Pubblicato il 07/07/2025

N. 05885/2025REG.PROV.COLL.

N. 01877/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1877 del 2023, proposto dai sig.ri TE CE, RA IC, CO Di RO, LE RL, AR De IT, LT RL e CI RL (questi ultimi tre in qualità di eredi del sig. NE RL), tutti rappresentati e difesi dagli Avvocati Sergio Como e Antonella Maria Amodio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cercola, in persona del suo Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato Federico Cappella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ata S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Claudio Fabbricatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

FR LI, LA LI, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 5447 del 19 agosto 2022, non notificata

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2025 il Consigliere LE Tecchia e udito per le parti l’Avvocato Luisa Acampora in sostituzione dell’Avvocato Sergio Como;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Giunge in decisione l’appello con cui gli odierni appellanti impugnano la sentenza del T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, n. 5447 del 19 agosto 2022, che ha respinto il ricorso mediante il quale gli stessi ricorrenti – premesso di essere affittuari di un fondo agricolo sito nel territorio di Cercola e di aver ivi realizzato alcuni fabbricati costituenti una vera e propria masseria (utilizzata sia quale abitazione sia quale luogo di custodia di attrezzi agricoli), nonché di essersi visti notificare dal Comune di Cercola l’ordinanza di sgombero n. 5 del 2018 (con la quale detti ricorrenti sono stati intimati di rilasciare il fondo agricolo al fine di consentire la demolizione dei fabbricati ivi presenti, giusta pregressa ordinanza demolitoria) – avevano impugnato la summenzionata ordinanza di sgombero n. 5 del 2018.

2. Ai fini di una migliore comprensione dell’intera vicenda, tuttavia, è doveroso ricostruire, sia pure in estrema sintesi, la sequenza cronologica dei fatti che hanno condotto all’adozione dell’ordinanza di sgombero n. 5/2018.

3. Orbene:

(i) in origine il fondo agricolo in questione (di cui gli odierni appellanti sono soltanto affittuari) era di proprietà, in regime di comunione e pro indiviso , dei signori LA e FR LI;

(ii) in data 7 luglio 2007, i signori LI cedevano la proprietà del fondo agricolo alla società ATA S.r.l.;

(iii) avverso detta compravendita gli odierni appellanti proponevano nel mese di luglio 2007 un’azione di riscatto agrario ex art.8 della legge n. 590/1965 dinanzi al Tribunale di Napoli, al fine di far accertare la titolarità del loro diritto di prelazione e/o riscatto sull’intero fondo, con conseguente declaratoria del trasferimento della proprietà in capo agli stessi (in sostituzione della società ATA S.r.l.);

(iv) la controversia civile era definita dal Tribunale Civile di Napoli con sentenza n. 7648/2019, che rigettava la domanda degli odierni appellanti sul presupposto che l’area in questione avesse una destinazione urbanistica per attività ricettive (e non per le attività agricole svolte dai ricorrenti);

(v) detta sentenza del Tribunale Civile di Napoli è stata poi impugnata dagli odierni appellanti dinanzi alla Corte di Appello di Napoli; allo stato l’appello risulta ancora pendente;

(vi) nel frattempo, in disparte la vicenda civilistica sopra richiamata, con ordinanza di demolizione n. 31/2012 del 23 maggio 2012, il Comune di Cercola aveva ingiunto la demolizione dei manufatti abusivi realizzati sul fondo agricolo in questione nei confronti di alcuni degli odierni appellanti, segnatamente nei confronti dei sig.ri TE CE, RA IC, CO Di RO, LE RL, NI RR e AR RR; in particolare, a ciascuno di questi soggetti veniva ingiunta la demolizione di una specifica porzione immobiliare tra quelle complessivamente realizzate nella masseria in questione;

(vii) successivamente, con ulteriore ordinanza di demolizione n. 12/2015 del 26 febbraio 2015, il Comune di Cercola ingiungeva ai signori AR De IT e NE RL, in qualità di eredi del sig. LE RL, la demolizione di un fabbricato su tre piani abusivamente realizzato nel medesimo fondo agricolo;

(viii) seguivano poi due ordinanze comunali di sgombero (la n. 11/2015 del 25 febbraio 2015 e la n. 51/2015 dell’8 ottobre 2015) con le quali il Comune ingiungeva agli occupanti lo sgombero dei manufatti per permetterne la demolizione da parte della società ATA S.r.l. (che, come anticipato, aveva nel frattempo acquistato la proprietà del fondo agricolo de quo );

(ix) in data 28 dicembre 2016 il Comune di Cercola adottava l’ulteriore ordinanza n. 104/2016; quest’ultima ordinanza si distingue dalle precedenti perché tiene conto di un’istanza trasmessa in data 23 settembre 2016 dai “ coloni occupanti i fabbricati di cui ai precedenti punti A - C – D ” con la quale veniva segnalata la presenza di errori nell’ordinanza demolitoria n. 31/2012 in merito all’individuazione delle opere da demolirsi, tanto è vero che la summenzionata ordinanza n. 104/2016 specificava che: (a) “ in data 07.12.2026 si è effettuato sopralluogo congiuntamente all’Ing. CE CI, al Comandante VV. UU. D’Ambrosio Bruno ed al Maresciallo dei CC. Fresia Salvatore ”; (b) “ con l’ausilio di foto aeree del 1956 ed aerofotogrammetrie del 1971,1986,1996 nonché mappe catastali, si è potuto accertare nelle more di più approfonditi accertamenti, la preesistenza di: 1) parte del fabbricato artigianale descritto al punto B pari a circa ml. 10,50 X 11,50 condotto da IC RA; 2) parte del fabbricato destinato ad abitazione di circa ml. 6,00 X 8,50 e l’intero deposito di circa mq. 20,00 di cui al punto A condotto da CE TE; 3) parte del fabbricato destinato ad abitazione di circa ml. 3,50 X 7,00di cui al punto D condotto da RL LE ”; (c) “ le opere preesistenti sono state oggetto di trasformazione e ristrutturazione tali da rendere abitabili, in assenza di autorizzazioni ”;

(x) in sintesi, quindi, l’ordinanza n. 104/2016 – pur innovativamente rilevando (a rettifica delle precedenti ordinanze) che alcune porzioni immobiliari erano preesistenti rispetto alla data di introduzione del regime edilizio del permesso di costruire – cionondimeno constatava che esse erano state abusivamente trasformate e ristrutturate in guisa da renderle abitabili, sì da rientrare in quegli interventi di nuova costruzione che avrebbero dovuto essere (ma non sono stati) sottoposti al rilascio del preventivo permesso di costruire ex art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001; ne deriva che l’ordinanza n. 104/2016 aveva un duplice contenuto , in quanto per un verso essa intimava lo sgombero di quelle porzioni immobiliari di cui era già stata ingiunta la demolizione con le pregresse ordinanze comunali n. 31/2012 e n. 12/2015 e, per altro verso , intimava il ripristino dello stato dei luoghi con riferimento a quelle diverse porzioni immobiliari “preesistenti” che erano state abusivamente trasformate in strutture abitabili;

(xi) avverso questa sequenza di atti e provvedimenti gli odierni appellanti insorgevano dinanzi al T.A.R. Campania Napoli con due distinti ricorsi (poi integrati con motivi aggiunti);

(xii) in particolare, con un primo ricorso , i signori TE CE, RA IC, LE RL, CO Di RO, AR RR e NI RR, impugnavano l’ordinanza di demolizione n. 31 del 2012, nonché le ordinanze di sgombero n. 11/2015, n. 51/2015 e n. 104/2016; con un secondo ricorso , invece, i signori LT RL e AR De IT impugnavano l’ordinanza di demolizione n. 12/2015, nonché le ordinanze di sgombero n. 51/2015 e n. 104/2016;

(xiii) con le sentenze n. 3511/2017 e n. 5451/2017, il T.A.R. Napoli accoglieva gli anzidetti ricorsi solo nella parte in cui essi contestavano l’eccessiva brevità del termine che l’ordinanza di sgombero n. 104/2016 concedeva agli occupanti per lo sgombero dell’area, con conseguente conferma, pertanto, delle restanti parti degli atti impugnati;

(xiv) infine, con l’ordinanza di sgombero n. 5/2018 (della cui legittimità si controverte nel presente giudizio di appello), il Comune di Cercola disponeva nuovamente lo sgombero e concedeva agli occupanti, pertanto, un termine di ottemperanza più ampio; in particolare, il Comune di Cercola intimava entro il 30 aprile 2018 di sgomberare i seguenti immobili:

a) per quel che riguarda la sig.ra CE TE , il fabbricato realizzato con struttura portante in muratura e copertura piana avente una superficie lorda di circa 140 mq. composto da un piano seminterrato destinato a cantina e un piano terra destinato ad abitazione;

b) per quel che riguarda il sig. RA IC , l’intero immobile abusivamente realizzato di mq. 73 composto da un piano seminterrato destinato a cantina e un piano rialzato destinato ad abitazione con annesso deposito agricolo e dell’immobile artigianale realizzato con muratura portante e copertura piana avente una superficie lorda di circa 156 mq. composto da un piano terra destinato ad attività di panificazione;

c) per quel che riguarda la sig.ra CO Di RO , l’immobile realizzato con struttura portante in muratura e copertura piano avente una superficie lorda di circa 90 mq. composto da un piano seminterrato destinato a deposito e un primo piano;

d) per quel che riguarda il sig. LE RL , il fabbricato realizzato con struttura portante in muratura e copertura piano avente una superficie lorda di circa 72 mq (composto da un unico piano terra destinato ad abitazione);

e) per quel che riguarda i sig.ri AR De IT e LT RL , l’intera consistenza dell’immobile oggetto di condono edilizio.

L’ordinanza di sgombero n. 5/2018 continuava a prevedere – al pari della pregressa ordinanza di sgombero n. 104/2016 – che il complesso immobiliare in questione comprendeva alcune preesistenze edilizie, le quali erano state oggetto di abusive trasformazioni e ristrutturazioni sì da convertirle in porzioni immobiliari abitabili.

4. Con il ricorso di primo grado gli odierni appellanti avevano impugnato la summenzionata ordinanza di sgombero n. 5/2018.

5. Il T.A.R. Campania Napoli ha respinto il ricorso.

6. Con l’odierno atto di appello, pertanto, i ricorrenti contestano la sentenza di prime cure sulla base di alcuni specifici motivi che saranno più avanti diffusamente scrutinati.

7. Si sono ritualmente costituiti nel giudizio di appello sia il Comune di Cercola, sia la società ATA S.r.l., entrambi instando per la reiezione dell’appello.

8. All’udienza pubblica del 1 luglio 2025, pertanto, il Collegio ha assunto la causa in decisione.

DIRITTO

9. Con il primo motivo di appello, gli odierni appellanti censurano innanzitutto il capo di sentenza che ha respinto la doglianza di violazione dell’art. 7 e segg. della legge. 241 del 1990 (e cioè la doglianza con cui si è denunziata la mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento all’inizio dell’iter procedimentale sfociato nell’ordinanza di sgombero n. 5/2018).

9.1. Il capo di sentenza appellato ha statuito che tale omissione è irrilevante in ragione della natura vincolata del provvedimento de quo .

9.2. Obiettano in proposito gli appellanti che l’ordinanza di sgombero n. 5 del 2018 – pur rientrando nel novero dei provvedimenti vincolati – si sarebbe però contraddistinta, nel caso di specie, per essersi basata su un fatto nuovo mai prima contestato ai ricorrenti, e cioè la circostanza che alcune delle porzioni immobiliari de quibus costituirebbero preesistenze edilizie (e cioè strutture edificate prima dell’introduzione legale dell’obbligo del permesso di costruire) sulle quali gli appellanti avrebbero poi realizzato alcune abusive trasformazioni e ristrutturazioni, in guisa da convertirle in strutture abitabili ( id est nuove costruzioni soggette al permesso di costruire ex art. 10 d.P.R. n. 380 del 2001).

Trattandosi di un elemento di fatto che i ricorrenti ritengono assolutamente dirimente per la valutazione della legittimità dell’ordinanza di sgombero n. 5/2018 attualmente sub iudice , gli appellanti lamentano che l’omessa attivazione di un contraddittorio endo-procedimentale su questo specifico aspetto fattuale sarebbe rilevante ai fini dell’annullamento di detta ordinanza (posto che tale elemento – ove positivamente valutato – ben avrebbe potuto condurre ad un esito provvedimentale diverso).

9.3. Gli appellanti denunziano, inoltre, che la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo avrebbe dovuto essere trasmessa anche a prescindere dalle circostanze testé rappresentate, tenuto conto sia della natura lesiva del provvedimento di sgombero impugnato sia dell’assenza (nel caso di specie) di effettive ragioni di urgenza.

9.4. Gli appellanti contestano, inoltre, anche il capo di sentenza secondo cui l’omessa notifica dell’ordinanza di sgombero n. 5/2018 al sig. CI RL ( id est uno degli odierni appellanti) sarebbe irrilevante.

Il T.A.R. ha ritenuto insufficiente la prova della legittimazione passiva alla ricezione del provvedimento offerta dal sig. CI RL (mediante produzione dell’estratto dello stato di famiglia e del certificato di residenza presso la Masseria S. Giovanni) perché ivi “ non viene puntualmente individuata la porzione immobiliare effettivamente occupata ”.

Replicano gli appellanti che il sig. CI RL – con la produzione delle summenzionate certificazioni anagrafiche – avrebbe assolto all’onere probatorio a suo carico, posto che egli avrebbe fornito tutto ciò che era nella sua disponibilità, non potendosi peraltro addebitare a negligenza dello stesso l’asserita incompletezza degli atti anagrafici rilasciati dall’amministrazione comunale.

Ad avviso degli appellanti, pertanto, il giudice di primo grado ben avrebbe potuto e dovuto ordinare alcuni incombenti istruttori sul punto, essendo pacifico che quando si tratta di fornire elementi di prova che non sono (come nel caso di specie) nell’immediata disponibilità della parte, il principio dell’onere della prova deve essere temperato secondo quanto previsto dagli artt. 63 e 64 c.p.a.

Ciò a fortiori se si considera che né il Comune, né le altre controparti, hanno eccepito alcunché sul punto, il che avrebbe dovuto condurre il primo giudice a ritenere pacifico il fatto che il sig. CI RL sia proprietario della porzione immobiliare in contestazione.

Le suesposte considerazioni mirano a riproporre dinanzi a questo Collegio, pertanto, la doglianza di primo grado secondo cui il sig. CI RL – benché proprietario di una delle porzioni immobiliari in questione – non avrebbe però mai ricevuto né la comunicazione di avvio del procedimento (poi sfociato nell’ordinanza n. 5/2018), né la notifica di detta ordinanza, con la conseguenza che egli si è visto privato dell’abitazione senza preavviso e senza contraddittorio, fermo restando che lo stesso, “ se tempestivamente edotto del procedimento, ben avrebbe potuto evidenziare che non vi era particolare urgenza per eseguire la demolizione, con abbandono dell’immobile, perché lo stesso solo in parte ridotta era difforme, mentre per la maggiore consistenza era legittimamente realizzato e poteva essere conservato allo stato attuale per essere ancora utile agli interessi primari del singolo ricorrente ” (cfr. pag. 12 dell’atto di appello).

10. Con un secondo ordine di motivi di appello, poi, i ricorrenti contestano i capi di sentenza secondo i quali:

(i) le asserite “preesistenze” sarebbero irrilevanti in assenza di prova (da parte degli appellanti) dell’effettiva risalenza temporale delle stesse;

(ii) sarebbe presente in atti addirittura la prova documentale che le asserite preesistenze non sono tali (risalendo ad un’epoca successiva rispetto alla data di introduzione legislativa del permesso di costruire);

(iii) dette preesistenze hanno formato oggetto di abusive trasformazioni e ristrutturazioni, tanto da potersi qualificare come interventi di nuova costruzione soggetti al regime edilizio del permesso di costruire ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001.

10.1. Gli appellanti sollevano plurime censure avverso i suddetti capi di sentenza.

La prima censura è che i ricorrenti avrebbero fornito in prime cure una puntuale dimostrazione documentale della risalenza temporale delle preesistenze (la difesa degli appellanti rammenta, infatti, di aver “ prodotto l’ortofoto di volo del 13.5.1956 dell’Istituto Geografico Militare pratica n. 5175/16; ivi si evidenziava la presenza di casette rurali, utilizzate da coloni e mezzadri per ripararsi nelle ore diurne dalla calura o dalle intemperie e solo dopo il crollo, a seguito del sisma del novembre 1980, della vecchia Masseria nelle casette al piano terra, erano state sistemate attrezzature per consentire il riposo diurno ed anche in taluni casi quello notturno ”).

La seconda censura è che i documenti citati dal T.A.R. per smentire la risalenza temporale delle preesistenze non sarebbero affatto rilevanti, posto che essi si riferirebbero a parti immobiliari ben diverse rispetto alle preesistenze de quibus .

La terza censura è che l’asserita ristrutturazione e trasformazione abusiva delle preesistenze (e la conseguente conversione delle stesse in parti immobiliari abitabili) avrebbe dovuto formare oggetto di una preventiva attività accertativa e istruttoria da parte del Comune di Cercola, eventualmente culminante in un autonomo provvedimento demolitorio che, tuttavia, nel caso di specie non sarebbe mai stato adottato.

La quarta censura è che il T.A.R. avrebbe mal interpretato la doglianza secondo cui le preesistenze avrebbero avuto una propria autonomia strutturale rispetto alle altre parti del compendio immobiliare e non avrebbero dovuto, quindi, essere demolite (nonostante l’incontestata demolizione delle vicine porzioni immobiliari).

Secondo gli appellanti, infatti, il senso di tale censura (ora riproposta in secondo grado in forza dell’effetto devolutivo dell’appello) era che siccome nel caso di specie sarebbe possibile procedere alla demolizione soltanto parziale delle porzioni immobiliari realmente abusive ( id est le porzioni immobiliari diverse dalle preesistenze) il Comune non avrebbe potuto disporre – come ha invece illegittimamente fatto con l’ordinanza di sgombero n. 5/2018 ora impugnata – lo sgombero dell’intero compendio immobiliare, bensì soltanto lo sgombero di quelle specifiche porzioni immobiliari che sono risultate effettivamente abusive (al netto, quindi, delle preesistenze suscettibili di autonoma fruizione, di cui non è mai stata intimata alcuna demolizione).

Ad avviso degli appellanti, il T.A.R. avrebbe erroneamente interpretato tale censura, come se i ricorrenti avessero contestato la sanzione demolitoria in luogo di quella pecuniaria prevista dall’art. 34 del D.P.R. 380/2001 (cfr. pag. 20 dell’atto di appello).

La quinta censura mira a contestare “ il rilievo del T.A.R. che per le preesistenze in questione vi sarebbe già “medesima puntuale contestazione” (punto VI.2.9) nella precedente ordinanza n. 104 del 2016 ”; obiettano in proposito gli appellanti che se da un lato è vero che l’ordinanza di sgombero n. 104/2016 contemplava l’elemento di fatto ora in contestazione (e cioè l’abusiva trasformazione e ristrutturazione delle preesistenze, in guisa da convertirle in porzioni immobiliari abitabili sottoposte al permesso di costruire) dall’altro lato è anche vero, però, che tale ordinanza sarebbe stata annullata dalle sentenze del T.A.R. Lazio n. 3511/2017 e n. 5451/2017.

11. Illustrati i motivi di appello, gli stessi possono formare oggetto di una trattazione unitaria e contestuale, in quanto tra loro strettamente avvinti.

Il baricentro censorio dell’intero appello è uno solo, e cioè il fatto che l’ordinanza di sgombero n. 5/2018 attualmente impugnata indicherebbe - inter alia - alcune porzioni immobiliari che non sono in realtà abusive, in quanto in tesi risalenti ad una data antecedente rispetto a quella di introduzione legislativa dell’obbligo del titolo edilizio (c.d. “preesistenze”).

Ad avviso degli appellanti, tale vizio vulnererebbe in radice l’intera ordinanza di sgombero n. 5/2018 sotto più profili formali e sostanziali, posto che il Comune:

- da un lato avrebbe contestato l’abusività delle preesistenze soltanto con il provvedimento di sgombero finale (in tal modo omettendo, pertanto, di darne adeguato conto con la comunicazione di avvio del procedimento);

- dall’altro lato avrebbe omesso di considerare che non è possibile ordinare lo sgombero di dette preesistenze in assenza di una preventiva ingiunzione di demolizione delle stesse (previa istruttoria amministrativa sulla loro abusività); nel caso di specie, la demolizione delle preesistenze non sarebbe mai stata in tesi intimata, in quanto ad avviso degli appellanti la contestazione di abusività delle preesistenze sarebbe comparsa - per la prima volta - soltanto nell’ordinanza di sgombero n. 5/2018 attualmente impugnata (di talché tale ordinanza avrebbe intimato lo sgombero di preesistenze di cui non sarebbe mai stata preliminarmente ingiunta la demolizione e/o ripristino dello status quo ante ).

11.1. Il nucleo censorio testé ricostruito è complessivamente infondato.

11.2. Non è vero, infatti, che la prima contestazione dell’abusività delle preesistenze (e della loro radicale trasformazione e ristrutturazione) risalga all’ordinanza di sgombero n. 5/2018.

Dirimente in tal senso è l’ordinanza comunale n. 104/2016, che come anticipato aveva un duplice contenuto .

Da un lato essa intimava lo sgombero di quelle porzioni immobiliari di cui era già stata ingiunta la demolizione con le pregresse ordinanze comunali n. 31/2012 e n. 12/2015.

Dall’altro lato la stessa intimava il ripristino dello stato dei luoghi proprio in relazione a quelle ulteriori porzioni immobiliari (coincidenti con le preesistenze di cui ora si discorre) di cui è stato poi ordinato lo sgombero con la successiva ordinanza n. 5/2018 ora impugnata.

A quest’ultimo riguardo, l’ordinanza n. 104/2016 recitava quanto segue:

“ Vista l’istanza del 23.09.2016 inoltrata dai coloni occupanti i fabbricati di cui ai precedenti punti A -- C - D relativi alla presenza di errori nella individuazione delle opere a demolirsi di cui all’Ordinanza n. 31/2012, reiterando quanto chiesto nelle precedenti istanze;

PRESO ATTO che in data 07.12.2026 si è effettuato sopralluogo congiuntamente all’Ing. CE CI, al Comandante VV. UU. D’Ambrosio Bruno ed al Maresciallo dei CC. Fresia Salvatore;

PRESO ATTO che con l’ausilio di foto aeree del 1956 ed aerofotogrammetrie del 1971,1986,1996 nonché mappe catastali, si è potuto accertare nelle more di più approfonditi accertamenti, la preesistenza di:

1) parte del fabbricato artigianale descritto al punto B pari a circa ml. 10,50 X 11,50 condotto da IC RA

2) Parte del fabbricato destinato ad abitazione di circa ml. 6,00 X 8,50 e l’intero deposito di circa mq. 20,00 di cui al punto A condotto da CE TE

3) Parte del fabbricato destinato ad abitazione di circa ml. 3,50 X 7,00 di cui al punto D condotto da RL LE

PRESO ATTO che le opere preesistenti sono state oggetto di trasformazione e ristrutturazione tali da renderle abitabili, in assenza di autorizzazioni ”.

Dalla semplice lettura dell’ordinanza n. 104/2016 emerge, pertanto, che le preesistenze de quibus e la loro abusiva trasformazione e ristrutturazione erano già state oggetto di: (i) un’apposita interlocuzione procedimentale con gli odierni appellanti (cfr. istanza degli appellanti del 23 settembre 2016); (ii) uno specifico accertamento istruttorio in loco (cfr. verbale di sopralluogo del 7 dicembre 2016); (iii) un ordine di ripristino dello status quo ante (cfr. ordinanza comunale n. 104/2016 del 28 dicembre 2016).

Tanto basta a confutare tutti quegli argomenti censori con cui gli appellanti mirano ad evidenziare, infondatamente, che le preesistenze comparirebbero per la prima volta soltanto nell’ordinanza n. 5/2018.

In realtà, il complessivo sviluppo della vicenda procedimentale de qua testimonia – con specifico riferimento alle preesistenze in contestazione – che il Comune ha dapprima compiuto una verifica istruttoria di queste ultime (accertandone l’abusiva trasformazione e ristrutturazione con il verbale di sopralluogo del 7 dicembre 2016) poi disposto l’eliminazione delle stesse (con l’ordine ripristinatorio contenuto nell’ordinanza n. 104/2016 del 28 dicembre 2016) e infine ordinato lo sgombero con l’ordinanza n. 5/2018 ora impugnata.

11.3. Né vale obiettare che il TAR Napoli avrebbe annullato l’ordinanza comunale n. 104 del 2016 con le sentenze n. 3511 del 2017 e n. 5451 del 2017.

Tenuto conto, infatti, che detta ordinanza comunale aveva una duplice struttura provvedimentale (da un lato quella di provvedimento di sgombero degli abusi di cui era già stata disposta la demolizione con le pregresse ordinanze del 2012 e 2015 e, dall’altro lato, quella di ordine di ripristino/demolizione delle preesistenze abusivamente trasformate in strutture abitabili), va evidenziato che le summenzionate sentenze del T.A.R. Napoli non hanno affatto inciso sull’ordine di ripristino delle preesistenze, bensì soltanto sull’ordine di sgombero (censurandone, peraltro, soltanto l’incongruità della tempistica di esecuzione).

Va da sé che gli effetti demolitori/ripristinatori che l’ordinanza comunale n. 104/2016 dispone in relazione alle contestate preesistenze, non sono stati affatto annullati dalle sentenze del T.A.R. Napoli.

A ciò si aggiunga che l’accertamento giurisdizionale contenuto in dette sentenze in relazione alle preesistenze in contestazione – ossia l’accertamento del fatto che esse sono state abusivamente trasformate in strutture abitabili e si atteggiano, pertanto, ad interventi di nuova costruzione sottoposti al permesso di costruire – ha acquisito ormai efficacia di giudicato tra le parti.

Ne deriva che l’abusività degli interventi edilizi realizzati su tali preesistenze non è ormai più revocabile in dubbio, il che rende irrilevante accertare se tali preesistenze fossero effettivamente tali o meno.

Ciò che rileva è soltanto che esse sono state abusivamente trasformate e ristrutturate in strutture abitabili, tanto da essere colpite da uno specifico ordine di ripristino i cui effetti sono ormai intangibili.

11.4. Va disattesa, inoltre, anche la censura con cui si evidenzia che il sig. CI RL non avrebbe mai ricevuto alcuna formale notifica dell’ordinanza n. 5/2018, né alcuna notifica della comunicazione di avvio del procedimento sfociato in detta ordinanza.

A tal riguardo, è innanzitutto irrilevante verificare se il sig. CI RL fosse proprietario (o meno) di una delle porzioni immobiliari in questione.

Ed infatti, quand’anche egli avesse (in qualità di erede del sig. NE RL) una quota di proprietà di tali porzioni immobiliari, comunque le due mancate notifiche sopra contestate non potrebbero mai condurre all’annullamento dell’ordinanza di sgombero n. 5/2018 ora impugnata.

11.5. Per quel che concerne, infatti, la mancata notifica della comunicazione di avvio del procedimento, è sufficiente rilevare che per i provvedimenti aventi natura vincolata, quando, come nel caso di specie, sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto in ogni caso essere diverso da quello in concreto adottato, la mancata comunicazione di avvio del procedimento non assume carattere invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

In sostanza, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, non risultando pertanto invalidanti le supposte violazioni procedimentali che avrebbero precluso un’effettiva partecipazione degli interessati al procedimento, non potendosi in ogni caso pervenire all’annullamento dell’atto alla stregua dell’art. 21 octies l. 7 agosto 1990, n. 241 (Cons. Stato, n. 1958 del 2023).

Ne discende che l’omessa trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, non può dispiegare alcuna efficacia invalidante sull’ordine di demolizione e/o sgombero del manufatto abusivo, ogniqualvolta manchi (come nel caso di specie) qualsiasi elemento di fatto che - se tempestivamente dedotto nel procedimento dal soggetto privato inciso dal potere - avrebbe potuto determinare un esito provvedimentale diverso.

11.6. Per quel che riguarda, poi, la mancata notifica dell’ordinanza di sgombero n. 5/2018, va rilevato che per costante orientamento giurisprudenziale l’omessa notificazione dell’ordinanza di demolizione (al pari di qualsiasi altro provvedimento repressivo di illeciti edilizi, ivi inclusa l’ordinanza di sgombero) non influisce sulla legittimità del provvedimento e sull’obbligo dell’autore dell’abuso di porvi rimedio, trattandosi di un profilo attinente non alla fase di perfezionamento dell’atto bensì alla fase di integrazione dell’efficacia (cfr., ex multis , Cons. St., Sez. VII, n. 87 del 3 gennaio 2023; Cons. St., Sez. VI, 11 marzo 2020, n. 1745).

Dalla mancanza o dal vizio della notificazione deriva, allora, non l’annullabilità del provvedimento ma l’impossibilità di pretendere l’ottemperanza e la conseguente preclusione al prodursi dell’effetto acquisitivo in favore del patrimonio comunale di cui all’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, oltre, ovviamente, alla mancata decorrenza dei termini per l’impugnazione giurisdizionale.

Nel caso di specie, peraltro, il sig. CI RL è comunque venuto a conoscenza dell’ordinanza di sgombero n. 5/2018, com’è dimostrato dal fatto che egli ha proposto ricorso giurisdizionale avverso lo stesso producendone una copia, sicché il dedotto vizio del procedimento notificatorio, ove pure sussistente, sarebbe comunque da ritenersi sanato ex art. 156, terzo comma, c.p.c.

12. Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, l’appello va respinto in quanto infondato.

13. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti in solido tra loro alla refusione delle spese del giudizio di appello in favore del Comune di Cercola e della società Ata S.r.l., e le liquida in misura complessivamente pari ad euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna delle due summenzionate parti, oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

LE Tecchia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LE Tecchia	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO