Pubblicato il 20/05/2025

N. 04301/2025REG.PROV.COLL.

N. 04399/2022 REG.RIC.

N. 04477/2022 REG.RIC.

N. 04486/2022 REG.RIC.

N. 04544/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4399 del 2022, proposto da
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma e Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

CO IT Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
NE IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ST S.p.A., Società a Socio Unico Soggetta alla Direzione ed al Coordinamento di Swisscom Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher ed Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ND Tre S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 4477 del 2022, proposto da
CO IT Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

NE IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Boso Caretta in Roma, via Po, n.14/A;
ST S.p.A., società a socio unico soggetta alla direzione ed al coordinamento di Swisscom Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher ed Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero dello Sviluppo Economico, Tiscali IT S.p.A., Bt IT S.p.A. e CO IT Sparkle S.p.A., non costituiti in giudizio;
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
ND Tre S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 4486 del 2022, proposto da
CO IT Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

ST S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher ed Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
NE IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Tiscali IT Spa e Bt IT Spa, non costituite in giudizio;
ND Tre S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 4544 del 2022, proposto da
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

CO IT Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bt IT Spa, non costituita in giudizio;
NE IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Boso Caretta in Roma, via Po n.14/A;

nei confronti

ND Tre S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ST S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Orsingher ed Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4477 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il ZI n. 1963/2022.

quanto al ricorso n. 4486 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il ZI n. 2218/2022.

quanto al ricorso n. 4544 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il ZI n. 2218/2022.

quanto al ricorso n. 4399 del 2022:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il ZI n. 1963/2022.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Beatrice Gaia Fiduccia, Marco D'Ostuni, Francesco Saverio Cantella, Filippo Lattanzi, Marco Zotta, Fabio Merusi, Alessandro Boso Caretta, Fabio Cintioli, Sara Fiorucci, Roberto Santi, Elisabetta Pistis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Con la delibera 263/20/CIR pubblicata il 21.07.2020, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AG) ha avviato, a seguito di una serie di pronunce del giudice amministrativo di annullamento di precedenti delibere di regolazione della materia, una nuova consultazione pubblica per procedere al riesame dell’iniquità del costo netto del servizio universale imposto all’esercente di telefonia fissa CO IT (IM) per gli anni 1999-2009.

1.1 – NE, con ricorso al TA per il ZI, ha impugnato detta delibera nella parte in cui avvia il procedimento di revisione e prospetta la sussistenza, a carico degli operatori di telefonia mobile, di un onere di contribuzione al costo netto del servizio universale (CNSU).

2 - L’Autorità ha poi adottato la delibera 18/21/CIR con cui viene concluso il procedimento di riesame dell’iniquità del costo netto del SU per gli anni 1999 – 2009, ravvisandone i presupposti per tutte le annualità, tranne che per il biennio 1999-2000.

Con tale delibera viene stabilito che:

(i) per gli anni 1999-2000, la fornitura del servizio universale non ha determinato un costo netto iniquo in capo a IM e, dunque, non è applicabile il meccanismo di ripartizione;

(ii) per gli anni 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e 2009 la fornitura del servizio universale ha determinato un costo netto iniquo e, dunque, è applicabile il meccanismo di ripartizione;

(iii) il quantum del costo netto e le quote di contribuzione degli operatori esulano dalla rinnovazione e rimangono confermati così come approvati nelle precedenti delibere di analisi del costo netto del servizio universale per le annualità 1999- 2009;

(iv) per tutte le annualità per le quali è stata riscontrata l’iniquità dell’onere, sussiste un obbligo contributivo a carico di tutti gli operatori ex lege onerati, inclusi gli operatori di telefonia mobile.

2.1 – NE ha impugnato quest’ultima delibera con motivi aggiunti, in parte reiterativi delle censure proposte in via principale.

Si sono costituite in giudizio l’Autorità garante nelle Comunicazioni (AG), CO e le società ST e ND.

2.2 – Con autonomo ricorso (n. 5758/21) la delibera 18/21/CIR è stata impugnata anche da CO in riferimento alle due annualità (1999-2000) per le quali il costo netto del servizio rimane integralmente a suo carico, deducendone l’illegittimità sotto diversi profili per violazione di legge ed eccesso di potere.

In tale giudizio si è costituita NE, che ha dedotto l’infondatezza e l’inammissibilità del ricorso principale e al contempo ha proposto ricorso incidentale, deducendo censure sostanzialmente analoghe a quelle già dedotte nel ricorso dalla stessa proposto avverso la medesima delibera.

Si sono costituite in giudizio l’Autorità garante nelle Comunicazioni (AG) e le società ST e ND.

3 – Con la sentenza n. 1963/22, resa sul ricorso promosso da NE, il TA adito:

- ha rilevato l’inammissibilità del ricorso principale avente ad oggetto l’atto di avvio della procedura di riesame;

- ha rigettato l’eccezione di intervenuta prescrizione del diritto a richiedere il pagamento della quota contributiva per il servizio universale;

- ha rigettato il motivo di ricorso con il quale la ricorrente aveva eccepito la consumazione del potere di riesame dell’Autorità;

- ha ritenuto sussistente il dedotto vizio di motivazione e di istruttoria relativo all’analisi di iniquità cd. seconda facie, con cui l’Autorità ha completato l’indagine sull’iniquità dell’onere con riguardo agli impatti economici e finanziari sul soggetto incaricato utilizzando come parametro l’indicatore CNSU/EBITDA; nello specifico, il parametro soglia individuato dall’Autorità per valutare la sussistenza dell’iniquità “soggettiva” dell’onere (rapporto CNSU/EBITDA superiore all’0.17%) “sarebbe di origine arbitraria e irragionevole”; per l’effetto, ha annullato la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AG) n. 18/21/CIR.

3.1 – Avverso tale pronuncia hanno proposto appello CO (ricorso n. 4477/2022) e l’AG (ricorso n. 4399/2022), le cui censure, in gran parte sovrapponibili, possono essere riassunte come di seguito:

- illegittima ingerenza da parte del Giudicante nelle valutazioni tecniche di competenza esclusiva dell’Autorità;

- omessa considerazione del fatto che il valore contestato rileva solo per l’annualità 2009 (in cui il rapporto CNUS/EBITDA era 0,17%), mentre in tutte le altre annualità è abbondantemente superato;

- contraddittorietà della motivazione del TA alla luce dei precedenti dello stesso Giudice (sentenza TA ZI n. 9378/2021) e del fatto che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l’AG ha predeterminato tutti i criteri di analisi prima della sua concreta applicazione; infatti, la scelta dell’indicatore costo netto/EBITDA rappresenta l’esito di un’analisi svolta sulla scorta di consultazioni pubbliche a valle delle quali l’Autorità ha recepito le indicazioni provenienti proprio dagli operatori;

- ragionevolezza dell’indicatore dello 0,17% riferito al predetto parametro per determinare il carattere eccessivo dell’onere, tenuto anche conto del grado di incidenza del valore economico di tale soglia sugli investimenti del soggetto onerato;

- impossibilità di applicare al caso italiano valori-soglia di altri Paesi, atteso che sono completamente diverse le situazioni competitive, le architetture di rete, gli investimenti e le capacità finanziare dei soggetti incaricati. Peraltro, l’Autorità ha evidenziato, concordemente alle osservazioni raccolte dagli operatori, come non esista, per la valutazione di un onere “eccessivo”, un concetto di soglia univoca tra quelle adottate dai principali Paesi europei;

- corretta valutazione di inadeguatezza, da parte dell’Autorità, dei parametri alternativi proposti dagli OLO, anche alla luce della prassi applicativa in materia.

3.2 - In entrambi i giudizi si è costituita NE, proponendo appello incidentale in via autonoma avverso i capi della sentenza che avevano disatteso i motivi di ricorso svolti in primo grado, così compendiabili:

- autonoma impugnabilità della delibera 263/20/CIR, avuto anche riguardo al fatto che NE mirava ad accertare l’intervenuta decadenza del potere impositivo di AG per le annate che si intendeva sottoporre a riesame;

- decadenza del potere impositivo AG;

- illegittimità dell’accertamento dell’onere USO imponibile a NE in relazione alle annate 1999/2003 per violazione del giudicato del TA ZI n. 4926/14, del Consiglio di Stato n. 3388/15 e del Consiglio di Stato n. 6881/19; illegittimità dell’accertamento dell’onere USO imponibile in relazione alle annate 2004-2007 e 2009 per contrasto con precedenti delibere della stessa Autorità;

- illegittimità della valutazione di iniquità dell’onere prima facie nella parte in cui AG evidenzia l’esistenza di una “crescente pressione concorrenziale” dei servizi di telefonia mobile “sui servizi fissi”.

NE ha, inoltre, riproposto i motivi di ricorso non esaminati:

- violazione di legge ed eccesso di potere nel procedimento di rinvio a provvedimenti determinativi del quantum imponibile annullati;

- violazione di legge ed eccesso di potere in merito al “quantum” recettizio imposto dai provvedimenti “rinnovati” per le singole annate 1999/2009;

- violazione e/o falsa applicazione degli artt. 53, 62, 63 e 11 del codice delle comunicazioni. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria. Illogicità e ingiustizia manifeste;

- illegittimità della determinazione del costo netto. Violazione di legge ed eccesso di potere. Difetto di istruttoria e carenza di motivazione;

- illegittimità della determinazione del costo netto per carenza di motivazione in relazione al valore deducibile dei benefici indiretti a favore di CO;

- illegittimità della determinazione del costo netto per contrasto con l’accertamento operato dalla società di revisione e per mancanza di concordanza con la realtà fattuale del presunto valore deducibile dei benefici indiretti a favore di CO;

- violazione di legge ed eccesso di potere per violazione del D.M. 10.03.1998;

- illegittimità per mancato esercizio del potere di autotutela rispetto alla delibera impositiva riferita all’anno 2001.

3.3 - Si sono costituite ND e ST; quest’ultima, deducendo di aver impugnato la medesima delibera con ricorso al TA per il ZI (n. 5487/21) ed accolto con la sentenza n. 2047/22, ha riproposto i motivi di ricorso di cui al predetto giudizio avanti il Tar rimasti assorbiti.

4 - Con la sentenza n. 2218/2022, resa sul ricorso proposto da CO, il TA per il ZI ha accolto il ricorso incidentale di NE per ragioni coincidenti con quelle già espresse nella sentenza n. 1963 cit., dichiarando inammissibile il ricorso principale per carenza d’interesse ad agire.

4.1 – Avverso tale pronuncia hanno proposto appello CO (ricorso n. 4486/2022) e l’AG (ricorso n. 4544/2022) per i motivi già dedotti nei precedenti ricorsi in appello avverso la sentenza n. 1963/22.

In aggiunta, CO ha contestato che il Tar avrebbe errato nell’esaminare prioritariamente il terzo motivo del ricorso incidentale di NE, ritenendo che l’accoglimento di quest’ultimo “ fa venir meno un presupposto necessario per la ripartizione dell’onere ”. CO ha, inoltre, riproposto i motivi non esaminati dal TA e relativi all’illegittimità della Delibera 18/21/CIR nella parte in cui ha escluso l’iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999 e 2000.

In entrambi i giudizi si è costituita NE, proponendo appello incidentale e riproponendo i motivi di primo grado non esaminati, analogamente a quanto dedotto in riferimenti ai precedenti ricorsi in appello.

Si sono, altresì, costituite ND e ST.

5 – Con l’ordinanza n. 3885/2023 la Sezione ha disposto la riunione dei quattro ricorsi indicati in epigrafe, in quanto in parte aventi ad oggetto la medesima sentenza (art. 96 c.p.a.) e, in ogni caso, aventi ad oggetto la medesima delibera n. 18/2021, apparendo pertanto evidente la connessione oggettiva e soggettiva tra i ricorsi.

Con la stessa ordinanza la Sezione ha proposto quesito pregiudiziale alla Corte di Giustizia, che si è espressa con la sentenza del 19 settembre 2024 (C-273/23).

A tale pronuncia è seguito lo scambio di memorie e repliche delle parti; quindi, all’udienza pubblica dell’8 maggio 2025, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1 – Preliminarmente giova ricordare che la prestazione del “servizio universale” (SU) nel settore della telefonia è attualmente assicurata dall’ex monopolista di rete: IM spa; si intende per “servizio universale” quello fornito a tutti i soggetti richiedenti e comprendente la prestazione di un insieme di servizi di base, a prezzi accessibili; tale insieme che compone il servizio universale è definito dall’autorità nazionale di regolazione (Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - GC) e comprende ad oggi solo servizi di rete fissa.

In base alla disciplina vigente, nel caso in cui la fornitura del servizio universale dia luogo ad un “costo netto” - ovverosia quando e se i costi sopportati dal fornitore sopravanzino i benefici – l’Autorità deve valutare se detto costo rappresenti o meno un “onere iniquo” a carico del fornitore designato (nella specie CO IT) e ripartire l’onere tra gli operatori del settore (art. 63 D.lgs. 259/2003: “ qualora… l'Autorità riscontri che un'impresa designata è soggetta ad un onere ingiustificato, previa richiesta dell'impresa stessa, ripartisce il costo netto degli obblighi di servizio universale tra i fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica ”).

Il finanziamento del servizio universale è disciplinato dal richiamato art. 63 del D.lgs. 259/2003 - Codice delle Comunicazioni Elettroniche (nella versione vigente fino al 23.12.2021), disposizione che rappresenta attuazione della direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002.

1.1 - Con riferimento al periodo 1999-2003, i provvedimenti con i quali AG aveva ritenuto di imporre la sussistenza di un obbligo di contribuzione al costo netto del SU sono stati annullati con sentenza passata in giudicato del TA ZI n. 4926/14 e del Consiglio di Stato n. 3388/15.

In riferimento a tali annualità è stato altresì proposto un procedimento di ottemperanza al giudicato sfociato nella sentenza della Sezione n. 6881/19.

Rispetto alle annate 2004-2007, il TA ha annullato i provvedimenti (del. 153/11/CIR e 139/12/CIR) con cui era stato esteso agli operatori mobili l’obbligo di contribuzione (sent. n. 7783/19 e n. 3723/20) per gli anni 2004 e 2005.

Con riferimento all’anno 2009, il TA ZI, con sentenza n. 2542/20, ha annullato il provvedimento (del. 88/18/CIR) con il quale era stato esteso un obbligo di contribuzione in capo a NE con riferimento a detta annualità. Il relativo appello è stato dichiarato improcedibile (sentenza della Sezione n. 1590/2022).

2 – Ciò premesso, appare logicamente prioritario l’esame dell’appello incidentale proposto da NE in tutti e quattro i ricorsi di appello nella parte in cui, con diversi accenti, contesta la sussistenza del potere impositivo dell’Autorità nei confronti degli operatori di telefonia mobile, il cui accoglimento è potenzialmente in grado di assorbire le ulteriori questioni oggetto di causa.

2.1 - Con il primo motivo, NE contesta il rigetto della censura di primo grado avverso la delibera di inizio del procedimento (del. 263/20/CIR) per il “rinnovo” dell’accertamento della presunta iniquità del costo netto del servizio universale di telefonia per singole annate impositive ricomprese nell’arco di un decennio (1999-2009).

Per il TA la delibera che indice la consultazione per addivenire all’accertamento di imposizione dell’onere sarebbe un atto endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, perché non immediatamente lesivo dell’interesse della ricorrente.

A sostegno della censura, parte appellante rileva che:

- la delibera stessa, in calce, avvertiva i destinatari del provvedimento che l’atto era un provvedimento immediatamente impugnabile di fronte al TA ZI entro 60 giorni dalla pubblicazione della stessa;

- l’impugnazione della del. 263/20/CIR era (ed è) un’azione di “accertamento” della intervenuta decadenza del potere impositivo di AG per le annate che si intendeva sottoporre a “riesame”.

2.2 – La censura deve trovare accoglimento.

Avuto riguardo alle pregresse vicende processuali che hanno interessato le parti, nel peculiare caso in esame non può escludersi la portata lesiva dell’atto impugnato rispetto alla specifica posizione di NE, come risultante dalle precedenti statuizioni di annullamento rese dal Giudice amministrativo.

Tale atto, invero, dando il via ad una consultazione pubblica con tutti gli operatori di telefonia sia fissa che mobile sugli orientamenti dell’Autorità relativi al riesame dell’iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999-2009, prospetta, per ciò che concerne NE, la sussistenza di un onere di contribuzione al costo netto del servizio universale sostenuto da IM rispetto alle predette annualità, seppure già escluso dalle precedenti sentenze del Giudice amministrativo innanzi citate (sulla cui effettiva portata vedasi oltre).

Avverso tale atto, NE, con il ricorso di primo grado, ha, tra l’altro, dedotto l’intervenuta decadenza del potere impositivo che si intenderebbe esercitare, prospettando anche che, sulle annate susseguitesi dal 1999 al 2003, si sarebbe formato il giudicato sulla non debenza dell’onere da parte della società. In coerenza con tale impostazione – ed a prescindere dalla sua fondatezza - la ricorrente ha chiesto l’annullamento o di dichiarare la nullità dell’atto impugnato.

Per tali ragioni, il condivisibile orientamento che esclude l’immediata impugnazione degli atti endoprocedimentali non appare immediatamente applicabile al peculiare caso in esame, dove la ricorrente ha contestato alla radice la sussistenza del potere impositivo dell’Autorità, a prescindere da quello che avrebbe potuto essere l’esito del procedimento, in quanto già escluso dal Giudice amministrativo, di cui l’atto impugnato è comunque espressione e che la coinvolge nuovamente, imponendole anche degli oneri.

L’accoglimento della censura e l’ammissibilità del ricorso avverso la delibera 263/20/CIR implica il rigetto dell’eccezione con la quale CO deduce che l’inammissibilità del ricorso introduttivo ha comportato anche l’inammissibilità dei motivi aggiunti; né questi possono considerarsi generici come prospettato da CO, individuando chiaramente le ragioni di doglianza avverso l’atto impugnato.

3 – Con gli ulteriori motivi di appello, NE contesta alla radice la sussistenza del potere impositivo esercitato dall’Autorità nei seguenti termini:

- omesso esame della censura, riferita ad entrambe le delibere impugnate (del. 263/20/CIR e del. 18/21/CIR), di decadenza del potere impositivo per violazione del principio di correttezza e buona fede a seguito del comportamento dell’amministrazione prolungato nel tempo, tale da generare il legittimo affidamento dell’appellante nella non ripetizione di atti annullati;

- per le annate 1999, 2000, 2002 e 2003, i provvedimenti di riparto dell’onere del SU dell’Autorità, più volte rideterminati, sono stati oggetto di un ampio e ripetuto contenzioso sviluppatosi nell’arco di oltre un decennio in cui sono intervenuti il TA ZI (da ultimo, con la sent. n. 4926/14), il Consiglio di Stato (sent. n. 3388/15), la Corte di Cassazione in sede di riparto di giurisdizione (sent. n. 30974/17), e nuovamente il Consiglio di Stato con una sentenza resa in sede di ricorso per l’ottemperanza al giudicato (sent. n. 6881/19); in forza delle predette sentenze si è formato, a proposito dei provvedimenti impositivi delle singole annate 1999, 2000, 2002 e 2003, il giudicato sulla non debenza dell’onere da parte di NE, dal momento che il giudice amministrativo ha ripetutamente accertato che, nelle annate in questione, sulla scorta della Comunicazione della Commissione UE del 27 novembre 1996, non esisteva il presupposto dell’imposizione agli operatori mobili, ovvero l’esistenza di un mercato concorrenziale fra operatori di telefonia fissa e mobile;

- contrariamente alla prospettazione dell’Autorità e fatta propria dal Giudice di primo grado, l’estensione nei confronti degli operatori di rete mobile dell’obbligo di contribuire, tanto in applicazione del D.P.R. 318/97, quanto del Codice delle comunicazioni elettroniche, presuppone l’esistenza di una concorrenzialità per sostituibilità fisso/mobile;

- il TA ha errato nella parte in cui afferma che la del. 18/21/CIR utilizza un criterio del tutto nuovo al fine di individuare l’iniquità dell’onere, avendo abbandonato la valutazione della sostituibilità dei servizi (fisso e mobile) di telefonia, in favore dell’analisi della concorrenzialità del mercato e del grado di pressione competitiva che gli operatori di telefonia mobile esercitano su quelli di telefonia fissa, dal momento che nelle delibere impugnate nel corso degli anni l’analisi sostanziale condotta da AG è sempre la stessa ed al più differisce da un punto di vista terminologico/formale: AG parla solo di pressione competitiva e non più di sostituibilità;

- nei precedenti innanzi citati si è sempre affermata la contraddittorietà delle decisioni AG sulla pretesa concorrenzialità del rapporto fra operatori di telefonia fissa e operatori di telefonia mobile con una precedente delibera della stessa Autorità (del. 65/09/CONS) nella quale AG faceva propria una indagine nella quale si accertava la mancanza di concorrenzialità fisso/mobile almeno fino all’anno 2007 compreso;

- gli effetti di tali giudicati si estendano anche alle annate 2004 - 2007, che sono proprio le annate per le quali la del. 65/09/CONS ha escluso la concorrenzialità tra il mercato della telefonia fissa e quello della telefonia mobile per sostituibilità di prodotto;

- le medesime conclusioni valgono anche per il 2009, considerando che anche per tale anno la stessa AG ha escluso, con la del. 623/15/CONS, l’esistenza di un rapporto di concorrenza per sostituibilità fisso-mobile (come accertato dal TA per il ZI con la sentenza n. 2542/20).

3.1 – NE ha, inoltre, dedotto l’omesso esame da parte del Giudice di primo grado della prospettata illegittimità dell’analisi di iniquità nella parte in cui AG evidenzia l’esistenza di una “crescente pressione concorrenziale” dei servizi di telefonia mobile “sui servizi fissi” e motiva la valutazione di iniquità dell’onere in considerazione del “ grado di pressione concorrenziale esercitata dal mercato nei confronti del soggetto incaricato, sia su rete fissa che mobile ”.

Secondo NE, le conclusioni di AG sulla “pressione concorrenziale” dei servizi di telefonia mobile sui servizi di telefonia fissa, infatti, sarebbero carenti di istruttoria – essendo stata omessa l’analisi delle dinamiche concorrenziali – e si pongono in stridente contraddizione con le analisi di mercato compiute dalla stessa Autorità con le già richiamate del. 65/09/CONS e 623/15/CONS, con cui l’Autorità ha escluso l’esistenza per tutte le annate in questione di un rapporto di sostituibilità fisso/mobile ed escluso, quindi, che vi fosse un rapporto di concorrenza tra i servizi di telefonia fissa e mobile.

Anche sotto tale profilo, NE insiste nel sostenere che l’accertamento della sostituibilità tra servizi è un presupposto imprescindibile per affermare l’esistenza di un rapporto di concorrenza tra due servizi e, quindi, di una “pressione competitiva”.

L’appellante contesta l’arbitrarietà della scelta dell’Autorità che, al dichiarato fine di “disporre di un criterio oggettivo”, ha fissato una soglia di quota di mercato relativa al traffico telefonico (80%) al di sopra della quale “l’onere può certamente ritenersi non iniquo”. Peraltro, se il parametro-soglia giudicato rilevante fosse stato applicato non solo alla quota di mercato del traffico telefonico, ma anche alle quote di mercato dell’accesso e della raccolta, AG avrebbe dovuto concludere per la non iniquità dell’onere per tutte le annate. Gli ulteriori indicatori non solo non sarebbero stati valutati in funzione di “un criterio oggettivo” di rilevanza, ma sarebbero stati analizzati e valorizzati da AG nelle conclusioni sull’iniquità “prima facie” dell’onere in termini generici.

L’analisi prima facie sarebbe viziata anche perché l’Autorità avrebbe incluso tra gli indicatori analizzati e che conducono al giudizio di iniquità dell’onere i “vantaggi che derivano agli operatori mobili e fissi dalla fornitura del servizio universale” (indicatore V).

Un ulteriore profilo di illegittimità sarebbe rinvenibile nel fatto che alcune delle analisi che AG ha assunto come rilevanti non sarebbero state svolte neppure per tutte le annate per le quali l’onere è stato ritenuto iniquo.

3.2 - L’Autorità e CO, in replica alla prospettazione di NE, rilevano che:

- la normativa europea e quella interna non prevedono che la partecipazione degli operatori mobili al meccanismo di contribuzione del costo netto del servizio universale sia subordinata all’accertamento del presupposto della sostituibilità fisso/mobile, essendo gli operatori mobili, al pari di quelli di rete fissa, autorizzati alla fornitura di servizi di comunicazione elettronica e, in quanto tali, di per sé tenuti a detta contribuzione in caso di accertamento dell’iniquità dell’onere;

- la Comunicazione della Commissione UE del 27 novembre 1996 (richiamata da NE) aveva semplicemente affidato agli Stati membri, in sede di recepimento delle direttive di liberalizzazione, la scelta se includere o meno gli operatori mobili fra quelli tenuti al finanziamento del servizio universale, scelta che, per quanto concerne l’ordinamento italiano, era stata fatta nel senso della loro ricomprensione, dapprima con il DPR n. 318/97 ed il DM 10.3.1998, successivamente con gli artt. 63, comma 1, e 63, comma 2, allegato 11, del Codice delle comunicazioni elettroniche;

- in sintonia con tale assunto, al punto 24 dell’Allegato A alla delibera impugnata si ricava che in molti paesi UE, negli anni considerati dalla delibera 18/21/CIR, il meccanismo di finanziamento aveva coinvolto indistintamente gli operatori sia fissi che mobili, in applicazione del principio espresso nella comunicazione della Commissione UE del 1996;

- il gruppo NE contribuisce al finanziamento del servizio universale in tutti gli altri Paesi europei dove opera, senza che la generalizzata estensione degli obblighi contributivi a tutti gli operatori, fissi e mobili, risulti essere stata contestata in tali paesi dalle consorelle di NE IT.

Quanta alla dedotta violazione del giudicato, rilevano che:

- con la sentenza n. 6881 dell’8 ottobre 2019, questo Consiglio ha ritenuto non preclusa una ulteriore riedizione del potere da parte dell’Autorità che faccia emergere un nuovo criterio di ripartizione dell’onere contributivo.

- l’Autorità, alla luce del giudicato intervenuto, ha provveduto al riesame dell’iniquità del costo netto per le relative annualità, proprio tenuto conto degli elementi emersi dalla citata sentenza n. 6881/2019 e nel rispetto del quadro europeo e nazionale in materia di finanziamento del costo netto del servizio universale. Sotto altro profilo, evidenziano che l’analisi della diffusione del servizio mobile (e della connessa interdipendenza) rappresenta solo uno dei sei parametri utilizzati dall’Autorità per dimostrare l’iniquità dell’onere. Pertanto, quand’anche detta interdipendenza non dovesse ritenersi adeguatamente dimostrata, la correttezza dell’analisi di iniquità dell’onere svolta dall’Autorità dovrebbe essere valutata alla luce dei restanti 5 parametri.

4 – Le censure di NE innanzi riassunte non possono trovare accoglimento.

In relazione al primo periodo oggetto di riesame (1999-2003), il conferente quadro normativo era costituito dal DPR 318/1997, che all’art. 3, comma 6, stabiliva che “ qualora, in base alle disposizioni del presente articolo, gli obblighi di fornitura del servizio universale rappresentino un onere iniquo per l’organismo o gli organismi incaricati di fornire il servizio universale, è previsto un meccanismo atto a ripartire il costo netto dei suddetti obblighi con altri organismi che gestiscono reti pubbliche di telecomunicazioni, con fornitori di servizi di telefonia vocale accessibili al pubblico e con organismi che prestano servizi di comunicazione mobili e personali. Tale meccanismo non è applicabile quando: a) la fornitura delle obbligazioni di servizio universale non determina un costo netto; b) il costo netto degli obblighi di fornitura del servizio universale non rappresenti un onere iniquo; c) l’ammontare del costo netto da ripartire non giustifichi il costo amministrativo di gestione del metodo di ripartizione e finanziamento dell’onere di fornitura degli obblighi di servizio universale ”.

Il successivo comma 11 disponeva che “ sulla base del calcolo del costo netto di cui al comma 7, e della relazione di cui al comma 10, l’Autorità, tenuto anche conto degli eventuali vantaggi di mercato derivanti all'organismo incaricato, stabilisce se il meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale sia giustificato. In tal caso il relativo onere è ripartito in base a criteri di oggettività, non discriminazione e proporzionalità ”.

L’art. 2, comma 2, del DM 10.3.1998 ribadiva quanto stabilito dal DPR n. 318/1997, ossia che: “ Ai sensi dell’art. 3, comma 6, del regolamento, è previsto un meccanismo di ripartizione dei costi, basato sui principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, a carico degli organismi che gestiscono reti pubbliche di telecomunicazioni, che forniscono al pubblico servizi di telefonia vocale, in proporzione all’utilizzazione da parte di tali soggetti delle reti pubbliche di telecomunicazioni, o che prestano servizi di comunicazioni mobili e personali in ambito nazionale ”.

Il D.lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) ha confermato l’impianto già esistente, non apportando alcuna modifica sostanziale alla disciplina del finanziamento del servizio universale. Ai sensi dell’art. 62, comma 1, “ qualora l’Autorità ritenga che la fornitura del servizio universale di cui agli articoli da 53 a 60, dello stesso, possa comportare un onere ingiustificato per le imprese designate a fornire tale servizio, prevede il calcolo dei costi netti di tale fornitura. A tal fine, l’Autorità può: a) procedere al calcolo del costo netto delle singole componenti dell'obbligo del servizio universale, tenendo conto degli eventuali vantaggi commerciali derivanti all'impresa designata per la fornitura del servizio universale, in base alle modalità stabilite nell’allegato n. 11 ”.

Ai sensi dell’art. 63, “ qualora sulla base del calcolo del costo netto di cui all’art. 62, l’Autorità riscontri che un’impresa designata è soggetta ad un onere ingiustificato, previa richiesta dell’impresa stessa, ripartisce il costo netto… fra i fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica utilizzando il fondo per il finanziamento del costo netto degli obblighi del servizio universale, istituito presso il Ministero ” (comma 1); “ il sistema di ripartizione dei costi deve rispettare i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione e proporzionalità, in conformità all’art. 2 commi 5, 6 e 7 dell’Allegato 11 ” (comma 3). L’allegato 11, per quanto di rilievo, ribadisce che “ è previsto un meccanismo di ripartizione dei costi, basato sui principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, a carico delle imprese che gestiscono reti pubbliche di comunicazioni, che forniscono servizi telefonici accessibili al pubblico, in proporzione all'utilizzazione da parte di tali soggetti delle reti pubbliche di comunicazioni, o che prestano servizi di comunicazione mobili e personali in ambito nazionale ”. Il comma 6 dello stesso succitato articolo prevede che “ il meccanismo di cui al comma 2 non è applicabile quando: a) la fornitura delle obbligazioni di servizio universale non determina un costo netto; b) il costo netto degli obblighi di fornitura del servizio universale non rappresenti un onere iniquo; c) l'ammontare del costo netto da ripartire non giustifichi il costo amministrativo di gestione del metodo di ripartizione e finanziamento dell'onere di fornitura degli obblighi di servizio universale ”.

4.1 - Con la sentenza del TA per il ZI 13 maggio 2014, n. 4926, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza del 7 luglio 2015, n. 3388, sono stati accolti i ricorsi proposti avverso le delibere di rinnovazione dei procedimenti relativi all’applicabilità del meccanismo di ripartizione del costo netto del servizio universale per gli anni 1999, 2000, 2002 e 2003 (delibere nn. 106/11/CIR, 107/11/CIR, 108/11/CIR, 109/11/CIR), ritenendo non provata la sussistenza di un rapporto di sostituibilità fisso/mobile, da ritenersi presupposto dell’imposizione in capo a NE, quale operatore di telefonia mobile.

Con la sentenza n. 6881 dell’8 ottobre 2019, questo Consiglio ha affermando che il criterio della sostituibilità fisso/mobile, quale presupposto per la contribuzione in capo agli operatori mobili, è in via definitiva “fallace”, precisando che “ gli appelli qui riuniti vanno accolti nei sensi finora esaminati, con conseguenti nullità del presupposto contributivo in capo all’appellante …”.

In riferimento all’anno 2009, è stata esclusa l’esistenza di un rapporto di concorrenza per sostituibilità fisso-mobile con la sentenza n. 2542/20 del TA per il ZI.

4.2 - Il provvedimento impugnato nel presente giudizio richiama in modo espresso le predette pronunce, precisando di non fare più riferimento al parametro del grado di sostituibilità fisso-mobile, al fine dell’imposizione del contributo agli operatori di telefonia mobile.

Nello specifico, la delibera mette in luce che, sebbene le analisi del mercato abbiano stabilito che il mercato non è unico, non essendo i due servizi perfettamente sostituibili, l’Autorità ha comunque rilevato la crescente pressione concorrenziale del mobile sul fisso, in termini di perdite di volumi e ricavi per il servizio fisso a causa del servizio mobile, in particolare laddove il cliente: i) decide di usare solo il cellulare; oppure ii) decide di usare il cellulare mantenendo comunque il servizio di rete fissa, decidendo tuttavia in alcuni casi di usare il cellulare anche da casa.

Il provvedimento, al riguardo, precisa ulteriormente che la “pressione competitiva” costituisce una valutazione di mercato funzionale a stabilire in che misura l’onere sostenuto dal soggetto incaricato sia iniquo, unica verifica che la legge chiede all’Autorità alla luce di un complesso di indicatori che lo caratterizzano.

Come anticipato, la delibera impugnata, dopo aver richiamato le citate sentenze del giudice amministrativo, precisa ulteriormente di procedere in modo uniforme per gli anni 1999-2009 (ad eccezione dell’anno 2001) al riesame dell’iniquità dell’onere nel rispetto del quadro normativo europeo e nazionale, “ senza più svolgere l’analisi di sostituibilità fisso-mobile quale presupposto per chiamare alla contribuzione gli operatori mobili ”, e di limitare le verifiche a quanto prescritto dal legislatore.

L’Autorità ha quindi verificato l’iniquità dell’onere tramite: A) Analisi del contesto concorrenziale; B) Verifica del CNSU (perdita); C) Analisi di impatti economici, finanziari derivanti dal CNSU.

Per quanto concerne più direttamente l’iniquità prima facie (fase A), l’AG si è basata sul rapporto BEREC del 2017, secondo il quale, per determinare l’iniquità dell’onere del costo netto e la conseguente applicabilità del meccanismo di ripartizione, occorre valutare il livello di concorrenzialità del mercato sulla base dei seguenti indicatori: I. quote del mercato dell’accesso in volume e ricavi; II. volume e quote di mercato del traffico telefonico; III. grado di interconnessione per i servizi di raccolta e terminazione su rete fissa e mobile; IV. diffusione dei servizi su rete mobile; V. vantaggi per gli operatori derivanti dagli obblighi USO; VI. posizione finanziaria degli operatori.

4.3 - Il procedimento seguito dall’Autorità nel caso in esame risulta conforme ai principi affermati dal legislatore ed innanzi ricordati, dovendosi rilevare che, in base alla normativa nazionale, l’inclusione degli operatori mobili tra i soggetti obbligati a contribuire al finanziamento del costo netto, ove la fornitura del servizio universale rappresenti un onere iniquo, non è subordinata alla dimostrazione della sussistenza di un sufficiente grado di sostituibilità fisso/mobile quale specifico presupposto per l’assoggettamento all’onere.

Al riguardo, con l’ordinanza n. 3885/2023, la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia UE le seguenti questioni pregiudiziali: “ se la direttiva n. 97/33/CE, e in particolare l’art. 5, e la direttiva n. 2002/22/CE, e in particolare l’art. 13, ratione temporis applicabili, nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione e proporzionalità debbano essere interpretati nel senso che: a) è consentito a una normativa nazionale imporre ex lege l’estensione agli operatori di telefonia mobile degli obblighi di contribuzione al finanziamento degli oneri iniqui scaturenti dalla prestazione dello stesso servizio universale, senza subordinare tale evenienza alla verifica da parte dell’ANR dell’esistenza di un rapporto di concorrenza o sostituibilità tra gli operatori onerati e l’operatore designato della prestazione di detto servizio all’interno di un medesimo mercato rilevante secondo il diritto della concorrenza”; b) è consentito alle ANR, in aggiunta o in alternativa al criterio della sostituibilità tra servizi di rete fissa e mobile, ai fini della verifica dell’iniquità dell’onere, l’utilizzo di ulteriori criteri – e se sì, quali – per fondare un obbligo di finanziamento in capo agli operatori mobili ”.

Con la sentenza del 19 settembre 2024, C-273/23, la Corte di Giustizia ha chiarito che la disciplina interna (e, segnatamente, gli articoli 62 e 63 del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, nella versione originaria, ante d.lgs. 8 novembre 2021, n. 207) inerente alla partecipazione degli operatori di servizi di telecomunicazione mobile al meccanismo di riparto del costo netto degli obblighi di servizio universale è compatibile con il diritto eurounitario: “ L’articolo 5 della direttiva 97/33/CE e l’articolo 13 della direttiva 2002/22/CE devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che non subordina la partecipazione degli operatori di servizi di telecomunicazione mobile al meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale tra i fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica all’esistenza di un certo grado di sostituibilità tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile, purché tale normativa rispetti, in particolare, i principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, obiettività e riduzione dell’impatto dell’onere finanziario gravante sugli utenti finali”.

La Corte ha altresì precisato che:

- la valutazione della sostituibilità tra i diversi servizi di telecomunicazione, in particolare tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile, può costituire uno degli elementi dell’esame dell’ambiente concorrenziale in cui evolve il fornitore di servizio universale, in quanto essa contribuisce all’individuazione dei concorrenti di tale fornitore, alla determinazione delle quote di mercato dei diversi attori e alla valutazione della pressione concorrenziale che altri operatori esercitano su detto fornitore; tuttavia, l’esame dell’ambiente concorrenziale in cui evolve il fornitore di servizio universale non può essere subordinato alla valutazione della sostituibilità tra i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile, ma deve prendere in considerazione l’insieme dei vincoli concorrenziali cui è soggetto tale fornitore, ivi compresi quelli meno effettivi e immediati rispetto alla sostituzione della domanda;

- dalle espressioni “organismi che gestiscano reti pubbliche di telecomunicazione e/o servizi di telefonia vocale a disposizione del pubblico” e “fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica” risulta che il legislatore dell’Unione non ha inteso escludere a priori taluni fornitori di reti e di servizi di comunicazione elettronica, in particolare gli operatori di servizi di telecomunicazione mobile, dal meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale; inoltre, a differenza di quanto avviene con l’esclusione dei servizi di telecomunicazione mobile dalla nozione di “servizio universale”, operata all’articolo 4 della direttiva 2002/22/CE, come modificata dalla direttiva 2009/136/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009 (si richiama, in tal senso, la sentenza dell’11 giugno 2015, C1/14, BA CO e TA , punti da 32 a 37, cit .), il legislatore dell’Unione non ha escluso i fornitori di tali servizi dalla partecipazione a detto meccanismo di ripartizione del costo netto degli obblighi di servizio universale;

- con specifico riferimento alla delibera impugnata (n. 18/21/CIR), “ l’AG, da un lato, ha tenuto conto, in particolare, delle considerazioni esposte ai punti da 74 a 78 della presente sentenza, allorché ha ritenuto che, sebbene i servizi di telefonia fissa e i servizi di telefonia mobile non fossero perfettamente sostituibili e, pertanto, non si trattasse di un mercato unico, i servizi di telefonia mobile esercitavano nondimeno una crescente pressione concorrenziale sui servizi di telefonia fissa, in termini di perdite di volumi e ricavi per gli operatori di telefonia fissa, in particolare laddove i clienti decidessero di usare solo il cellulare oppure di usare il cellulare mantenendo comunque il servizio di rete fissa, decidendo tuttavia di usare il cellulare anche da casa, e, dall’altro, ha proceduto all’analisi di altri elementi del contesto concorrenziale”.

La Corte ha altresì precisato che il procedimento seguito dall’Autorità nazionale non può essere messo in discussione dall’argomento di NE vertente sulla comunicazione della Commissione del 27 novembre 1996, né dalla sua tesi secondo cui esisterebbe una somiglianza tra la normativa dell’Unione in materia di comunicazioni elettroniche e quella in materia di servizi postali.

In particolare, con riferimento alla citata comunicazione, la Corte ha rilevato che la Commissione aveva unicamente prospettato la possibilità di tenere conto del grado di sostituibilità come un elemento, tra gli altri, della sua valutazione del rispetto del principio di proporzionalità.

In definitiva, risulta confermato che il presupposto contributivo per l’inclusione degli operatori mobili tra i soggetti tenuti al finanziamento del costo netto del servizio universale, così come individuato dal legislatore nazionale – dapprima con l’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 318/1997 e l’art. 2, comma 2, del D.M. 10 marzo 1998 e poi, nel nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche, con l’art. 63, comma 1, del Codice e con l’art. 3, comma 2, dell’allegato 11 al Codice – non richiede che l’Autorità debba necessariamente dimostrare la sussistenza di un sufficiente grado di sostituibilità/fisso mobile.

Come argomentato dalla Corte di Giustizia, l’accertamento che l’Autorità è chiamata a compiere, pur implicando un’analisi sul grado di concorrenzialità del mercato, non impone la verifica della sostituibilità fisso/mobile, né tale aspetto esaurisce l’ambito dell’indagine, “ purché tale normativa rispetti, in particolare, i principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità, obiettività e riduzione dell’impatto dell’onere finanziario gravante sugli utenti finali” .

5 – Alla luce delle considerazioni che precedono deve concludersi per l’infondatezza dei motivi di NE facenti leva sul mero dato dell’assenza di un rapporto di sostituibilità tra fisso e mobile.

Anche le ulteriori doglianze avverso la cd. valutazione prima facie risultano infondate, dal momento che i rilievi di parte appellante non sono idonei a far emergere un vizio di legittimità, sconfinando invece - inammissibilmente – in una critica al merito della scelta dell’Autorità, da ritenersi comunque supportata da una motivazione ragionevole e coerente rispetto al fine perseguito.

Nello specifico si osserva che:

- in merito alla quota del traffico (80%), la legittimità della scelta da parte dell’Autorità emerge dalle considerazioni svolte nella motivazione della delibera impugnata (par. 53 e ss.) laddove si legge “… che tale parametro, indicatore rilevante ai fini USO essendo la telefonia il servizio soggetto ad obbligo, sia in grado di rappresentare al meglio il grado di pressione competitiva diretta, atteso che la perdita di traffico telefonico è in grado di evidenziare gli effetti di entrambe le modalità di competere con IM, ossia mediante il noleggio dell’ultimo miglio o mediante il servizio di raccolta del traffico e la NP (Number Portability) ”;

- ai par. 102 - 106 dell’allegato A alla delibera impugnata si legge: “ L’Autorità, solo dopo aver verificato che il grado di concorrenza è crescente in tutto il periodo temporale, così come i vantaggi diretti e indiretti per gli altri operatori fissi e mobili, ha fissato, al fine di disporre di un criterio oggettivo, una soglia delle quote del traffico telefonico di IM in ricavi dell’80% al di sopra della quale l’onere può certamente ritenersi non iniquo. Tale valore è stato ritenuto idoneo considerando che, in termini assoluti, tale soglia corrisponde ad una perdita per IM di 2,62 mld/€ su un totale di servizi voce su rete commutata per l’anno 2002 pari a 13,10 mld/€ ”;

- nei par. 113-114 dell’allegato A della delibera 18/21/CIR si legge che “… L’Autorità ha considerato tutti gli indicatori e ha ritenuto di fissare una soglia di ragionevolezza solo su uno di questi e segnatamente, su quello che sintetizza il fenomeno complessivo della perdita di linee di accesso e traffico telefonico, vale a dire su quell’indicatore che si riferisce al servizio di fonia oggetto di obbligo USO. L’Autorità ha poi chiarito la relazione che lega tali indicatori nel capitolo IV del documento in consultazione. Si richiama a tale riguardo che la perdita di linee di accesso su rete fissa per l’operatore designato, l’aumento del grado di interconnessione su rete fissa e mobile, la diffusione dei servizi mobili e l’interdipendenza tra i mercati fisso e mobile, sono tutti fattori che concorrono alla perdita complessiva di volumi di traffico telefonico ”;

- non appare invece convincente l’assunto di NE per cui l’Autorità avrebbe dovuto utilizzare la più bassa soglia del 50% pari a quella di dominanza sul mercato di tipo antitrust, dal momento che, come confermato dalla pronuncia della Corte innanzi citata, deve escludersi che la contribuzione degli operatori mobili debba fondarsi sulla unicità del mercato rilevante secondo la disciplina antitrust, ossia sulla perfetta sostituibilità delle due tipologie di servizi;

- quanto alla mancata considerazione da parte dell’Autorità dei ricavi wholesale, al par. 127 dell’Allegato A alla delibera n. 18/21/CIR: “…si fa rilevare che i ricavi all’ingrosso sono, per effetto della designazione di IM come SMP sia sull’accesso che sull’interconnessione, solo sufficienti a remunerare i costi di rete e il capitale impiegato, in virtù dell’imposizione dell’obbligo di orientamento al costo. Per contro gli altri operatori possono fissare liberamente le tariffe al dettaglio oltre che rivendere gli accessi all’ingrosso a prezzi non regolati. Ne consegue che, a una perdita di volumi di linee di accesso e traffico, corrisponde un ricavo ben inferiore a quello ottenibile mediante la vendita al dettaglio, che non ha prezzi regolamentati. Ad ogni buon fine i ricavi all’ingrosso sono anche tenuti in conto nell’ambito della verifica dell’andamento dei parametri finanziari di CO (indicatore EBITDA) sia nell’analisi concorrenziale sia quando si va a misurare l’impatto del costo netto sull’EBITDA (analisi seconda facie) ”;

- l’Autorità ha ulteriormente specificato che: “ Si rappresenta inoltre che l’Autorità ha anche verificato il rilevante e crescente livello di: erosione delle quote di mercato di IM in volume e valore, aumento degli indicatori di interconnessione tra reti, aumento costante della diffusione dei servizi mobili, oltre che dei vantaggi economici degli altri operatori collegati alla fornitura dei servizi USO e della loro situazione finanziaria. Ed infatti, la quota del mercato della fonia, indicatore rilevante ai fini USO essendo questo il servizio soggetto ad obbligo, è inferiore al 68,5% dal 2002 (Tabella n.5 delibera di consultazione). Ne deriva che, anche fissando una soglia del 70%, il risultato non sarebbe cambiato … Trattasi, pertanto, di un indicatore specifico, funzionale a escludere, prima facie, gli anni in cui la contribuzione non è dovuta. L’Autorità ha scelto tale soglia in modo ponderato e giustificandola. L’Autorità, infatti, ha ritenuto, come chiarito ai par. 74 e 75 del documento in consultazione, che tale parametro sia in grado di sintetizzare il grado di pressione competitiva diretta, atteso che la perdita di traffico telefonico è in grado di evidenziare gli effetti di entrambe le modalità di competere con IM, ossia mediante il noleggio dell’ultimo miglio o mediante il servizio di raccolta del traffico e la NP (Number Portability)”.

In definitiva, la valutazione dell’Autorità, circa gli anni nei quali il grado di pressione concorrenziale è stato ritenuto sufficientemente elevato, appare esente dalle critiche svolte dall’appellante, le cui censure vanno pertanto disattese.

5.1 - Alla luce delle considerazioni che precedono – ed escluso che la sostituibilità fisso\mobile costituisca l’imprescindibile presupposto per porre a carico dell’operatore mobile il contributo – non può ammettersi che le pronunce intervenute in precedenza e favorevoli a NE possano costituire un giudicato preclusivo rispetto alla possibilità di provvedere nuovamente in base un differente criterio (o insieme di criteri) alla valutazione dell’iniquità dell’onere.

Come già rilevato, l’Autorità ha infatti esercitato il potere di riesame dell’iniquità del costo netto senza più svolgere un’analisi di sostituibilità fisso/mobile, come in precedenza vagliata dal Giudice amministrativo, ma utilizzando nuovi criteri per valutare la pressione competitiva esercitata dagli operatori di rete fissa e mobile, quale condizione essenziale per dimostrare che vi sia stato un onere iniquo.

Al riguardo, si evidenzia che la stessa Corte Giustizia, nella sentenza citata, a fronte delle eccezioni “ vertenti sull'autorità di cosa giudicata delle decisioni del Consiglio di Stato o di altri organi giurisdizionali italiani, pronunciate nell'ambito di detto contenzioso ”, ha osservato che: “ le controversie di cui ai procedimenti principali vertono sulla legittimità della delibera 18/21/CIR e non su quella delle precedenti delibere dell'AG che hanno costituito oggetto del medesimo contenzioso. Orbene, la NE IT e la ST non hanno spiegato come tali organi giurisdizionali sarebbero indotti, nell'ambito di dette controversie, a riesaminare tali decisioni giurisdizionali. Risulta quindi che gli stessi organi giurisdizionali potrebbero essere indotti, tutt'al più, a rivedere la loro giurisprudenza a seguito della sentenza che la Corte pronuncerà nella presente causa, senza mettere in discussione l'autorità di cosa giudicata delle loro decisioni precedenti ”.

Nello specifico, dalla lettura delle pronunce invocate dall’appellante non può evincersi che l’annullamento giudiziale impedisca il riesercizio del relativo potere, il quale risulta invece ammissibile, purché fondato su diversa motivazione poggiante su un nuovo presupposto distinto dal criterio della sostituibilità fisso/mobile.

In tale senso si è già espressa la Sezione in sede di ottemperanza dei precedenti giudicati (Cons. Stato n. 6881/2019) ove si legge “ in realtà il giudicato non ha inibito, in linea di massima, un’attività di riesame da parte dell’AG. Ad avviso del Collegio, anzi, neppure sarebbe precluso all’Autorità un accertamento che, senza rimettere in discussione le questioni fin qui decise, ed alla luce delle novità tecnologiche e scientifiche nelle comunicazioni elettroniche, faccia emergere un criterio nuovo e ragionevole di ripartizione del predetto onere contributivo, ossia un altro e diverso presupposto imponibile. Ma dev’essere appunto un nuovo ed inusitato presupposto, non già quello basato sulla sostituibilità, rivelatosi allo stato fallace, oltreché ripudiato dal giudicato ottemperando e che, se replicato, sarebbe irretito dalla nullità per violazione di quest’ultimo. Quindi, correttamente la sentenza n. 3388/2015 rammenta la «possibile riedizione anche della fase di quantificazione e riparto del costo netto», senza però escludere la natura autoesecutiva in parte qua del giudicato ottemperando. Infatti la citata «possibilità» va intesa nella duplice accezione di facoltà e di limite, nel senso, cioè, che è opportuna la riemanazione sull’individuazione d’un altro criterio di riparto dell’onere contributivo, ma essa è strettamente conformata dall’accertamento sulla non sostituibilità tra i due servizi, ovviamente limitatamente ai periodi in contestazione…”.

Ad una diversa conclusione non è possibile addivenire, citando gli incisi contenuti nella medesima sentenza per cui, per NE, sarebbe esclusa ogni riedizione del potere di provvedere sulla fattispecie da parte dell’AG.

Invero, in base al tessuto motivazionale della pronuncia tale preclusione risulta collegata all’applicazione del criterio della mera sostituibilità fisso mobile (cfr. ad esempio, ove si legge: “ si deve condividere l’assunto attoreo, per cui dall’assenza, allo stato e per i quattro anni per cui è causa, di elementi seri sulla sostituibilità dei due servizi non è possibile inferire la sicura esistenza del citato presupposto di fatto per la contribuzione. Da ciò discende che, su tal aspetto, nessuna motivazione scientificamente o logicamente ineccepibile potrà più sopperire, una volta che la stessa Autorità intese assumere il difetto di tal presupposto come dirimente la questione della sostituibilità tra i due servizi ai fini del riparto dell’onere contributivo, il che nei fatti esclude ogni riedizione del potere di provvedere sulla fattispecie da parte dell’AG ”).

In base alla stessa statuizione (Cons. Stato n. 6881/2019), che prospetta in modo esplicito la riedizione del potere da parte dell’Autorità, deve parimenti escludersi che, stanti i precedenti giudicati di annullamento, sia preclusa, in base ai principi ed alla giurisprudenza citata da NE, la possibilità di rideterminarsi con nuovi e diversi criteri rispetto a quello della sostituibilità censurato, esprimendosi chiaramente il Giudice dell’ottemperanza nel senso che “ Pertanto, va condiviso l’assunto attoreo per cui il giudicato implica, eccome, che l’AG si ridetermini sul riparto del costo netto e dell’obbligo contributivo, secondo i criteri fin qui esposti, affinché si verifichi se ed in quale motivata misura sia concretamente possibile porre tal obbligo anche agli operatori di rete mobile”.

In altri termini, alla stregua delle indicazioni contenute nella sentenza della Sezione del 2019 ed innanzi citata non appare prospettabile una consumazione della discrezionalità dell’amministrazione nella riedizione del potere.

Va inoltre osservato che il vantaggio a cui mira NE, ovvero quello di essere esclusa dalla contribuzione per cui è causa, non è mai stato riconosciuto con assolutezza, non potendosi peraltro ravvisare alcun affidamento legittimo in tal senso; né una violazione della buona fede da parte dell’Autorità, essendo, invece, stato definitivamente censurato il solo criterio posto a fondamento di tale contribuzione (sostituibilità fisso-mobile), che però, come detto, non costituisce il fondamento della delibera impugnata nel presente giudizio.

Ferme le considerazioni che precedono, sul piano generale, deve osservarsi che la prospettazione di NE – per cui l’amministrazione avrebbe consumato il potere di provvedere – pur essendo ispirata da ragionevoli esigenze di effettività della tutela, non poggia su alcuna norma di diritto positivo, ponendosi anzi in tensione con i principi, quali quello della separazione dei poteri, di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione. Anche l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenze n. 2/2013 e 11/2016) non ha aderito agli orientamenti richiamati dall’appellante, affermando invece che, al di là del vincolo puntuale imposto dal giudicato, l’amministrazione può riesercitare, laddove residuino spazi, il suo potere discrezionale.

Inoltre, la prospettazione di NE trascura il dato per cui l’esercizio del potere dell’Autorità nel caso in esame si innesta nell’ambito di un rapporto amministrativo non riducibile alla semplice contrapposizione privato-amministrazione. In altri termini, il potere esercitato non incide solo sull’operatore mobile e sul suo interesse oppositivo a non vedersi assoggetto al contributo, bensì, in senso antitetico, sulla posizione di IM, che mira a vedere ripartito l’onere con gli altri operatori, onde evitare che questo gravi solo sulla stessa. Tale situazione, avuto riguardo anche alle pregresse vicende innanzi ricordate, non è per nulla assimilabile a quelle sottese alla giurisprudenza fatta valere da NE e volta ad inibire il riesercizio del potere dopo più annullamenti favorevoli.

5.2 – In definitiva, per le ragioni esposte, i rilievi di NE non possono essere accolti, dovendosi ritenere ammissibile la riedizione del potere, concretamente messa in atto con la delibera impugnata, in quanto volta a riesaminare l’intera vicenda sulla base di un’analisi ontologicamente distinta (“un criterio nuovo e ragionevole”), rispetto a quello già annullato dal Giudice amministrativo. Invero, abbandonato il criterio della sostituibilità fisso/mobile, viene riesaminata l’iniquità del costo in ragione dell’analisi del contesto concorrenziale; in tale ambito, l’Autorità ha proceduto ad una verifica (cd. “prima facie”) dell’iniquità dell’onere senza basarsi sul precedente criterio della sostituibilità fisso\mobile, ma avuto riguardo al “livello di concorrenzialità del mercato”, analizzato sulla scorta di sei indicatori già innanzi richiamati.

Il procedimento seguito dall’Autorità risulta inoltre rispettoso del dettato normativo applicabile, il quale, come confermato dalla Corte di Giustizia citata, non è in contrasto con il diritto comunitario.

Nello specifico, come già innanzi chiarito, l’analisi svolta su tale aspetto risulta idonea allo scopo e l’Autorità ha adeguatamente motivato le conclusioni alle quali è giunta, dovendosi pertanto disattendere anche la dedotta carenza di istruttoria e motivazione.

6 – Può ora passarsi all’esame degli appelli proposti da IM e dall’Autorità avverso i capi delle sentenze impugnate che hanno ritenuto sussistente un vizio di motivazione e di istruttoria relativo all’analisi di iniquità cd. seconda facie, con cui l’Autorità ha completato l’indagine sull’iniquità dell’onere con riguardo agli impatti economici e finanziari sul soggetto incaricato utilizzando come parametro l’indicatore CNSU/EBITDA.

In particolare, secondo il TA:

i) la censura è ammissibile e non impinge nel merito del potere discrezionale di GC, essendo nel caso di specie violato il margine oggettivo di opinabilità delle scelte tecniche o il cd. principio di “ragionevolezza tecnica”;

ii) nel merito, l’analisi di iniquità seconda facie sarebbe incoerente e arbitraria, in quanto fondata su di un parametro-soglia (0,17% del rapporto CNSU/EBITDA) privo di significatività, proposto su base postuma senza essere corredato da alcuna motivazione;

iii) in particolare, l’analisi sarebbe nel caso di specie carente e/o manchevole e arbitraria perché:

- l’indicatore utilizzato (CNSU/EBITDA pari allo 0,17%) “ non viene predeterminato sulla base di criteri generali che avrebbero dovuto orientare la discrezionalità dell’Autorità ”;

- “ non viene motivato in quanto non è rintracciabile alcun argomento a sostegno della natura “eccessivamente” onerosa del costo in relazione all’esame specifico dell’impresa interessata; anzi l’unico indicatore – il citato 0,17% CNSU/EBITDA - individuato dall’Autorità, senza indicarne le ragioni, rappresenta una soglia oggettivamente bassa e poco significativa, in quanto inferiore ad un cinquecentesimo del volume dei ricavi caratteristici; tale soglia, senza impingere nel merito delle scelte discrezionali riservate all’amministrazione, appare un indice irragionevole, in quanto privo di ragioni apparenti ”.

Le censure mosse da IM e dell’Autorità alla decisione del Tar sono sostanzialmente sovrapponibili.

6.1 - Con il primo motivo di appello, gli appellanti contestano che il TA ha inammissibilmente esercitato un sindacato sostitutivo in relazione a valutazioni tecniche discrezionali compiute da GC, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservata alla P.A.

Al riguardo, l’appellante evidenzia che la rilevante disciplina europea (v. considerando ventunesimo e art. 12 della Direttiva 2002/22/CE e prima ancora art. 5, c. 1, Direttiva 97/33/CE) e nazionale (v. art. 3, c. 6, Allegato 11 al CCE; in termini Art. 3, comma 6, del D.P.R 318/1997) di riferimento: (i) non fissa i criteri sulla cui base GC debba effettuare l’indagine di iniquità del CNSU; (ii) rimette tale valutazione alla discrezionalità delle ANR; (iii) non distingue tra indagini di tipo oggettivo (situazione di mercato) e di tipo soggettivo (sostenibilità individuale dell’onere), né tantomeno impone parametri–soglia ostativi.

In assenza di parametri normativi vincolanti individuati dalla normativa di settore, l’GC ha mutuato il set di indicatori contestati dalla best practice delle autorità di regolazione europee, illustrate dal BEREC nel rapporto del 2017 sul servizio universale. Anziché basarsi su uno o più parametri, l’GC ha scelto di effettuare l’analisi sulla base di tutti gli indicatori utilizzati dai regolatori dei vari paesi dell’Unione Europea.

Anche a voler considerare isolatamente la cd. analisi seconda facie, GC ha spiegato e giustificato ragionevolmente la scelta del parametro utilizzato (rapporto CNSU/EBITDA) nonché il valore di tale parametro (0.17% arrotondato a 0.20%) e la non adeguatezza dei parametri alternativi suggeriti dalle parti.

Poiché i parametri analizzati da GC sono ragionevoli e coerenti sotto il profilo tecnico, in linea e anzi più cautelativi rispetto a quelli utilizzati nella prassi europea, nonché correttamente applicati al caso di specie, anche con riferimento all’analisi seconda facie, non ci sono margini di sindacato se non sostituendosi alle valutazioni riservate alla discrezionalità dell’amministrazione.

6.2 – L’appellante rileva inoltre che il TA omette di considerare che il valore contestato – anche nella non creduta ipotesi che possa essere valutato singolarmente come parametro-soglia – rileva solo per l’annualità 2009 (in cui il rapporto CNUS/EBITDA era 0,17%) mentre in tutte le altre annualità è abbondantemente superato;

6.3 – La censura è infondata.

Sul piano generale, la recente giurisprudenza concorda nel ritenere che “ il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere ritenuta corretta, sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato; anche l’apporto conoscitivo tecnico, conseguito tramite apporti scientifici, non è ex se dirimente allorché soccorrono dati ulteriori, di natura più strettamente giuridica, che limitano il sindacato in sede di legittimità ai soli casi di risultati abnormi, ovvero manifestamente illogici. Sul versante tecnico, in relazione alle modalità del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a verificare se l'Autorità abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali. In particolare, è ammessa una piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall'amministrazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 5 agosto 2019, n. 5559)” (così ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26 gennaio 2022, n. 538).

Per altro, a prescindere dall’orientamento della giurisprudenza innanzi citata, nel caso in esame, il Tar, a rigore, non ha neppure sottoposto a verifica l’attendibilità del parametro utilizzato sotto il profilo tecnico; per l’effetto, non è in alcun modo prospettabile che questi abbia sostituito la propria valutazione a quella dell’AG, come evincibile dalla lettura della sentenza impugnata e dall’esame degli ulteriori motivi dedotti da IM e dall’appellante (vedasi oltre).

Gli argomenti spesi dal Giudice di primo grado paiono infatti limitati, secondo i tradizionali canoni di verifica dell’atto da parte del Giudice amministrativo, a rilevare che la scelta contenuta nella delibera impugnata – e cioè la fissazione della soglia del rapporto CNUS/EBITDA al 0,17% - non risultava motivata, risultando per l’effetto inidonea a supportare la conclusione per cui l’onere fosse eccessivo e non sostenibile da parte di IM.

7 – Con gli ulteriori motivi gli appellanti contestano l’assunto del Tar per cui l’analisi di iniquità seconda facie sarebbe viziata sotto il profilo motivazionale e istruttorio perché l’indicatore utilizzato (CNSU/EBITDA “pari o superiore” allo 0,17%): - non sarebbe stato “predeterminato sulla base di criteri generali”, ma sarebbe stato “individuato in via postuma” e sarebbe “frutto di una semplice ricognizione della situazione di fatto”; - sarebbe privo di motivazione “in quanto non è rintracciabile alcun argomento a sostegno della natura “eccessivamente” onerosa del costo in relazione all’esame specifico dell’impresa interessata”; - non sarebbero convincenti le motivazioni addotte dell’Autorità per disattendere le proposte alternative degli OLO di fissare soglie più alte (1% dell’EBITDA), asseritamente utilizzate in altri Paesi Europei.

A sostegno della censura si deduce che:

- contrariamente a quanto affermato dal TA, l’GC ha predeterminato tutti i criteri di analisi sia prima facie sia seconda facie prima della sua concreta applicazione. Tutti i parametri di indagine, incluso quello contestato dal TA sull’analisi di iniquità seconda facie, sono stati posti in consultazione pubblica (Allegato B alla Delibera n. 263/20/CIR), ricevendo osservazioni da parte di IM e degli OLO;

- l’GC ha effettuato un’analisi di iniquità ben più cautelativa di quella posta in essere dalle altre ANR e/o suggerita dalla Corte di Giustizia nella sentenza nel caso C – 222/08, da un lato articolando l’indagine su più livelli (Fase A, analisi del contesto concorrenziale, indagata sulla base di ben 6 parametri; Fase C, analisi dell’impatto economico–finanziario del CNSU sul soggetto incaricato), dall’altro individuando addirittura un parametro sulla principale analisi di iniquità volta a verificare l’assetto concorrenziale di mercato;

- l’GC ha operato in coerenza con le analisi già effettuate in passato e in alcun modo intaccate dalle pronunce di annullamento del Giudice amministrativo;

- l’GC ha ampiamente e ragionevolmente motivato la scelta del parametro indagato (il rapporto CNSU/EBITDA) e la ragione per cui ha considerato iniquo il valore più basso riscontrato nel 2009 (0,17%), anche alla luce della prassi applicativa delle altre ANR;

- l’EBITDA è preferibile ad altri indicatori – quali utile netto, EBIT, costi e ricavi – per valutare l’incidenza del CNSU;

- la misura del CNSU rispetto al valore dell’EBITDA aziendale rileva non solo come valore percentuale in assoluto, ma tanto più se si tiene conto del fatto che il detto Margine Operativo è deputato alla necessaria copertura degli investimenti operativi e correlati oneri finanziari che la stessa azienda deve sostenere per la vitalità attesa del suo core-business. Nel settore delle telecomunicazioni, in quanto capital intesive, sono necessari ingenti investimenti per lo sviluppo, la manutenzione e la modernizzazione tecnologica della rete; ne deriva che anche un valore particolarmente basso del rapporto CNSU/EBITDA può essere considerato eccessivamente oneroso, soprattutto nei casi – come quello oggettivamente riscontrabile per IM – in cui l’EBITDA “residuo” (ovvero al netto degli investimenti operativi e correlati oneri finanziari sostenuti dalla società) risulti negativo;

- è errata la statuizione del TA per cui non sarebbero convincenti le motivazioni addotte dell’Autorità per disattendere le proposte alternative degli OLO di considerare percentuali più alte dell’EBITDA perché la mancata ripartizione del CNSU per le annualità oggetto di riesame derivante dall’applicazione del criterio dell’1% comporterebbe inaccettabili effetti distorsivi della concorrenza a danno di IM;

- conferma la correttezza dell’analisi di iniquità effettuata da GC e (conseguentemente) l’erroneità della sentenza, la perizia economica depositata in giudizio (“Report di AT”).

7.1 – Gli appellanti contestano inoltre che il TA ha violato i principi affermati dalla Corte di Giustizia nella causa C-222/08 e riflessi nella prassi delle autorità nazionali di regolamentazione come ricostruita nei report del BEREC del 2010 e del 2017, anch’essi richiamati nella Delibera 18/21.

Al riguardo, insistono nel sottolineare che l’analisi di iniquità impone una valutazione unitaria di tutte le tipologie di indicatori prescelti, sia che essi attengano alla posizione di mercato del fornitore e alla struttura del settore (analisi prima facie), sia che riguardino la solidità economico-finanziaria dell’operatore incaricato (analisi seconda facie), quest’ultima essendo ovviamente anche (e soprattutto) il portato della posizione concorrenziale dell’operatore designato.

Ad ulteriore conferma della condivisibilità del ragionamento seguito nella Delibera 18/21, le appellanti osservano che nessuna delle ANR considerate nel Report di AT (Spagna, Francia, Portogallo, Polonia, Repubblica Ceca) ha ritenuto necessario fissare dei valori soglia espressione della capacità finanziario-economica del fornitore USO, al di sotto dei quali cioè l’onere avrebbe dovuto automaticamente considerarsi iniquo, apprezzando talvolta nel loro ordine di grandezza indicatori dipendenti dal MOL o da altri elementi di bilancio, sempre unitamente agli elementi espressivi della conformazione del mercato di riferimento.

IM prospetta inoltre che, attribuendo carattere assorbente all’indicatore di seconda facie, il fornitore del servizio universale dovrebbe inammissibilmente sopportare l’onere USO solo perché, grazie alla sua posizione economica e finanziaria, l’importo di quest’ultimo non sarebbe suscettibile di paralizzarne l’operatività sul mercato di riferimento; inoltre, se il rapporto CNSU/MOL fosse idoneo ad esprimere ex se un giudizio sulla iniquità o meno dell’onere, non si spiegherebbe perché negli anni (1999 e 2000) in cui il meccanismo di finanziamento non è stato attivato, per avere IM superato la soglia dell’80% della quota del mercato del traffico, l’indicatore CNSU/EBITDA ha assunto i valori percentuali più elevati (0,7%).

L’appellante rileva infine che, sebbene in prima battuta il TA riconosce condivisibilmente che l’analisi di iniquità è il risultato della considerazione di indicatori diversi, tuttavia, nell’esaminare l’istruttoria compiuta dall’Autorità a valle della determinazione del costo netto (FASE C), esso erra nell’operare una valutazione sostanzialmente atomistica della analisi di secondo livello, muovendo dall’errato presupposto per cui GC avrebbe ritenuto lo 0,17% del rapporto CNSU/EBITDA una soglia autonomamente rilevante, non corredata da una rigorosa motivazione idonea a supportarne il carattere asseritamente oggettivo.

7.2 - In via subordinate, IM chiede la rimessione alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, dei seguenti quesiti pregiudiziali: “ 1. Dica l’ecc.ma Corte di Giustizia UE se l’art. 5, c. 1, Direttiva 97/33/CE e la direttiva 2002/22/CE, in particolare l’art. 13 e il considerando 21, ratione temporis applicabili, nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE nella causa C-222/08, impongano alle ANR di (i) valutare l’iniquità dell’onere di servizio universale sulla base di tutti gli indicatori predeterminati, dalla legge o dalla medesima ANR, non limitandosi alla osservazione del valore raggiunto da uno solo dei predetti indicatori, quand’anche inferiore ad una specifica soglia; (ii) in particolare, di non escludere l’iniquità dell’onere solo sulla base di un indicatore della incidenza del costo netto sulla redditività (EBITDA) dell’operatore designato, a prescindere dalle risultanze della valutazione della situazione di mercato in cui esso opera, valutata sulla base di diversi e molteplici criteri; di tenere conto anche del valore assoluto del costo netto generato dalla predetta fornitura, come uno degli indici di iniquità. 2. Dica l’ecc.ma Corte di Giustizia UE se la direttiva 2002/22/CE, ratione temporis applicabile, in particolare l’art. 13 e il considerando 21, e prima ancora l’art. 5, c. 1, Direttiva 97/33/CE nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE nella causa C-222/08 - attribuendo alle ANR la più ampia discrezionalità nella individuazione degli indicatori della iniquità dell’onere purché riferibili alla situazione dell’operatore designato - consentano alla ANR di motivarne la scelta facendo riferimento alla prassi applicativa delle ANR come riassunta dal BEREC. 3. Dica l’ecc.ma Corte di Giustizia UE se è compatibile con la direttiva 2002/22/CE, in particolare l’art. 13 e il considerando 21 nonché i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione, come interpretati dalla Corte di Giustizia UE nella decisione sulla causa C-222/08, il modus operandi di una ANR che, nel riesaminare l’incidenza del CNSU sulla posizione economico finanziaria dell’impresa designata, per ragioni di coerenza regolamentare applica la medesima soglia di materialità utilizzata in precedenti procedimenti amministrativi considerato che: (i) tale soglia di materialità non è stata precedentemente contestata in sede giudiziale né tantomeno annullata; (ii) non sono variati i presupposti in base ai quali tale soglia era stata individuata, ossia i valori relativi al CNSU e all’EBITDA del fornitore del SU ”.

7.3 – Le censure dell’Autorità, come detto, sono sovrapponibili a quelle di IM, avendo la prima argomentato l’origine dell’individuazione del parametro contestato ed insistito sul fatto che lo stesso risulta adeguatamente giustificato, richiamando i relativi passaggi motivazionali delle delibere a tal fine rilevanti, oltre al precedente del Tar per il ZI n. 9378/21.

L’Autorità deduce inoltre che:

- in merito alle ragioni per le quali l’indicatore dello 0,17% rappresenta un indice ragionevole per determinare il carattere eccessivo dell’onere, occorre evidenziare che le conclusioni in ordine alla “ragionevolezza” e alla “significatività” del parametro individuato trovano ulteriore conferma nelle verifiche sul grado di incidenza del valore economico di tale soglia sugli investimenti del soggetto onerato.

- non è possibile applicare al caso italiano valori-soglia di altri Paesi atteso che sono completamente diverse le situazioni competitive, le architetture di rete, gli investimenti e le capacità finanziare dei soggetti incaricati.

8 – Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.

Come già rilevato, le argomentazioni spese dal Giudice di primo grado sono volte ad evidenziare, secondo i tradizionali canoni di verifica dell’atto, che la scelta contenuta nella delibera impugnata – e cioè la fissazione della soglia del rapporto CNUS/EBITDA al 0,17% - non risulta, nel caso concreto, motivata e giustificata per supportare la conclusione per cui l’onere sia eccessivo e non sostenibile da parte di IM.

In tale ottica deve essere letta la parte della sentenza impugnata nella quale si legge: “ non è rintracciabile alcun argomento a sostegno della natura “eccessivamente” onerosa del costo in relazione all’esame specifico dell’impresa interessata; anzi l’unico indicatore – il citato 0,17% CNSU/EBITDA - individuato dall’Autorità, senza indicarne le ragioni, rappresenta una soglia oggettivamente bassa e poco significativa, in quanto inferiore ad un cinquecentesimo del volume dei ricavi caratteristici; tale soglia, senza impingere nel merito delle scelte discrezionali riservate all’amministrazione, appare un indice irragionevole, in quanto privo di ragioni apparenti, per determinare l’insostenibilità dell’onere gravante sulla società controinteressata ovvero un indice che non dimostra che il costo del servizio presenti “un carattere eccessivo rispetto alla sua capacità di sostenerlo ”.

8.1 - Ciò precisato, va esclusa l’ammissibilità di ogni argomento atto a giustificare il parametro censurato non contenuto nella delibera impugnata; infatti, nel processo amministrativo l’integrazione in sede giudiziale della motivazione è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta – oppure attraverso l’emanazione di un autonomo provvedimento di convalida, restando, invece, inammissibile, un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2023, n. 1096; Cons. Stato sez. III, 28 novembre 2022, n. 10448).

8.2 – Così circoscritta la portata delle censure dedotte dagli appellanti, sul piano generale va rimarcato che il legislatore europeo non ha fissato i requisiti in base ai quali deve essere stabilita l’eccessività dell’onere sostenuto per la fornitura del servizio universale (cfr. Corte di Giustizia C-222/08: “ sebbene le disposizioni dell’art. 12, n. 1, così come quelle dell’allegato IV della direttiva 2002/22 stabiliscano le regole secondo le quali deve essere calcolato il costo netto della fornitura del servizio universale allorché le autorità nazionali di regolamentazione hanno ritenuto che essa possa rappresentare un onere eccessivo, non discende né da detto art. 12, n. 1, né da nessun’altra disposizione di tale direttiva che il legislatore comunitario abbia inteso fissare lui stesso i requisiti in presenza dei quali dette autorità sono tenute a considerare, in via preventiva, che detta fornitura possa rappresentare un siffatto onere eccessivo ” (cfr. anche pronuncia resa dalla Corte nell’ambito del presente giudizio, che richiama i principi già espressi nel caso C-494/21).

La Corte ha infatti più volte ribadito che – ferma la predeterminazione “in modo generale e impersonale” dei “ criteri che consentono di determinare delle soglie oltre le quali … un onere può essere considerato eccessivo ” – tale valutazione spetta all’Autorità nazionale di regolamentazione, evidenziando in ogni caso la necessità di una valutazione condotta (in concreto) alla luce della situazione specifica dell’impresa.

La sentenza della Corte, correttamente richiamata dal Tar, precisa tuttavia che detta Autorità può constatare che l’onere della fornitura del servizio universale è eccessivo, ai fini dell’applicazione dell’art. 13 di tale direttiva, solo a condizione di procedere all’esame specifico della situazione di ciascuna impresa interessata ( cfr . punto 50), chiarendo che “ l’onere eccessivo di cui l’autorità nazionale di regolamentazione deve accertare l’esistenza prima di qualsiasi indennizzo è l’onere che, per ogni impresa interessata, presenta un carattere eccessivo rispetto alla sua capacità di sostenerlo tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie, in particolare del livello delle sue attrezzature, della sua situazione economica e finanziaria nonché della sua quota di mercato ” (punto 49).

In sintonia con tale orientamento, anche nella sentenza della Corte di Giustizia emessa nell’ambito del presente giudizio, si legge: “ Sebbene, in assenza di precisazioni a tal riguardo nelle direttive 97/33 e 2002/22, spetta all’ANR stabilire in modo generale e impersonale i criteri che consentono di determinare le soglie oltre le quali, tenuto conto delle caratteristiche menzionate al punto precedente, un onere può essere considerato eccessivo, l’ANR può tuttavia constatare che l’onere della fornitura del servizio universale è iniquo o ingiustificato, ai fini dell’applicazione dell’articolo 5, paragrafi 1 e 4, della direttiva 97/33 e dell’articolo 13 della direttiva 2002/22, solo a condizione di procedere a un esame specifico della situazione di ciascuna impresa coinvolta con riferimento a tali criteri ”.

Dunque, alla luce dei principi dettati dalla Corte di Giustizia, le verifiche che l’Autorità è chiamata a compiere includono necessariamente quella relativa alla specifica posizione dell’operatore in relazione alla sua capacità di sostenere gli oneri del SU “tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie, in particolare del livello delle sue attrezzature, della sua situazione economica e finanziaria nonché della sua quota di mercato ”.

8.3 – Nel caso in esame, come rilevato dal Tar, la delibera impugnata non spiega per quale ragione sia stato assunto il valore soglia dello 0,17% al fine di dimostrare che “ l’onere…presenta un carattere eccessivo rispetto alla sua capacità di sostenerlo tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie, in particolare del livello delle sue attrezzature, della sua situazione economica e finanziaria nonché della sua quota di mercato”.

Va precisato che il difetto di motivazione non attiene tanto all’utilizzo del parametro “rapporto CNSU/Ebitda”, bensì al suo valore soglia dello 0,17% fissato dall’Autorità, che pur nell’ampia discrezionalità che caratterizza una valutazione del genere, doveva essere oggetto di una specifica giustificazione, non potendosi ammettere che tale soglia possa essere desunta solo in ragione di precedenti delibere rispetto alle quali, tra l’altro, tale aspetto non era stato mai confermato in sede giurisdizionale, dal momento che le precedenti delibere, come visto, erano state annullate dal Giudice amministrativo per altre ragioni.

Come di seguito spiegato, dalla delibera impugnata non emerge la ragione per cui la soglia individuata debba ritenersi significativa ai fini dell’indagine per cui è causa, dovendosi per l’effetto confermare la statuizione del Giudice di primo grado.

8.4 – In concreto, nella delibera impugnata, in riferimento all’aspetto in contestazione, si legge che: “ al fine di una verifica finale sull’iniquità, la tabella seguente riporta l’incidenza del costo netto, accertato, sui parametri finanziari di IM in termini di EBITDA alla luce del contesto regolamentare e di mercato. Rilevano, a tale proposito, l’aumento della pressione competitiva nel periodo 2002-2009, di cui si è tenuto conto introducendo un fattore di normalizzazione del rapporto CNSU/EBITDA rispetto alla quota di CO IT nel mercato dell’accesso (clientela residenziale). I dati della sottostante tabella mostrano, nell’arco temporale di riferimento, un andamento del CNSU rispetto al MOL che rimane persistentemente al di sopra dello 0,17% (il dato riportato in tabella, 0,2% nel 2009, è arrotondato per eccesso per semplicità di rappresentazione), ad eccezione del solo anno 2008. Per tale anno, infatti, il suddetto rapporto è prossimo allo 0%...l’Autorità ha valutato, nelle delibere di verifica del costo netto che si sono succedute dal 2004 al 2009, come iniquo un ammontare del costo netto del servizio universale che mostri un’incidenza apprezzabile sull’EBITDA, ovvero pari o superiore allo 0,17%, valore specifico calcolato nel 2009. Tenuto conto di quanto premesso al par. 57 della presente delibera, l’Autorità ha provveduto ad applicare il sopracitato criterio agli anni 2002 e 2003; considerati i relativi valori del rapporto costo-netto/MOL riportati nella soprastante tabella, si conferma che anche per gli anni 2002 e 2003 l’onere accertato è da ritenersi iniquo in virtù del rilevante impatto finanziario”.

Dopo tali considerazioni, l’Autorità conclude ne senso che “ la fornitura del servizio universale determini un costo netto iniquo in capo a CO IT per gli anni 2002 e 2003, ai sensi del D.P.R. n. 318 del 1997 e del DM del 10.03.1998, e per gli anni 2004-2007 e 2009, ai sensi dell’art. 3, comma 2, dell’Allegato 11 al Codice e, dunque, che sia applicabile il meccanismo di ripartizione. Di conseguenza deve essere istituito l’apposito fondo presso il Ministero dello Sviluppo Economico ”.

Dalla citata motivazione non emerge per quale ragione un costo netto pari o superiore a 0,17% EBITDA dovrebbe considerarsi un plausibile indice di eccessività dell’onere, né i potenziali effetti distorsivi della concorrenza che deriverebbero a IM dal mancato ristoro del costo netto.

In base alla delibera, la selezione dell’indicatore è stata evidentemente effettuata sulla scorta delle precedenti valutazioni di iniquità, per altro annullate (per altre ragioni) dal Giudice amministrativo, senza spiegare, in concreto, per quale ragione la soglia individuata dovrebbe ritenersi ragionevolmente significativa dell’iniquità dell’onere rispetto a Tim in rapporto alla specifica situazione di mercato.

Nello specifico, l’accertamento dell’iniquità dell’onere di cui alle del. 88/18/CIR per il 2009 e 103/19/CIR per il 2004 – 2007 assunto a metro di paragone si basa a sua volta sulla comparazione di indicatori finanziari con i valori misurati negli anni 2004 e 2005, in cui l’onere è stato ritenuto iniquo sulla base delle del. 153/11/CIR e 139/12/CIR.

Al riguardo, NE ha inoltre evidenziato che non è neppure vero che la valutazione contenuta nella del. 18/21/CIR risulta coerente con le valutazioni precedenti, se si considera che: i) l’accertamento della presunta iniquità dell’onere per il 2009 nella del. 88/1/CIR si basava su un indicatore (CNSU/utile netto) diverso da quello utilizzato nella del. 18/21/CIR (CNSU/EBITDA); ii) l’indicatore CNSU/EBITDA per il 2005, anno che è stato preso a riferimento dalla del. 88/18/CIR, è pari a 0,55% (arrotondato nella del. 18/21/CIR a 0,6) valore ben superiore a quello assunto a soglia rilevante (0,17%); se AG avesse utilizzato in modo coerente la precedente valutazione, utilizzando come parametro soglia quello registrato nel 2005, avrebbe dovuto escludere l’iniquità seconda facie per tutte le annate ad eccezione del 2003 (unico anno per il quale la soglia supera 0,55%).

8.5 – Per le ragioni esposte, gli appelli di Tim e dell’Autorità vanno respinti, risultando irrilevanti gli ulteriori rilievi delle parti appellanti, stante la ravvisata carenza motivazionale, non emendabile in giudizio.

Viste le doglianze espresse dalle parti, si osserva ulteriormente quanto segue:

- quanto all’assunta analisi parziale ed atomistica del Tar, va rilevato che è l’Autorità ad aver “suddiviso” l’analisi in due fasi distinte, attribuendo uno specifico rilievo a ciascuna delle due, e ad aver ritenuto necessario fissare “una soglia minima di iniquità”, solo a seguito della verifica della quale è giunta alla conclusione circa l’iniquità dell’onere;

- in base alle indicazioni della Corte di Giustizia non è sufficiente comprovare la sopportazione di un costo, ma occorre che sia dimostrato, quale presupposto per la ripartizione tra gli operatori, la circostanza per la quale, secondo le parole delle Corte, il costo presenti “ un carattere eccessivo rispetto alla capacità di sostenerlo tenuto conto dell’insieme delle sue caratteristiche proprie ”;

- la necessità di una valutazione in concreto affievolisce la rilevanza delle comparazioni astratte con altri stati europei (per altro tale argomento comparativo è valorizzato, in senso opposto, anche da NE);

- la fissazione della soglia nel caso di specie, in assenza di ulteriori spiegazioni, appare il frutto della ricognizione della situazione trascorsa nel decennio di osservazione, che di per sé non dimostra la difficoltà a sostenere l’onere; il richiamo a precedenti delibere non appare sufficiente, dovendosi dimostrare per ciascun periodo, in base alla specifica situazione aziendale e del mercato, che l’onere è iniquo; inoltre, come detto, le precedenti delibere sono state comunque annullate dal Giudice amministrativo, senza che la specifica questione in esame venisse mai vagliata, non potendosi pertanto affermare la sussistenza di un giudicato sullo specifico aspetto dell’iniquità dell’onere tale da consentire il mero richiamo alle delibere precedenti;

- non appare pertanto corretto l’assunto dell’Autorità per cui l’utilizzo di soglie già ritenute inique consenta al regolatore, in questo procedimento di rinnovamento, di dotarsi di un riferimento oggettivo e allora già vigente, dovendosi invero sempre consentire al soggetto inciso dal provvedimento (ovvero all’operatore mobile) di poter contestare tutti i presupposti della decisione, specie nel momento in cui le soglie – secondo l’Autorità “già ritenute inique” - erano contenute in delibere pacificamente annullate e sullo specifico aspetto non si è formato alcun giudicato;

– non appare infine di per sé idoneo a sopperire alla ravvisata carenza di motivazione il dato per cui con la fissazione dello 0,17% del MOL, l’Autorità ha determinato nel 2009, una soglia assoluta di circa 12 mln di euro sul Costo netto, restando comunque deficitaria l’analisi degli impatti economici e finanziari del costo netto sul soggetto incaricato;

- non risulta risolutivo il richiamo alla sentenza del TA per il ZI n. 9378/2021, tenuto conto che questa, per quel che consta, non è passata in giudicato.

8.6 – Il dato per cui il parametro contestato sia stato individuato ed utilizzato dalla stessa Autorità che, di fatto, lo ha posto a giustificazione della decisione impugnata e le ragioni dell’annullamento di questa – per vizio di motivazione circa la significatività della soglia dello 0,17% del rapporto CNSU/EBITDA e che non escludono la riedizione del potere attraverso la chiara esplicitazione delle ragioni della valenza di tale soglia - rendono irrilevanti i quesiti pregiudiziali che l’appellante chiede di sottoporre alla Corte di Giustizia, avendo per altro la stessa Corte già chiarito che:

- “ non discende né da detto art. 12, n. 1, né da nessun’altra disposizione di tale direttiva che il legislatore comunitario abbia inteso fissare lui stesso i requisiti in presenza dei quali dette autorità sono tenute a considerare, in via preventiva, che detta fornitura possa rappresentare un siffatto onere eccessivo ”;

- ferma la predeterminazione “in modo generale e impersonale” dei “ criteri che consentono di determinare delle soglie oltre le quali … un onere può essere considerato eccessivo ” – tale valutazione spetta all’Autorità nazionale di regolamentazione.

9 - La conferma della sentenza del Tar si riflette sul ricorso con il quale CO ha impugnato la delibera solo con riferimento alle due annualità (1999-2000) in relazione alle quali il costo netto del servizio rimane integralmente a carico di IM.

Invero, la caducazione della delibera per le ragioni innanzi spiegate fa venire meno l’interesse alla coltivazione dell’impugnativa svolta in primo grado da CO.

10 – Per le stesse ragioni e visto l’annullamento delle delibere impugnate, non è necessario esaminare i motivi di primo grado riproposti da NE con l’appello.

Parimenti non possono essere esaminate le censure “riproposte” da ST, tenuto anche conto che quest’ultima non era neppure ricorrente nel giudizio sfociato nelle sentenze impugnate nel presente giudizio, ma in un differente, seppure similare, ricorso autonomamente definito dal Tar per il ZI.

11 – Per le ragioni che precedono, salvo l’accoglimento del motivo di NE relativamente all’impugnazione dell’atto di avvio della consultazione pubblica, vanno confermate le sentenze impugnate e rigettati i relativi appelli proposti dalle parti.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

12 – Le spese di lite, vista la complessità della causa, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli già riuniti indicati in epigrafe, accoglie nei limiti di cui in motivazione l’appello incidentale di NE, respingendolo per il resto. Respinge gli appelli di IM e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giordano Lamberti	Sergio De Felice

IL SEGRETAIO