ex artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50/2016 e, sul presupposto della non applicabilità in via diretta e integrale della disciplina del codice dei contratti pubblici, non avrebbe, invece, stigmatizzato l’illegittimità della mancata verifica della congruità dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, e della sostenibilità dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, ex art. 97 del citato d.lgs..

Nel provvedimento n. 1 del 2025 il direttore generale di ACaMIR, preso “atto della relazione istruttoria del RUP prot. n. 1081/INT del 31.12.2024” e della conclusione con esito regolare dei “controlli sul possesso dei requisiti di ordine generale, ex artt. 80 e 83 del D.lgs. 50/2016, di idoneità professionale, capacità economico–finanziaria e capacità tecnica-organizzativa, richiesti per la partecipazione alla gara, effettuati sull’aggiudicatari” , ha, conseguentemente, dato atto “in conformità alla proposta del RUP prot. n. 1083/INT del 31.12.2024, dell'efficacia dell'aggiudicazione, disposta con la precedente Determinazione Direttoriale n. 309/2024, in favore del concorrente RTI: AI AN PA (Mandataria) - TA SU S.r.l. (Mandante), relativamente al Lotto 2, della gara europea a procedura ristretta indetta con Determinazione del Commissario ACaMIR n. 249 del 22.12.2017” .

Alla luce del tenore letterale del predetto provvedimento è del tutto condivisibile l’affermazione del giudicante secondo la quale “la determinazione non ha disposto una “nuova aggiudicazione” a favore del RTI controinteressato, ma ha semplicemente preso atto delle verifiche sui requisiti effettuate dal RUP, come previsto dalla lex specialis e dall’art. 32, comma 5, del D.lgs. 50/2016. Le verifiche in questione riguardano i requisiti di cui agli articoli 80 e 83 del D.lgs. 50/2016 e sono documentate nella relazione prot.1081/INT del 31 dicembre 2024 prodotta in atti da ACAMIR” .

Tale iter risulta coerente con l’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 e con la lex specialis , ai sensi dei quali “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti” di cui agli articoli 80 e 83 del D.lgs. 50/2016” . Pertanto, con la “determinazione n.1 del 2025, l’ACAMIR ha semplicemente preso atto delle verifiche sui requisiti e, coerentemente con l’esito di queste verifiche, ha confermato l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva già disposta con la Determina n. 309 del 26 giugno 2024” .

Né vale a inficiare la legittimità dell’ iter seguito dalla S.A. la mancata verifica della congruità dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, e della sostenibilità dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, atteso che, come emerge sia dalla lettera di invito che dal disciplinare, si versa in un’ipotesi di concessione di servizi di trasporto pubblico passeggeri, ai sensi del Regolamento (CE) n. 1370/2007, esclusa dal campo di applicazione del codice degli appalti ed assoggettata ad un regime speciale. E, infatti, in base alla lex specialis e, segnatamente, all’allegato LI6 alla lettera di invito, i concorrenti sono tenuti a predisporre il PEF secondo le prescrizioni ivi indicate sia quanto a modalità che quanto a contenuto. L’annesso n. 5 alla delibera dell’A.R.T. n. 154/2019 dettaglia, quindi, la modalità di costruzione del PEF, anche avuto riguardo ai costi del personale. Pertanto, la commissione ha proceduto alla verifica sui costi del personale in conformità a quanto previsto dal citato allegato LI6 esaminando il PEF e i relativi allegati dell’ATI aggiudicataria, come risulta dai verbali n. 17 del 29 maggio 2024, n. 18 del 10 giugno 2024, n. 20 del 24 giugno 2024. Né, a fronte delle risultanze di dette verifiche di cui l’appellante ha avuto contezza a seguito di accesso agli atti sono state mosse specifiche e circostanziate censure atte a dimostrare carenze istruttorie o violazioni in tema di costi della mano d’opera.

20. Con i motivi aggiunti, depositati il 24 aprile 2025, la società appellante ha, infine, impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura, motivato sulla omessa tempestiva informazione della S.A. del fallimento del Consorzio CITE, dichiarato con sentenza del Tribunale di Salerno n. 34/2020, con cui aveva stipulato un contratto di avvalimento per conseguire i requisiti del fatturato globale di € 38.636.363,64 e del patrimonio netto di € 5.795.454,55, nonché sulla dichiarazione mendace relativa alla conferma della sussistenza dei requisiti di partecipazione.

Ad avviso dell’appellante la sentenza impugnata sarebbe erronea perché la dichiarazione resa non sarebbe né mendace, né reticente avendo provveduto a sottoscrivere in data 5 giugno 2023 i contratti di avvalimento con nuove ausiliarie, rispettivamente per il fatturato con Top Store e per fatturato e patrimonio con Eurorida, come previsto dall’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016. Inoltre, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 la S.A. avrebbe dovuto eseguire d’ufficio le verifiche di cui agli artt. 85, 86 e 88 del d.lgs. n. 50/2016 e non sussisterebbe alcun obbligo dichiarativo in capo all’ausiliata sulle cause di esclusione relative all’ausiliaria, con conseguente inapplicabilità dell’art. 80, comma 5 lett. f- bis ), del d.lgs. n. 50/2016 e illegittimità dell’automatismo espulsivo, peraltro neanche preceduto dall’attivazione delle garanzie procedimentali.

20.1. Dalla documentazione versata agli atti si evince che la società appellante ha dichiarato nel DGUE del 22 giugno 2018 di avvalersi del Consorzio CITE per soddisfare i requisiti del fatturato complessivo pari a euro 38.636.363,64 e del patrimonio netto pari a euro 5.795.454,55 e che con sentenza del Tribunale di Salerno n. 34 del 2020 è stato dichiarato il fallimento del predetto Consorzio. Ciononostante l’appellante nella fase di presentazione dell’offerta amministrativa ha confermato il possesso dei requisiti già dichiarati nella prima fase senza indicare alcuna modifica intervenuta nel frattempo, come si evince dal tenore della dichiarazione resa ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 nella quale viene espressamente affermato “di confermare la sussistenza dei requisiti di partecipazione dichiarati nella 1a Fase della procedura di gara mediante presentazione del DGUE (qualora siano intervenute modifiche, il partecipante presenta nuovamente il DGUE, soggetto alle verifiche)” .

Alla luce delle predette risultanze documentali il Collegio ritiene condivisibili le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui la predetta omissione “costituisce una dichiarazione falsa e configura una violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis) del D. Lgs. n. 50 del 2016, nonché degli articoli 45 e 47 del DPR 445/2000. L’ACAMIR ha motivatamente accertato che la ricorrente principale ha intenzionalmente fornito informazioni false idonee a influenzare l’esito della gara, omettendo di comunicare il fallimento dell’ausiliaria e non presentando un nuovo DGUE né i relativi nuovi contratti di avvalimento” , nonostante la chiara previsione contenuta nella lettera di invito che “imponeva esplicitamente ai concorrenti di confermare il possesso dei requisiti oppure segnalare e documentare le modifiche intervenute” .

20.2. Né vale ad inficiare la correttezza della predetta conclusione la circostanza che l’appellante avesse provveduto a sottoscrivere in data 5 giugno 2023 i contratti di avvalimento con nuove ausiliarie, rispettivamente per il fatturato con Top Store e per fatturato e patrimonio con Eurorida, come previsto dall’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 e che la S.A. avrebbe dovuto assentire a tali sostituzioni senza procedere all’esclusione dalla procedura.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha dichiarato la contrarietà al diritto eurounitario del meccanismo espulsivo, per contrasto con il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sulla decisiva considerazione che non necessariamente e non sempre l’operatore economico ausiliato sia a conoscenza delle irregolarità contestate all’ausiliaria e che l’automatismo espulsivo deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria (Cons. Stato, V, n. 506 del 2022).

Nel caso in esame, invece, come evidenziato dal giudice di primo grado, è evincibile in modo univoco che la società appellante fosse a conoscenza al momento della presentazione dell’offerta amministrativa del fallimento dell’ausiliaria “noto da oltre tre anni” e che, nonostante ciò “la società Riccitelli, pur avendo effettuato la sostituzione dell’ausiliaria, non ha comunicato nulla” , con la conseguente non ammissibilità del meccanismo sostitutivo ammesso “solo se la perdita dei requisiti non è imputabile o conoscibile dal concorrente secondo un criterio di diligenza professionale (Cons. Stato, V n. 506 del 2022; Cons. Stato, III, n. 2445 del 2022).

Ne discende la legittimità dell’esclusione che “non è avvenuta solo per la perdita dei requisiti dell’ausiliaria, ma per la dichiarazione falsa resa dal concorrente” .

21. Una volta accertata la legittimità dell’aggiudicazione e della esclusione dalla procedura, devono essere dichiarate inammissibili per carenza di legittimazione e di interesse tutte le censure con le quali parte appellante mira all’annullamento dell’intera procedura e alla sua riedizione.

Secondo la consolidata giurisprudenza dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi l'interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell'esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (Cons. Stato, V, n. 6530 del 2023; Cons. Stato, V, n. 937 del 2023).

Alla luce della detta statuizione il Collegio è anche esentato dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., della documentazione prodotta da parte appellante solo nel presente giudizio.

22. Per tali ragioni l’appello deve essere respinto.

23. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore della Regione AN, di ACaMIR e delle società controinteressate, liquidate in euro 12.000,00 per ognuna delle dette parti, oltre spese generali, Iva e Cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

DI AT, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

AR ER, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AR ER	DI AT

IL SEGRETARIO