Pubblicato il 12/02/2025

N. 01152/2025REG.PROV.COLL.

N. 06895/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6895 del 2022, proposto da
Im Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Camero e Massimo Pieroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Romano, Antonio Pugliese e Simona Barchiesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dello sviluppo economico, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione III, n. 6397/2022, resa tra le parti il 18 maggio 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Roberto Camero e Simona Barchiesi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è rappresentato dalla determinazione del Direttore del G.S.E. S.p.a. n. P20210005287 del 26 febbraio 2021, relativa all'impianto fotovoltaico n. 251722, e della determinazione del Direttore del G.S.E. S.p.a. n. P20210005238 del 26 febbraio 2021, relativa all'impianto fotovoltaico n. 253058, entrambe notificate in data 9 marzo 2021, con le quali è stato disposto, ai sensi dell'art. 42 d.lgs. n. 28 del 2011 e del DM 31 gennaio 2014, di non ammettere i suddetti impianti alla fruizione dei benefici di cui alla legge 129/2010 e di ammetterli agli incentivi di cui al DM 5 maggio 2011 a partire dal 1° giugno 2011 nella misura di 0,291 €/kWh, rideterminando, per effetto della variazione della tariffa, l’incentivo spettante ed operando la compensazione tra quanto percepito e quanto effettivamente dovuto.

2. I fatti salienti della vicenda e del procedimento possono essere compendiati nei termini seguenti:

2.1. La Società ricorrente, proprietaria di due impianti fotovoltaici (nr. 251722 e nr. 253058) installati in località Marcione – Castiglione di Garfagnana (LU), al fine di accedere alle tariffe incentivanti di cui al DM 19 febbraio 2007 (0,3460 €/kWh), con distinte comunicazioni, pervenute al GSE entro il 31/12/2010, significava la conclusione dei lavori di installazione dei predetti impianti, allegando la prevista asseverazione a firma di tecnico abilitato di effettiva conclusione dei lavori e di esecuzione degli stessi nel rispetto delle normative.

2.2. Con comunicazioni, rispettivamente del 10/11/11 e del 20/11/11, il GSE riconosceva la tariffa incentivante nella misura richiesta di 0,3460 €/kWh, stipulando le conseguenti convenzioni e dando inizio ai versamenti degli incentivi.

2.3. Con lettera del 21/3/2018, il GSE comunicava l’avvio del procedimento di verifica, disponendo l’effettuazione di un sopralluogo presso gli impianti, mediante società incaricata, in data 28/3/2018;

2.4. In esito al procedimento di verifica il GSE, rilevata –dal confronto della documentazione fotografica inviata nel 2010 e quella dello stato dei luoghi assunta al momento del sopralluogo nel marzo 2020 – l’assenza al momento della conclusione dei lavori dei cavi di potenza afferenti al sezionatore del quadro parallelo stringhe o string box e –solo per uno dei due impianti- l’assenza di cavi solari fascettati sulla struttura di ancoraggio, comunicava, in applicazione dell’art.42 comma 3 D.Lgs. 28/2011, la decadenza dai benefici ex legge 129/2010, nel contempo facendo salva l’ammissione degli impianti agli incentivi di cui al DM 5 maggio 2011 (tariffa 0,291 €/kWh), sussistendone i requisiti, e, per l’effetto, disponendo il ricalcolo sulla base della minor tariffa ed il recupero delle maggiori somme erogate mediante compensazione di tutti i crediti maturati dalla IM nei confronti del GSE.

3. La IM Energia s.r.l., nel ricorso di primo grado, ha articolato quattro motivi (estesi da pagina 3 a pagina 8):

< I- Violazione/falsa applicazione di legge: art. 56, commi 7-8, D.L. 76/2020, conv. con modificazioni dalla Legge n.120/2020; art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n.241; eccesso di potere: omessa motivazione ;

II- Eccesso di potere: travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza/difetto di istruttoria; illogicità e contraddittorietà della motivazione. -Violazione/falsa applicazione di legge: art. 1 septies, D.L. 105/10, conv. con modificazioni dalla Legge n.129/2010; articoli 1-5, DM 19/2/2007. -Violazione dell’articolo 1, comma 3, DM 31/1/2014 e della legge n. 241/90 ;

III- Violazione/falsa applicazione di legge: art. 49, comma 3 (secondo periodo), D.Lgs. 28/2011 e ss.mm.ii.; DM 31 gennaio 2014 (art.11). Eccesso di potere: motivazione illogica; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto manifesta ingiustizia; disparità di trattamento ;

IV- Sui provvedimenti di compensazione: illegittimità derivata. Violazione del principio di buona fede contrattuale (art.1375 c.c.) >.

4. L’impugnata sentenza del T.a.r. per il Lazio n. 6397 del 18 maggio 2022 ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati, e compensato le spese di lite.

4.1. In particolare, la decisione non ha condiviso la tesi della ricorrente circa la sussistenza delle condizioni afferenti alla “conclusione lavori”, o comunque la loro compiuta dimostrazione; ha però ritenuto che “ in base al principio del tempus regit actum, trattandosi di provvedimenti adottati dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 76 del 2020 (precisamente, il 26 febbraio 2021), il GSE avrebbe dovuto valutare la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 21-nonies ”. Al riguardo, mentre “ può dirsi rispettata la condizione del termine di 18 mesi, dovendo ritenersi che lo stesso inizi a decorrere solo dall’entrata in vigore della novella legislativa ……, non è stato affatto assolto dall’Amministrazione l’onere motivazionale relativo alla ponderazione degli interessi ”.

Inoltre, la sentenza ha ritenuto che “ sussiste altresì l’obbligo per il GSE di valutare la possibilità di applicare o meno nella specie la decurtazione della tariffa, nella misura percentuale ratione temporis vigente, non potendosi in ogni caso riconoscere alcun diritto dell’interessato alla decurtazione tout court, bensì solo l’obbligo per il Gestore di valutarne la possibilità dandone conto nella motivazione del provvedimento finale ”.

5. Avverso la decisione ha interposto appello la IM Energia s.r.l., articolando cinque motivi (estesi da pagina 9 a pagina 35), che possono riassumersi nei termini seguenti:

5.1. “ Errores in iudicando: Violazione/falsa applicazione di legge: art. 56, commi 7-8, D.L. 76/2020, conv. con modificazioni dalla Legge n.120/2020; art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n.241; eccesso di potere: omessa motivazione ” in quanto i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi essendo stati adottati oltre il termine ragionevole di 18 mesi, applicabile in virtù dell’art. 42, del d.lgs. n. 28 del 2011, novellato dall’art. 56 del d.l. n. 76 del 2020 come convertito, e senza alcuna ponderazione comparativa delle ragioni di interesse pubblico in relazione agli interessi del destinatario dell’atto di ritiro;

5.2. “ Errores in procedendo e in iudicando: Eccesso di potere: travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza/difetto di istruttoria; illogicità e contraddittorietà della motivazione. -Violazione/falsa applicazione di legge: art. 1 septies, D.L. 105/10, conv. con modificazioni dalla Legge n.129/2010; articoli 1-5, DM 19/2/2007. -Violazione dell’articolo 1, comma 3, DM 31/1/2014 e della legge n. 241/90 ”: le contestazioni mosse dal GSE relative alla rilevata assenza dei cavi di potenza e del fascio di cavi solari sarebbero errate in quanto, al momento della conclusione dei lavori, i primi erano presenti, ma non collegati per motivi di sicurezza, mentre i secondi risultavano interrati, quindi non visibili nel dossier fotografico, e poi spostati all’esterno sulla struttura a seguito di problemi di isolamento dell’impianto;

5.3 “ Errores in procedendo e in iudicando, Violazione/falsa applicazione di legge: art. 42, comma 3 (secondo periodo), D.Lgs. 28/2011 e ss.mm.ii.; DM 31 gennaio 2014 (art.11). Eccesso di potere: motivazione illogica; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto manifesta ingiustizia; disparità di trattamento ”: il GSE avrebbe erroneamente rubricato le violazioni riscontrate come non rilevanti ai fini dell’(in)applicabilità della decurtazione dell’incentivo nella misura ricompresa tra il 10 e il 50 per cento, così determinando il “paradossale esito” di riconoscere per una violazione “non rilevante” una tariffa inferiore a quella che sarebbe derivata dal riscontro di una violazione “rilevante” con applicazione della gradazione prevista;

5.4. “ Errores in procedendo, omesso esame del quarto motivo di ricorso inerente l’illegittimità derivata e la violazione del principio di buona fede ”, in quanto con i provvedimenti di ricalcolo della tariffa il GSE avrebbe proceduto ad una compensazione generalizzata e indiscriminata con tutti i crediti vantati dalla società anche a diverso titolo e per impianti diversi;

5.5. “ Errores in iudicando, illegittima compensazione delle spese ”.

5.6. L’appellante precisa che, nelle more, essendo stato il provvedimento impugnato in primo grado annullato dalla decisione appellata, il GSE ha emesso (in data 20.6.22) un nuovo provvedimento con il quale ha nuovamente rilevato l’assenza al momento della conclusione dei lavori dei cavi di potenza afferenti al sezionatore del quadro parallelo stringhe o string box e –solo per un impianto- l’assenza di cavi solari fascettati sulla struttura di ancoraggio, evincibile dalle foto inviate al momento di richiedere i benefici, e, previa comparazione degli interessi nonché valutazione circa l’entità della tariffa rispetto la decurtazione ex art.42 comma 3 D.Lgs n.28/2011, ha negato i benefici richiesti ma riconosciuto l’ammissione agli incentivi spettanti ad “altri impianti fotovoltaici”.

L’impresa ha impugnato il nuovo provvedimento avanti al TAR Lazio.

5.7. L’appellante, inoltre, contesta la parte della sentenza con la quale il T.a.r., in reiezione parziale del primo motivo di ricorso, ha ritenuto che nella fattispecie fosse stata rispettata la condizione del termine di 18 mesi dalla concessione del beneficio, in quanto detto termine decorrerebbe, a suo dire, dalla data del provvedimento favorevole e non dall’entrata in vigore della novella legislativa.

5.8. L’appellante inoltre lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui, in reiezione del secondo motivo di ricorso, ha ritenuto corretti gli esiti della verifica svolta dal GSE sugli impianti.

5.9. L’appellante chiede dunque la parziale riforma della sentenza.

6. In data 6.9.2022 si è costituito in giudizio il Gestore intimato che con successiva memoria del 23.9.2022 articola le proprie difese, evidenziando, tra l’altro, che controparte ha notificato, in data 19 settembre 2022, ricorso avverso il nuovo provvedimento, ipotizzandosi così l’improcedibilità dell’appello; nel merito, richiama, nella sostanza, quanto già rilevato dinnanzi al giudice di prime cure.

7. All’esito della Camera di Consiglio del 28.9.2022 con ordinanza cautelare n. 4701 del 28.09.2022 è stata respinta l’istanza cautelare per assenza dei prescritti requisiti.

8. Con memorie del 23.12.2024 e del 27.12.2024 rispettivamente la società appellante e l’amministrazione intimata hanno ribadito le proprie osservazioni; il 7.1.25 la parte appellante ha presentato una memoria di replica.

9. All’ udienza pubblica del 28 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Il Collegio ritiene fondata la preliminare eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dal Gestore resistente.

10.1. Come esposto nelle premesse di fatto, il Gestore, in esito all’annullamento (totale) del provvedimento impugnato in primo grado ha emesso un nuovo provvedimento, con il quale ha riesaminato funditus la questione ed è pervenuto ad una decisione parzialmente sfavorevole alla ditta sulla base di una motivazione solo in parte sovrapponibile alla precedente ma in buona parte del tutto nuova e specificamente riferita ai profili della comparazione degli interessi e dell’applicabilità della decurtazione.

10.2. Ora, l'adozione di un nuovo provvedimento, ostativo alla realizzazione della pretesa sostanziale azionata in giudizio, è idonea ad integrare una causa di improcedibilità del ricorso, qualora l'atto sopravvenuto non sia meramente confermativo del provvedimento impugnato (originariamente assunto), ma rappresenti una rinnovata manifestazione della volontà dispositiva dell'Amministrazione procedente, resa all'esito di una nuova istruttoria e sulla base di un arricchito apparato motivazionale.

In tali ipotesi l´interesse del ricorrente si trasferisce dall´annullamento dell´atto originariamente impugnato all'annullamento dell'atto sopravvenuto, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, ormai rivolto contro un provvedimento non più efficace e dunque non più lesivo, in quanto sostituito ex tunc nella regolazione del rapporto sostanziale.

10.3. Ciò è quanto avvenuto nel caso in esame, dal momento che la decisione di primo grado ha eliminato l'atto impugnato ex tunc dal mondo giuridico; il Gestore ha istruito la pratica, esprimendo una nuova valutazione con la formazione di un nuovo provvedimento, assistito da più ampia ed articolata motivazione, che vale comunque a superare il provvedimento precedentemente annullato, in tal modo spostandosi l'interesse del ricorrente all'eventuale annullamento del nuovo provvedimento di rigetto. L'improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse si impone, quindi, in quanto l'interesse del ricorrente trasla sul controllo di legittimità del nuovo provvedimento di diniego.

10.4. L’appellante vorrebbe una pronuncia di accoglimento di un profilo (immediata applicabilità del termine di cui all’art. 21 novies L. n.241/1990) non ritenuto fondato dal giudice di primo grado che però ne ha ritenuto fondati altri e ha comunque accolto il ricorso e annullato l’atto impugnato.

Al riguardo, deve respingersi la pretesa, in quanto la giurisdizione amministrativa è deputata ad erogare tutela giurisdizionale ad una posizione soggettiva lesa dall'azione amministrativa, non a veicolare un controllo oggettivo della legittimità dell'azione amministrativa stessa, scisso da una concreta lesione arrecata agli specifici interessi di un determinato consociato (Consiglio di Stato, sez. II, 31/12/2024; Id., n.10535/2024; sez. V, 1 settembre 2023, n.8138).

11. Conclusivamente, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

12. Le specifiche circostanze inerenti al ricorso in esame costituiscono elementi che militano per l'applicazione dell'art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall'art. 26, comma 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese del grado di giudizio di appello tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Stella Boscarino	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO