Pubblicato il 15/07/2025

N. 06192/2025REG.PROV.COLL.

N. 00382/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 382 del 2025, proposto da
Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore , in relazione alla procedura CIG 977045742E, 9208157B88, rappresentato e difeso dall'avvocato Franco Mercutello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

SC Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Nanula, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Elettrica Cicirelli s.r.l., Vincenzo Dicecca, Ubaldo Occhinegro, Sindaco del Comune di Bitonto, nella qualità di Commissario Straordinario per gli Interventi di Edilizia Scolastica, Responsabile Servizio per i Lavori Pubblici, quale titolare della struttura del C.S. per l'Edilizia Scolastica, non costituiti in giudizio;
Ministero dell'Istruzione e del Merito, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Agenzia delle Entrate, e Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bari – Ufficio Territoriale di Gioia del Colle, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Impresa Individuale AE VA, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, 30 (Placidi);

Per quanto riguarda l’appello principale presentato dal Comune di Bitonto:

per la riforma della sentenza non definitiva del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 1295/2024, resa tra le parti.

Per quanto riguarda l’appello incidentale presentato dalla società SC Costruzioni s.r.l.:

per la riforma, in via incidentale, della sentenza non definitiva del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 1295/2024, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della SC Costruzioni s.r.l. e del Ministero dell'Istruzione e del Merito, dell’Agenzia delle Entrate, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell’impresa Individuale VA AE;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Mercutello, Nanula, Tortora per l'Avvocatura generale dello Stato e l’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione del Responsabile della Struttura del Commissario Straordinario per l’edilizia scolastica n. 412/RGD del 14.4.2023 veniva bandita dal Comune di Bitonto una procedura di gara aperta ex art. 60, d.lgs. n. 50 del 2016, con aggiudicazione mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento congiunto di progettazione definitiva e esecuzione dei lavori di ‘ Realizzazione di nuovo polo dell’infanzia mediante intervento di sostituzione edilizia dell’edificio scolastico in via Domenico Urbano ’ sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica, nell’ambito del PNRR – Missione 4 – Istruzione e Ricerca – Componente 1 – Potenziamento dell’offerta dei servizi di istruzione: dagli asili nido alle università – Investimento 1.1 “ Piano per asili nido e scuole dell’infanzia e servizi di educazione e cura per la prima infanzia ”, finanziato dall’Unione Europea – Next Generation EU.

Come si è detto, il bando prevedeva che la gara venisse aggiudicata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, destinando 80 punti al progetto tecnico e 20 punti all’offerta economica, mediante il criterio dell’interpolazione lineare.

Alla procedura partecipavano tre operatori economici e la Commissione giudicatrice, a seguito della valutazione della sola offerta tecnica, attribuiva i seguenti punteggi: alla società SC Costruzioni s.r.l. venivano attribuiti 62,66/80 punti, ad un operatore terzo 58,28/80 punti e all’impresa individuale AE VA 48,96/80 punti.

L’appalto integrato veniva aggiudicato, ex art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, al RTI AE, con determinazione del Responsabile della Struttura del Commissario Straordinario per l’edilizia scolastica n. 702/RGD del 20.06.2023.

2. La società SC Costruzioni s.r.l. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, impugnando gli atti di gara e domandando la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more. La ricorrente formulava, nell’ipotesi di esecuzione integrale dell’appalto e della impossibilità di subentro, anche domanda di risarcimento dei danni subiti a causa della condotta illegittima dell’Amministrazione.

Con il ricorso introduttivo, la SC Costruzioni s.r.l. deduceva plurime violazioni di legge da parte dell’Amministrazione: in particolare, il mancato sopralluogo, la mancata produzione del patto di integrità, la mancata prova del possesso del requisito economico da parte del progettista; nonché alcune violazioni sostanziali nell’esame delle offerte: in particolare, l’attribuzione di punteggi tecnici sproporzionati rispetto alla qualità dell’offerta della controinteressata, l’assenza di miglioramenti rispetto al progetto di fattibilità tecnico – economica, l’indicazione del costo per il personale eccessivamente basso e, infine, l’assenza di congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, che avrebbe quantomeno reso opportuna una verifica dell’anomalia dell’offerta.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugnava la determinazione dirigenziale n. 1117 del 22.9.2023, con la quale il Comune aveva concluso favorevolmente le verifiche sul possesso dei requisiti in capo al RTI aggiudicatario e dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione già disposta in suo favore, nonché il decreto sindacale n. 8 del 31.3.2023. L’esponente lamentava l’esercizio illegittimo del potere di derogare allo stand still , contestando la delega dei poteri inerenti alla gara da parte del Sindaco in favore della struttura tecnica che aveva gestito la procedura.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugnava le note del Comune di Bitonto, inerenti alla verifica fiscale nei confronti dell’aggiudicatario, nonché le note di riscontro inviate dall’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bari – Ufficio Territoriale di Gioia del Colle. In particolare, a seguito dell’accesso ai documenti di gara, la società deduceva la violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla luce dell’assenza di regolarità fiscale dell’aggiudicataria, non dichiarata in sede di gara.

Con il terzo ricorso per motivi aggiunti, la società SC Costruzioni s.r.l. impugnava il decreto n. 4 del 29.12.2023, con il quale il Sindaco del Comune di Bitonto, quale Commissario straordinario per l’edilizia scolastica, aveva approvato il progetto definitivo/esecutivo dell’opera, nonché la nota dell’Agenzia delle entrate dell’11.1.2024 prot. n. 254456 – 2023 – 1521 in ordine ai profili di regolarità fiscale dell’aggiudicataria.

Con il quarto ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugnava i medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo e con il primo, secondo e terzo ricorso per motivi aggiunti, avendo riscontrato l’esistenza di ulteriori vizi di tali atti. Reiterava la domanda di subentro nel contratto e, comunque, specificava l’autonoma domanda risarcitoria, sia in ordine alla fondatezza del proprio diritto di vincere la gara al posto dell’aggiudicataria, che in ordine al mancato profitto ed al danno curriculare subito.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, con la sentenza non definitiva n. 1295 del 2024, risolveva preliminarmente la questione di difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo, introdotta dalle eccezioni della stazione appaltante e della controinteressata, secondo le quali il provvedimento di approvazione del progetto definitivo – esecutivo era sottratto al sindacato del giudice amministrativo, accogliendo il ricorso nel merito, e dichiarando l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto travolta dall’invalidità ad effetto viziante della determina n. 4 del 2023.

In particolare, il Collegio di prima istanza: dichiarava il difetto di legittimazione a resistere dell’Agenzia delle Entrate, respingeva l’eccezione di improcedibilità del ricorso e accoglieva il primo motivo del terzo ricorso per motivi aggiunti. Di conseguenza, dichiarava l’illegittimità dell’aggiudicazione, ritenendo assorbiti i restanti motivi e disponendo la prosecuzione della causa relativamente alla domanda di condanna al risarcimento del danno.

Il Tribunale osservava che, in fase di progettazione definitiva – esecutiva, l’importo dei soli lavori soggetti a ribasso e posti a base d’asta era passato da euro 2.563.545,60 ad euro 2.992.20,46.

Ciò premesso, continuando ad applicare formalmente la stessa percentuale di sconto, pari al 23,45%, l’aggiudicataria aveva però visto aumentare il proprio corrispettivo per la voce lavori, che era passata da euro 1.962.291,61 ad euro 2.290,463,35, oltre trecentomila euro in più rispetto all’offerta economica che gli aveva consentito di vincere la gara.

Secondo il Collegio, era illogica la scelta di modificare l’importo dei lavori a base di gara durante la fase di progettazione definitiva senza un preventivo ed adeguato controllo dei fatti posti a fondamento e delle ragioni giustificative fornite dall’impresa aggiudicataria, finendo così per intervenire illegittimamente e a posteriori sulla corretta formazione del gioco concorrenziale.

Queste conclusioni potevano essere corroborate attraverso un giudizio controfattuale sul contenuto delle reali offerte presentate dai partecipanti alla gara: tenendo conto, infatti, dello sconto effettivamente praticato dall’aggiudicataria (mascherato dall’aumento fittizio della base d’asta dei lavori) il punteggio economico della ricorrente, seconda classificata, sempre mediante la tecnica dell’interpolazione lineare, sarebbe aumentato a tal punto da superare la prima nella somma tra offerta tecnica ed economica, sconvolgendo gli esiti della procedura ad evidenza pubblica.

4. Con ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, il Comune di Bitonto ha appellato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ 1. Error in iudicando – Violazione del principio dell’invalidità derivata; 2. Error in iudicando – Error in procedendo – Omessa pronuncia di inammissibilità del terzo e del quarto ricorso per motivi aggiunti per difetto di interesse – Violazione dell’art. 39 c. 1, c.p.a. e dell’art. 100 c.p.c. in relazione all’art. 24, comma 1, Cost. – Violazione dell’art. 35, comma 1, lett. b) c.p.a.; 3. Error in iudicando – Error in procedendo – Violazione degli articoli 7,9 e 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a. – Difetto di giurisdizione sulle censure avverso gli atti ricadenti nella fase esecutiva dell’appalto; 4. Error in iudicando – Legittimità del decreto n. 4/2023 del Sindaco – Commissario Straordinario dell’edilizia scolastica – Violazione dell’art. 4, comma 2, d.l. 18.4.2019, n. 32 – Violazione del combinato disposto di cui agli articoli 23, commi 7 e 16, d.lgs. 18.4.2016, n. 50 e 26, comma 2, d.l. 17.5.2022, n. 50 – violazione dell’art. 106, comma 1, lett. a) d.lgs. 18.4.2016, n. 50 in combinato disposto con gli articoli 29, comma 1, lett. A) d.l. 27.1.2022, n. 4 e 24, comma 1, d.l. 24.2.2023, n. 13”.

5. Si è costituita la società SC Costruzioni s.r.l. in resistenza, proponendo appello incidentale e contestualmente spiegando i motivi non esaminati dal T.A.R. ai sensi dell’art. 101 comma 2, c.p.a. L’appellante incidentale ha impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui il T.A.R. ha rilevato la carenza di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Entrate, assumendo che si tratterebbe di atti non lesivi in quanto incidenti ‘ esclusivamente sul rapporto debitorio tra l’Amministrazione finanziaria ed il contribuente aggiudicatario ’. In particolare, la nota n. 36110 del 14.9.2023 dell’Agenzia delle Entrate, al pari delle altre adottate nel corso del procedimento, deve considerarsi lesiva. Con l’appello incidentale, la SC denuncia il fatto che il contratto non è stato stipulato nei termini di cui al d.l. n. 76 del 2020, che è clausola di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento; inoltre il Comune di Bitonto non avrebbe potuto approvare la progettazione presentata dall’ATI AE – Cicirelli, in quanto ‘ non è meritevole di approvazione la progettazione esecutiva che si discosta dalla progettazione preliminare approvata, in modo da compromettere, anche parzialmente, le finalità dell’intervento, il suo costo o altri elementi significativi della stessa progettazione preliminare ’ (art. 2.9 del C.S.A.).

6. L’impresa individuale AE VA si è costituita in resistenza, concludendo per l’accoglimento dell’appello proposto dal Comune di Bitonto e, comunque, chiedendo che siano dichiarati inammissibili, improcedibili o, in subordine, infondati tutti i motivi di ricorso e i motivi aggiunti riproposti dalla originaria ricorrente.

7. L’Agenzia delle Entrate, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero dell’Istruzione e del merito si sono difesi con memorie, concludendo per la conferma della declaratoria di carenza di legittimazione a resistere dell’Agenzia delle Entrate e per il rigetto del gravame.

8. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

9. All’udienza del 10 aprile 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo mezzo, il Comune appellante lamenta che il T.A.R. nella motivazione della sentenza impugnata avrebbe sovvertito il principio di invalidità derivata. In particolare, ad avviso del ricorrente, il Tribunale amministrativo, dopo aver rilevato, in via pregiudiziale di rito, la carenza di legittimazione a resistere dell’Agenzia delle Entrate e dopo aver ritenuto improcedibile la domanda di annullamento, ma non quella di accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione (strumentale alla domanda risarcitoria), ha esaminato un unico vizio di natura sostanziale dedotto con i terzi motivi aggiunti, consistente nell’alterazione delle condizioni economiche dell’offerta successivamente all’espletamento della gara per effetto del decreto del Sindaco – Commissario Straordinario per l’Edilizia Scolastica n. 4 del 29 dicembre 2023, che ha approvato il progetto definitivo – esecutivo.

11. Con il secondo motivo, l’appellante principale denuncia l’erroneità della sentenza impugnata per omessa pronuncia, in quanto il Collegio di prima istanza non avrebbe dichiarato l’inammissibilità del terzo e del quarto ricorso per motivi aggiunti per carenza di interesse, quantomeno nella parte in cui per mezzo dei predetti atti sono state introdotte domande annullatorie avverso i provvedimenti adottati successivamente all’aggiudicazione impugnata in primo grado. Secondo il Comune di Bitonto, la ricorrente non avrebbe interesse né all’annullamento degli atti successivi all’aggiudicazione per illegittimità derivata, né all’annullamento degli stessi in via derivata nell’ipotesi in cui fosse stata dichiarata l’illegittimità dell’aggiudicazione, poiché si tratterebbe di statuizioni incapaci di farle ottenere una tutela in forma specifica e, allo stesso tempo, del tutto irrilevanti anche ai fini dello scrutinio sulla domanda risarcitoria, volta alla tutela per equivalente.

12. Con la terza censura, il Comune di Bitonto lamenta l’erroneità della statuizione con la quale il giudice amministrativo non ha ritenuto di dichiarare l’evidente difetto di giurisdizione rispetto alle censure relative agli atti ricadenti nella fase esecutiva dell’appalto e, soprattutto, rispetto a quelle rivolte avverso il provvedimento di approvazione del progetto definitivo – esecutivo del 29.12.2023.

L’appellante argomenta che l’approvazione del progetto definitivo – esecutivo, strettamente connessa alla corretta esecuzione del contratto, non è configurabile come esercizio di un potere autoritativo da parte dell’Amministrazione e, quindi, il giudice di prime cure non avrebbe potuto affermare la propria giurisdizione. Tanto in ragione dell’indirizzo espresso dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania con sentenza n. 639 del 2024, secondo cui il provvedimento di approvazione del progetto definitivo – esecutivo, collocandosi dopo l’aggiudicazione, non solo non è espressione di un potere autoritativo della stazione appaltante, ma attiene alla fase esecutiva del rapporto, e non è idoneo a pregiudicare le sorti della procedura di affidamento o di incidere sull’individuazione del contraente.

13. Con la quarta censura, l’Ente municipale contesta la correttezza della sentenza impugnata nella parte in cui approda alla dichiarazione di invalidità propria del decreto del Sindaco – Commissario straordinario per l’Edilizia Scolastica n. 4 del 29 dicembre 2023, che ha approvato il progetto definitivo esecutivo.

14. Per ragioni priorità logica, trattandosi di questione preliminare ed assorbente, va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione illustrata dal Comune di Bitonto con il terzo motivo di appello.

L’Ente municipale deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alle critiche introdotte con il terzo e il quarto ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di approvazione del progetto definitivo/esecutivo del 29.12.2023, già sollevata nel giudizio di primo grado e respinta dal Tribunale adito.

14.1. L’eccezione non può trovare accoglimento.

Va premesso che, nella specie, trattasi di appalto integrato (o superintegrato), caratterizzato anche dalla redazione del progetto esecutivo, le cui caratteristiche impongono una valutazione specifica ai fini della definizione del riparto di giurisdizione.

In tema di appalto integrato le relative controversie, infatti, anche se investono la fase esecutiva del rapporto, non sono automaticamente devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto occorre, di volta in volta, accertare la consistenza della relativa posizione coinvolta, al fine di valutare la posizione giuridica soggettiva fatta valere, sicché laddove sussiste la funzione amministrativa di carattere discrezionale incidente su interessi legittimi la relativa tutela è devoluta alla cognizione del giudice amministrativo.

Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di legittimità, la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (Cass. S.U. n. 758 del 2022; id. n. 10105 del 2021; id . n. 20350 del 2018; id. 21928 del 2018).

Sulla base di tale generale criterio, in tema di contratti pubblici, assume rilievo la fase negoziale oggetto di scrutinio da parte del giudice.

In tema di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, il riparto di giurisdizione deve ritenersi articolato nel modo seguente:

a) sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del c.p.a., sulle controversie relative alla sola fase procedimentale, cioè dell’inizio della procedura sino all’aggiudicazione definitiva, estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell’amministrazione di annullamento d’ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell’aggiudicazione all’atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura;

b) quanto, invece, alla situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige di norma il criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configura la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all’esercizio da parte dell’amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell’agire dell’Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del giudice ordinario;

c) con riferimento alla situazione successiva all’efficacia della conclusione del contratto, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, salvo sempre il caso di esercizio di potere di autotutela di annullamento ovvero di revoca dell’aggiudicazione pregressa, sussistendo sul provvedimento nel primo caso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e nel secondo la sua giurisdizione di legittimità.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha precisato che nella fase successiva all’aggiudicazione e sino alla conclusione del contratto si riespande il criterio di riparto ordinario fondato sulla tradizionale distinzione fra diritto soggettivo e interesse legittimo, da applicarsi a seconda che la domanda sia diretta a tutelare, sotto il profilo del petitum sostanziale, una posizione dell’una o dell’altra natura. E ha, altresì, chiarito che, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, è sufficiente l’esistenza in astratto del potere (e, dunque, la sua invocazione da parte della p.a.), rimanendo la verifica della sua esistenza ‘in concreto’ rimessa alla cognizione della fondatezza, o meno, della posizione soggettiva azionata.

Solo in assenza di un potere dell’amministrazione previsto dalla legge, e venendosi a configurare quella che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione chiamano ‘ una relazione precontrattuale tra le parti ’, le situazioni che si verificano tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, restano quindi soggette alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. S.U. n. 24411 del 2018).

In relazione al criterio temporale, ai fini del riparto, è il contratto a fare da crinale che separa la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa, tanto che la Corte costituzionale ha individuato nella stipulazione l’inizio della seconda fase (negoziale), in cui l’amministrazione si pone in una posizione di sostanziale parità con la controparte ed agisce non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale (Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401).

Nella fattispecie, il contratto risulta essere stato stipulato successivamente all’approvazione del progetto definitivo/esecutivo, atteso che risulta dai fatti di causa che è intervenuto in data 8.2.2024, mentre l’approvazione del progetto risale al 29.12.2023.

Ne consegue che, sulla base dei principi espressi, va condiviso quanto precisato dal T.A.R. nella sentenza impugnata, ossia che: ‘ spetta infatti al giudice amministrativo conoscere di tutte le questioni attinenti ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e che comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi’ (Cons. Stato, Sez. V, n. 7909/2024).

In relazione al petitum sostanziale e alla causa petendi, va rammentato che con i terzi motivi aggiunti, depositati a seguito dell’aggiudicazione definitiva e della consegna dei lavori di progettazione definitiva, prima della formale stipula del contratto, la società SC Costruzioni s.r.l. ha dedotto la violazione delle norme sulla concorrenza, alla luce di un aumento dei lavori di oltre trecentomila euro rispetto alla base d’asta, e ha impugnato la nota dell’Agenzia delle Entrate del 11.01.2024, prot. n. 254456 – 2023 – 1521 che ha riguardato i profili di regolarità fiscale dell’impresa aggiudicataria.

Appare all’evidenza che, anche sotto tale profilo, la cognizione della presente controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, nel cui ambito rientrano le contestazioni sull’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, di cui nessuna delle parti costituite ha invocato l’insussistenza.

In definitiva, il mezzo non può trovare accoglimento e la sentenza impugnata in parte qua non merita censura, dovendosi concludere che nella peculiare fattispecie, come affermato dal T.A.R., anche: ‘ le valutazioni sull’an della revisione dei prezzi e, più in generale, del riequilibrio contrattuale, pur a valle dell’aggiudicazione e del contratto di appalto, appartengono alla sfera dei poteri autoritativi della stazione appaltante’ a fronte dei quali la posizione del privato è di interesse legittimo.

15. Passando all’esame del merito del ricorso, il primo e il secondo motivo di impugnazione vanno trattati congiuntamente, per ragioni di connessione logica.

Con il primo mezzo, il Comune di duole, sostanzialmente, della erronea applicazione da parte del T.A.R. del principio di invalidità derivata, deducendo che la sentenza sarebbe errata nella parte in cui il Collegio, dopo aver accolto il primo motivo del terzo ricorso per motivi aggiunti, e dichiarato l’illegittimità del provvedimento di approvazione del progetto definitivo/esecutivo, ha esteso tale pronuncia anche all’aggiudicazione ‘ in quanto travolta dall’invalidità ad effetto viziante della determina n. 4 del 29.12.2023 ’.

Secondo l’Ente municipale, tale statuizione violerebbe il principio di invalidità derivata, atteso che dall’invalidità di un atto anteriore e presupposto potrebbe derivare l’invalidità di quello posteriore, ma non il contrario.

15.1. La tesi non coglie nel segno, atteso che si omette di considerare la peculiarità della natura dell’appalto integrato, nell’ambito del quale il provvedimento di approvazione del progetto definitivo e/o esecutivo rientra nella medesima serie procedimentale che conduce all’affidamento dei lavori in favore dell’appaltatore.

Come illustrato in memoria dalla società SC Costruzioni s.r.l., nell’appalto integrato, l’aggiudicazione e l’approvazione del progetto costituiscono un unicum , atteso che l’approvazione del progetto rende efficace l’aggiudicazione, con la conseguenza che non è possibile che, una volta dichiarata l’illegittimità del provvedimento di approvazione del progetto, tale invalidità non possa non avere esiti invalidanti nei confronti dell’aggiudicazione.

Invero, correttamente, il T.A.R., rileva che: ‘ risulta illogica la scelta di modificare l’importo dei lavori a base di gara durante la fase di progettazione definitiva senza un preventivo ed adeguato controllo dei fatti posti a fondamento e delle ragioni giustificative fornite dall’impresa aggiudicataria’, in questo modo finendo ‘ per intervenire illegittimamente ed a posteriori sulla corretta formazione del gioco concorrenziale’.

Nella fattispecie, l’illegittimità accertata dal Giudice di prime cure investe anche l’aggiudicazione, tenuto conto che il reale ribasso praticato dall’ATI AE, in uno con la successiva variazione in aumento del progetto definitivo/esecutivo, è finito per incidere sull’aggiudicazione stessa, di fatto modificandola rispetto a quella approvata dall’Amministrazione.

15.2. Quanto alle critiche introdotte con il secondo motivo di appello, va osservato che, se i vizi del provvedimento di approvazione del progetto definitivo/esecutivo investono l’aggiudicazione, va respinta la denuncia secondo cui il Giudice di primo grado non si sarebbe pronunciato in ordine all’eccezione di carenza di interesse rispetto al terzo e quarto ricorso per motivi aggiunti.

Va osservato che nella specie, stante la domanda risarcitoria, la società SC Costruzioni s.r.l. ha interesse all’annullamento del provvedimento di approvazione del progetto definitivo/esecutivo, così come di tutti gli altri atti adottati dopo l’aggiudicazione, oltre che dell’aggiudicazione stessa.

Tanto è stato confermato dalla società appellata, la quale ha osservato come i suddetti atti ‘ finiscono con il riverberare i loro effetti pregiudizievoli sull’aggiudicazione, nel primo caso travolgendola, ovvero, nel secondo, comportandone una declaratoria di illegittimità utile ai fini del risarcimento del danno’.

Pertanto consegue che nessuna omessa pronuncia può essere rilevata nella sentenza impugnata, avendo il giudicante implicitamente respinto le censure sollevate dal Comune di Bitonto, in ragione del principio processuale dell’assorbimento improprio.

E’ stato, in più occasioni, chiarito che la mera mancanza formale di una determinata statuizione all’interno del provvedimento giurisdizionale, di per sé, non rappresenta automaticamente una omissione di pronuncia (Cons. Stato, n. 7569 del 2022); stante il rapporto di condizionalità tra le censure, la questione condizionata si intende implicitamente respinta, essendo venuto meno il presupposto logico – giuridico dell’esame della stessa. Il rigetto della questione condizionante assume carattere propriamente assorbente, mentre la censura condizionata rimarrà logicamente assorbita.

16. Va respinto anche il quarto mezzo.

Il Comune di Bitonto contesta, con articolate argomentazioni, la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. avrebbe erroneamente dichiarato l’illegittimità sia del decreto sindacale n. 4 del 29.12.2023 di approvazione del progetto definitivo/esecutivo predisposto dall’impresa AE, sia del provvedimento di aggiudicazione, avendo riconosciuto che: “ in definitiva, risulta illogica la scelta di modificare l’importo dei lavori a base di gara durante la fase di progettazione definitiva senza un preventivo ed adeguato controllo dei fatti posti a fondamento e delle ragioni giustificative fornite dall’impresa aggiudicataria, finendo così per intervenire illegittimamente ed a posteriori sulla corretta formazione del gioco concorrenziale”:

La critica, come sintetizzata, investe la questione se sia possibile, e secondo quali criteri, apportare delle modifiche in sede di elaborazione e conseguente approvazione del progetto definitivo/esecutivo posto a base di gara (c.d. PFTE) e, soprattutto, se sia possibile apportare modifiche alle condizioni economiche risultanti dall’aggiudicazione, e se tale modifica possa intervenire prima della stipula del contratto.

16.1. Il Collegio ritiene che al quesito si debba dare risposta negativa, nel senso che, se è consentito apportare modifiche all’impianto progettuale posto a base di gara, purché ciò avvenga nei limiti della coerenza progettuale senza alterare in alcun modo il dialogo competitivo, non è consentito apportare modifiche alle condizioni economiche risultanti dall’aggiudicazione prima della stipula del contratto, in assenza di situazioni sopravvenute eccezionali, impreviste e imprevedibili, verificandosi, in questo caso, una grave violazione del confronto concorrenziale.

Invero, risulta dai fatti di causa che l’ATI AE ha operato un significativo ribasso (23,454%), ma, dopo l’aggiudicazione, ha presentato un progetto che ha determinato, per i lavori, un aumento di circa 300.000,00 euro in più rispetto all’offerta presentata in sede di gara.

Per effetto del ribasso offerto dall’ATI AE, l’importo complessivo dell’appalto, comprensivo di lavori, servizi e oneri della sicurezza, quale risultante dall’aggiudicazione, si è ridotto ad euro 2.200.806,66 rispetto al bando che aveva previsto l’importo di euro 2.842.414,25.

In sostanza, il progetto predisposto dall’ATI AE, condiviso dal Comune di Bitonto, ha determinato un aumento del costo dell’appalto, essendo passato da euro 2.200.806,66 risultanti dall’aggiudicazione ad euro 2.500.691,84, di circa trecentomila euro in più rispetto all’offerta economica che ha consentito l’aggiudicazione della gara.

Come precisato dal T.A.R., in fase di progettazione definitiva – esecutiva, l’importo dei soli lavori soggetti a ribasso e posti a base d’asta è passato da euro 2.583.545,60 ad euro 2.992.270,46.

Nonostante l’evidente squilibrio concorrenziale, intervenuto successivamente all’aggiudicazione, il Comune di Bitonto, con decreto n. 4 del 29.12.2023, ha accettato il progetto presentato dall’ATI AE, in violazione della normativa di settore e della lex specialis .

L’assunto è confortato dai rilievi di seguito enunciati.

Il richiamo, nel suddetto provvedimento, all’art. 4, comma 2, del d.l. n. 32 del 2019, convertito in Legge n. 55 del 2019 e ss.mm., non appare conferente, laddove la disposizione è stata dall’Amministrazione invocata per giustificare l’aumento contestato, atteso che, come precisato dal Collegio di prime cure, la disposizione: “ consente l’eventuale rielaborazione e approvazione dei progetti ‘non ancora appaltati’, posto che, nel caso di specie, benchè il contratto – inteso come documento – non fosse stato materialmente stipulato, i lavori di progettazione definitiva erano stati già consegnati in data 5.10.2023” .

Né è condivisibile quanto sostenuto dall’Ente municipale nel gravame, secondo cui la disposizione normativa si riferisce alle ordinarie procedure di affidamento dei lavori, mentre nel caso concreto l’affidamento riguarda un appalto superintegrato per il servizio di progettazione definitiva – esecutiva sulla base di un PFTE e per la successiva esecuzione dei lavori, con la conseguenza che ‘ non è nemmeno predicabile l’esercizio del potere di rielaborazione dei progetti da parte dei commissari straordinari, dal momento che con il decreto ritenuto invalido dal T.A.R. barese non è stata apportata alcuna modifica ad un progetto definitivo – esecutivo già posto a base di gara, mentre è stato meramente approvato il progetto definitivo – esecutivo di cui al relativo servizio affidato al RTI aggiudicatario’.

L’argomentazione è suggestiva, ma non coglie il significato della statuizione della sentenza impugnata, e l’ iter argomentativo sostenuto dal Collegio di prima istanza finalizzato ad escludere la rilevanza delle norme richiamate nel decreto impugnato per supportare, a livello normativo, la scelta discrezionale dell’Amministrazione di approvare un nuovo progetto ed un nuovo quadro economico, così come proposto dall’aggiudicataria.

Parimenti non idonee a superare il vizio riscontrato dal Giudice di primo grado, le ulteriori deduzioni difensive del Comune di Bitonto, laddove si sostiene che il richiamo alla facoltà di approvazione del progetto non ancora appaltato, ex art. 4, comma 2, d.l. n. 32 del 2019, operato dal decreto n. 4 del 2023, ha avuto due sole ragioni, ossia quella di individuare l’organo competente ad adottare il provvedimento e quella di ‘ dare un semplice valore rafforzativo della possibilità di approvare, all’esito dell’esecuzione del servizio di progettazione (primo segmento dell’appalto superintegrato), un progetto definitivo – esecutivo che si discostasse dalle previsioni di massima del PFTE anche in termini economici ’.

Orbene, il Collegio osserva che, in disparte la questione della competenza, la tesi non può essere condivisa, proprio in ragione del chiaro tenore della disposizione invocata, dovendosi ribadire che il suddetto ‘valore rafforzativo’ non può essere predicato, tenuto conto che l’Amministrazione, pur essendo consapevole che il progetto definitivo – esecutivo si è discostato dalle previsioni di massima del PFTE anche in termini economici (come afferma nel gravame), ha ritenuto di condividerlo, in questo modo violando i principi sulla tutela della concorrenza che regolano l’intero sistema delle procedure di appalto.

Va, quindi, disatteso l’argomento sostenuto dal ricorrente, secondo cui ‘ se al commissario straordinario è addirittura consentito, prima dell’avvio dei lavori, rielaborare un progetto definitivo – esecutivo già posto a base di gara, allora gli è senz’altro consentito approvare un progetto definitivo – esecutivo elaborato in esecuzione dell’affidato servizio di progettazione che, rispetto al mero PFTE, tuttavia presenti un livello di approfondimento progettuale tale da comportare un incremento dell’importo dei lavori ’.

Invero, come rilevato dalla società SC Costruzioni s.r.l. in memoria, la disposizione consente la modifica, ma solo con riferimento a progetti non ancora appaltati, ma non può trovare applicazione in fattispecie, come quella in esame, in cui il dialogo competitivo si è già manifestato e concluso, proprio per la ragione che, diversamente opinando, si permetterebbe una rielaborazione del progetto già appaltato che può incidere sulle condizioni dell’aggiudicazione, favorendo l’aggiudicatario che ha vinto la gara a condizioni diverse rispetto agli altri operatori economici che hanno partecipato alla procedura.

Neppure le altre disposizioni richiamate nel provvedimento impugnato avrebbero comunque consentito la modifica contestata, né l’art. 7 ter del d.l. n. 22 del 2022, né il d.l. n. 77 del 2021 (genericamente richiamato nel provvedimento senza alcun riferimento normativo), né l’art. 24 del d.l. n. 13 del 2023, che si riferisce agli interventi in corso di esecuzione, e non ai PFTE suscettibili di evolvere nei successivi stadi progettuali.

16.2. Gli ulteriori rilievi, illustrati dal Comune di Bitonto nel gravame, non superano gli esiti argomentativi della sentenza impugnata.

L’Amministrazione ha dedotto, a giustificazione del proprio operato, che nella specie si possa fare riferimento all’istituto della revisione prezzi ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, ma, come noto, la disposizione consente solo delle modifiche del contratto già stipulato e non un aumento del prezzo offerto in sede di aggiudicazione prima della stipula del contratto, come avvenuto nel caso di specie.

Infatti, anche il bando/disciplinare di gara ha previsto che: ‘ Ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016, la Stazione appaltante si riserva la facoltà di procedere alla modifica del contratto principale senza l’indizione di una nuova procedura di affidamento – per l’esecuzione di lavori aggiuntivi e/o migliorativi e senza alterazione della natura generale del contratto principale – agli stessi patti e condizioni (es. ribasso) del contratto principale in essere, fino alla concorrenza delle risorse rinvenienti dalle economie di gara’, ammettendo la possibilità di modifiche successivamente alla stipula del contratto . Pertanto, il Comune di Bitonto aveva la facoltà di procedere alla modifica del contratto senza l’indizione di una nuova procedura di affidamento fino alla concorrenza delle risorse rinvenenti dalle economiche di gara, come previsto dal bando (art. 10, punto 6), agli stessi patti e condizioni ma soltanto ‘ per l’esecuzione di lavori aggiuntivi e/o migliorativi e senza alterare la natura generale del contratto ’.

Né si può predicare, come pretende l’appellante, che in sede di progettazione definitiva – esecutiva siano stati previsti interventi migliorativi rispetto alle previsioni del PFTE, che non hanno alterato la natura generale del contratto, tenuto conto che la suddetta circostanza, introdotta nel presente giudizio, non è stata provata.

Il Comune di Bitonto riconduce l’assunto alle ‘tre principali ragioni’ illustrate nella Relazione generale al progetto definitivo dall’impresa aggiudicataria, avente la finalità di chiarire le cause dell’aumento dei costi, ma, come verrà di seguito chiarito, la suddetta Relazione non è idonea a supportare e giustificare il contestato scostamento.

Sotto un distinto profilo il Comune appellante, nel tentativo di sostenere la legittimità del proprio operato, richiama l’art. 23 del d.lgs. n. 50 del 2016, che regolamenta i vari livelli in cui si articola la progettazione in materia di lavori pubblici, il quale dispone che la progettazione ‘ si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo’ ; la disposizione, secondo l’esponente, consentirebbe l’aumento del costo dell’opera, in quanto ‘effetto naturale’ del passaggio a un livello superiore di progettazione. L’appellante deduce che, per effetto della progressione dal livello di progettazione inferiore a quello superiore, ossia da un livello più generico a quello più analitico, per quanto attiene ai costi si passa dalle ‘relative stime economiche’ del PFTE, alla ‘quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione’ del progetto definitivo, alla ‘quantificazione in ogni dettaglio del relativo costo previsto’ per i lavori da realizzare del progetto esecutivo.

L’assunto non può essere condiviso.

In primo luogo, va rammentato che una eventuale modifica del contratto principale, senza l’indizione di una nuova proceduta di affidamento, sarebbe dovuta avvenire ‘ previa specifica autorizzazione dal parte dell’Unità di Missione per il PNRR del Ministero dell’istruzione e del merito ’, cui lo stesso decreto sindacale aveva subordinato la possibilità di procedere alla modifica del contratto, ma tale autorizzazione non risulta essere stata concessa, anche in ragione della mancata stipula del negozio.

In secondo luogo, la modifica del prezzo offerto in sede di gara è avvenuta in violazione della lex specialis , posto che al punto 4 del bando/disciplinare di gara si prevede espressamente che ‘ gli elaborati di progetto definitivo/esecutivo …non dovranno comportare alcun aumento di spesa rispetto all’importo complessivo del progetto di fattibilità tecnica ed economica ’. Inoltre, il punto 18.1 stabilisce: ‘ l’offerta tecnica non può comportare alcun onere maggiore, indennizzo, rimborso o adeguamento a carico della Stazione appaltante, pertanto, sotto il profilo economico, l’importo contrattuale determinato in base all’offerta economica resta insensibile alla predetta offerta tecnica ’, né può ‘ contenere elementi proposti sotto condizione di variazione del prezzo ’.

L’art. 1.2 del C.S.A. dispone che: ‘ L’importo della parte di lavori a corpo, come determinato in seguito all’offerta complessiva in sede di gara, resta fisso e invariabile, senza che possa essere invocata da alcuna delle parti contraenti, per tali lavori, alcuna successiva verificazione sulla misura o sul valore attribuito alla quantità di detti lavori ’.

Non assume pertanto rilievo, pertanto, il richiamo all’art. 5 del bando di gara, operato dall’appellante a sostegno della propria tesi difensiva, trattandosi di una disposizione riferita ai servizi professionali e alla liquidazione delle relative parcelle, che non consente la modifica della parcella del professionista stimata sull’importo totale dei lavori in ipotesi di eventuale variazione dell’importo del progetto definitivo/esecutivo.

16.3. A questo punto, l’analisi della questione impone la lettura delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria nella ‘ Relazione generale al progetto definitivo ’, redatta in data 17.11.2023, sopra richiamata.

Il Collegio osserva che sebbene, tra le giustificazioni rese dall’impresa aggiudicataria, vi è l’assunto approfondimento progettuale, dal quale sarebbe emersa una spesa non quantificata nel PFTE al momento della presentazione dell’offerta, l’appellante non chiarisce quali sono le asserite lavorazioni difficilmente quantificabili in sede di calcolo sommario della spesa del PFTE, e soprattutto per quale ragione.

Pertanto, l’affermazione del T.A.R. è corretta laddove si assume che: ‘ La tesi della diretta proporzionalità tra il maggiore approfondimento progettuale e il costo complessivo dell’opera, tuttavia, è assiomatica, dovendo invece essere spiegata compiutamente, dall’impresa prima e dall’Amministrazione poi, la ragione per cui talune voci non erano state adeguatamente considerate dal PFTE e quindi non potevano ritenersi già computate nell’offerta economica iniziale posta come prezzo a base d’asta’.

Invero, come sostiene il T.A.R., quest’onere motivazionale avrebbe dovuto essere soddisfatto se ad essere modificato era il prezzo e non l’opera oggetto dell’appalto.

Né si può ritenere che la ‘ maggiore conoscenza geologica del sito ’, da cui sarebbe derivato l’obbligo di utilizzare materiale di cava di qualità più elevata, possa avere giustificato il suddetto scostamento, tenuto conto che tale omessa preventiva valutazione avrebbe reso inadeguato il progetto di fattibilità reso su una area geologicamente non studiata.

Il Collegio di prime cure ha condivisibilmente ritenuto che ‘ L’argomento è privo di pregio, non essendo stata allegata o comunque dimostrata l’inadeguatezza del progetto di fattibilità in ordine alla natura geologica del sedime’, oltre al fatto che, ai sensi dell’art. 23, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, il PFTE contempla la relazione geologica, pertanto, eventuali non corrette valutazioni sono a rischio dell’aggiudicataria. Se si consentisse al privato di modificare l’importo dell’aggiudicazione per imprevisti riguardanti la natura geologica del sito non adeguatamente studiata, si ammetterebbe, senza alcun limite, la violazione dei principi della par condicio competitorum.

Infine, l’assunto aumento dei materiali in ragione del livello di inflazione riscontrato nel 2022 – 2023, si scontra con la circostanza di fatto, correttamente evidenziata dal Collegio di prima istanza, secondo cui: “ anche considerando il fatto che il PFTE non tenesse conto del nuovo prezziario regionale, pubblicato soltanto il 31.3.2023, la domanda di gara è stata formulata dopo la pubblicazione di questo atto amministrativo (4.5.2023 ore 11.52) e quindi è certo che al momento dell’impegno a ribassare il costo dell’opera del 23,45% l’impresa aggiudicataria fosse conscia dell’aumento generale dei prezzi e delle lavorazioni edili e, conseguentemente, dell’insostenibilità della propria offerta economica’, oltre al fatto che i prezzi previsti dal PFTE erano stati già maggiorati di un 10% forfettario. Il nuovo prezziario, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, era noto all’operatore economico nel successivo momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto tenere conto dell’aumento dei prezzi dei materiali e delle lavorazioni edili e, quindi, proporre un ribasso più prudente per evitare l’insostenibilità economica dell’offerta.

L’appellante richiama, a tale riguardo, ancora la revisione dei prezzi, illustrando l’istituto e soprattutto evidenziando un aspetto importante, ossia che si tratta di una modifica ‘contrattuale’ specificamente riferita alla sua parte economica, ma dimentica che, nella vicenda in esame, il contratto (al momento dei fatti per cui si procede) non era stato ancora stipulato, sicché tutte disposizioni invocate nel gravame, finalizzate a illustrare normativamente le possibilità per le parti negoziali di un contratto di appalto pubblico di fronteggiare l’incremento dei prezzi, non sono pertinenti, perché riferite a una diversa fase negoziale.

Né l’istituto della rinegoziazione, inquadrato nella fase che va dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, può assumere rilievo nel caso di specie, sia perché una istanza di rinegoziazione non risulta essere stata presentata dall’impresa aggiudicataria, sia perché le stazioni appaltanti sono tenute a fare puntuale applicazione dei prezzi correnti alla data dell’approvazione del progetto riportati nei prezziari regionali, ai sensi dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 e solo eccezionalmente possono derogarvi.

All’origine delle variazioni dei prezzi che possono rendere in concreto attivabile il meccanismo della revisione, dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, vi devono essere particolari condizioni sopravvenute di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta. Circostanze, nella specie, non solo non allegate dalle parti, ma in alcun modo ravvisabili.

A tale riguardo, è utile richiamare il parere ANAC di funzione consultiva n. 1 del 2024 sul tema della revisione prezzi, il quale ha rammentato come, in generale, non sia consentito, prima della stipula del contratto di appalto, procedere ad una modifica delle condizioni di aggiudicazione, in ossequio ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Il Comune di Bitonto non ha documentato quali circostanze imprevedibili, impreviste ed eccezionali, sopravvenute dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto, possano aver condotto ad apportare modifiche alle condizioni di affidamento, a fronte di un prezziario regionale che dava conto degli aumenti, pubblicato in data 31.3.2023 prima della presentazione della domanda di gara da parte dell’aggiudicataria (4.5.2023).

Da ultimo, l’analisi delle critiche illustrate nell’atto di appello si conclude con il rigetto della tesi sostenuta dal Comune di Bitonto secondo cui il paragrafo 17 del bando avrebbe imposto ai concorrenti di tenere fermo il ribasso fino alla definitiva determinazione dell’importo dei lavori in sede di progettazione esecutiva, nonché nelle successive fasi. Il limite di spesa, pertanto, si riferirebbe al quadro economico.

Orbene, appare all’evidenza inconferente il richiamo all’art. 17 del bando, che stabilisce le modalità di presentazione dell’offerta economica, sicché non si evince dalla disposizione la possibilità di aumentare, in sede di predisposizione del progetto definitivo/esecutivo, l’importo risultante dall’aggiudicazione servendosi delle somme risultanti dal quadro economico. Gli atti di gara, invece, si riferiscono all’importo del progetto di fattibilità tecnica ed economica inteso quale risultante al costo dei lavori e della progettazione.

17. In definitiva, l’appello principale è infondato, dovendosi rilevare che, in concreto, l’Amministrazione ha consentito e condiviso la modifica dell’importo dei lavori a base di gara durante la fase di progettazione definitiva/esecutiva, prima della stipula del contratto di appalto e dopo l’aggiudicazione, senza un preventivo ed adeguato controllo dei fatti posti a fondamento dall’aggiudicataria, ‘ finendo così per intervenire illegittimamente ed a posteriori sulla corretta formazione del gioco concorrenziale ’. Ne consegue che trova supporto motivazionale nei rilievi sopra ampiamente espressi, l’esito argomentativo sostenuto dal T.A.R., secondo cui: ‘ Queste conclusioni possono essere corroborate, infine, attraverso un giudizio controfattuale sul contenuto delle reali offerte presentate dai partecipanti alla gara: tenendo conto, infatti, dello sconto effettivamente praticato dall’aggiudicataria – come detto, mascherato dall’aumento fittizio della base d’asta dei lavori – il punteggio economico delle ricorrente, seconda classificata, sempre mediante la tecnica dell’interpolazione lineare, sarebbe aumentato a tal punto da superare la prima nella somma tra offerta tecnica ed economica, sconvolgendo gli esiti della procedura ad evidenza pubblica’.

18. Il Collegio, definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale, con conseguente conferma della sentenza non definitiva impugnata, previo assorbimento di ogni altra questione e deduzione difensiva prospettata dalle parti, atteso che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

19. La complessità, anche fattuale, della vicenda processuale e delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite del grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, rigetta l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale, e per l’effetto conferma la sentenza non definitiva impugnata.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO