Pubblicato il 07/01/2025

N. 00082/2025REG.PROV.COLL.

N. 02915/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2915 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 961201340E da
Consorzio Stabile Medil S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Consuelo Basile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Ministero dell'Agricoltura della Sovranità Alimentare e delle Foreste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Consentino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Leporace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Achille Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Arno n. 6;

nei confronti

Condotte S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, mandataria RTI con Cosmo S.r.l. (mandante) e ER AL CE RU S.r.l. (mandante) rappresentata e difesa dall'avvocato Crescenzio Santuori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 00318/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Agricoltura, della Sovranita' Alimentare e delle Foreste, di Condotte S.r.l., di Consorzio di Bonifica della Calabria e di Provincia di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte, Crescenzo Santuori e, in delega dell'avv. Achille Morcavallo, l'avv. Oreste Morcavallo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su lavori di miglioramento e adeguamento del sistema di irrigazione di un consorzio agricolo della Provincia di Cosenza.

La legge di gara prevedeva espressamente che le tubazioni da utilizzare dovessero essere in polietilene (non dunque di altro materiale). Le allegate relazioni tecniche progettuali evidenziavano altresì le ragioni per cui tale materiale è da ritenersi preferibile rispetto ad altre opzioni (flessibilità d’uso e capacità di evitare perdite d’acqua soprattutto sul meccanismo di giunzione degli attacchi).

2. La prima classificata Consorzio Medil veniva esclusa dal UP, in fase di verifica di anomalia, in quanto aveva presentato un’offerta che implicava utilizzo di tubazioni in PVC e non in polietilene. Dunque si sarebbe trattato di inammissibile variante progettuale. Nella stessa relazione di esclusione si evidenziava altresì che gli elementi prodotti per giustificare il ribasso proposto in sede di gara non sarebbero stati validi e pertinenti. Anche l’offerta della seconda classificata veniva ritenuta non congrua. Di conseguenza l’appalto veniva aggiudicato alla terza classificata ossia al raggruppamento con mandataria Condotte s.r.l.

3. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dinanzi al TAR Calabria il quale ha accolto innanzitutto il ricorso incidentale della controinteressata Condotte in quanto tale esclusione doveva essere comminata, ancor prima del UP in sede di anomalia, dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte. Quanto alla formulazione dell’offerta tecnica del Consorzio Medil la documentazione di gara (in particolare: la relazione sui materiali da utilizzare in allagato al progetto esecutivo di gara) prevedeva espressamente l’utilizzo di tubi in polietilene, onde sostituire le obsolete tubazioni in cemento, e ciò per alcune specifiche caratteristiche che pure venivano puntualmente declinate nella suddetta relazione. Al contrario il Consorzio Medil aveva presentato in sede di gara tubi in PVC che, per loro natura, non potrebbero essere considerate migliorie progettuali ma, piuttosto, vere e proprie varianti come tali inammissibili e dunque suscettive di legittima esclusione quale quella comminata nel caso di specie.

4. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per erroneità nella parte in cui non sarebbe stata rilevata:

4.1. Violazione della legge di gara la quale, nella prospettiva di parte appellante: “non prevede in nessun punto il divieto di utilizzare materiali diversi da quelli previsti nel Capitolato per la realizzazione delle condotte idriche oggetto di appalto” (pag. 10 atto di appello introduttivo): in altre parole, la lex specialis non vieterebbe di utilizzare PVC al posto di polietilene per i tubi delle condotte idriche. La stessa legge di gara prevedrebbe al contrario la possibilità di apportare migliorie ai materiali offerti e, tra questi, anche ai tubi delle condotte in questione. Dunque “l’utilizzo, da parte di MEDIL, di tubo in PVC-A è una miglioria e non una variante” (pag. 14 atto di appello);

4.2. Violazione della legge di gara la quale prevede la possibilità di presentare in ogni caso prodotti equivalenti rispetto a quelli ivi indicati. Più in particolare, il materiale plastico PVC sarebbe “un materiale che, per sue caratteristiche strutturali, è del tutto equipollente a quello previsto dalla S.A.” (ossia polietilene);

4.3. Venivano inoltre riproposti i motivi non altrimenti esaminati in primo grado e, in particolare:

4.3.1. Violazione del disciplinare in quanto il procedimento di verifica di anomalia sarebbe stato effettuato dal UP “senza il supporto della Commissione, come prescritto dall’art. 29 del Disciplinare”;

4.3.2. Violazione art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per violazione del contraddittorio procedimentale nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia;

4.3.3. Violazione artt. 31 e 77 del decreto legislativo n. 50 del 2016 “perchè il UP – in sede di verifica di anomalia dell’offerta - non ha alcun potere di operare valutazioni tecniche in merito all’offerta, potendo solo verificare la congruità dei prezzi offerti dal concorrente” (pag. 22 atto di appello). Secondo la difesa di parte appellante, infatti, “solo la Commissione può valutare l’adeguatezza tecnica dell’offerta”;

4.3.4. Violazione art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nella parte in cui “il UP procedeva ad una serie di richieste di integrazioni” tali da connotare una “condotta … volta ad indagare su singoli elementi dell’offerta estrapolati dal contenuto globale della stessa” che, come tale, “si pone in aperta violazione dell’ormai pacifico insegnamento giurisprudenziale, che attribuisce al giudizio di congruità natura globale e sintetica” (pag. 25 atto di appello);

4.3.5. Difetto di motivazione nella parte in cui il ribasso offerto dal Consorzio MEDIL, al di là dei tubi in PVC, è stato in ogni caro ritenuto incongruo ma con argomentazioni molto generiche.

Veniva inoltre contestata la esorbitante condanna alle spese di lite comminata dal giudice di primo grado.

5. Si costituivano in giudizio le appellate amministrazioni nonché la controinteressata Condotte, tutte per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. La difesa di Condotte s.r.l. riproponeva inoltre alcuni dei motivi di ricorso incidentale oggetto di assorbimento in primo grado.

6. Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

7. Tutto ciò premesso si affrontano congiuntamente (data la stretta connessione logica e sistematica) i primi due motivi di appello con cui si evidenzia in estrema sintesi che: a) la lex specialis non vieterebbe di utilizzare PVC al posto di polietilene per i tubi delle condotte idriche. La stessa legge di gara prevedrebbe al contrario la possibilità di apportare migliorie ai materiali offerti e, tra questi, anche ai tubi delle condotte in questione. Dunque “l’utilizzo, da parte di MEDIL, di tubo in PVC-A è una miglioria e non una variante” (pag. 14 atto di appello); b) la legge di gara prevedrebbe in ogni caso la possibilità di presentare prodotti equivalenti rispetto a quelli ivi indicati. Più in particolare, il materiale plastico PVC sarebbe “un materiale che, per sue caratteristiche strutturali, è del tutto equipollente a quello previsto dalla S.A.” (ossia polietilene). Osserva al riguardo il collegio che:

7.1. Il disciplinare di gara prevedeva al paragrafo 26 che: “L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del Codice” (pag. 52 del citato disciplinare);

7.2. La “Relazione sui materiali” allegata al progetto esecutivo prevedeva a sua volta, tra le “caratteristiche minime di progetto”, che la realizzazione dell’opera dovesse avvenire mediante tubazioni in polietilene. Questa le motivazioni poste alla base di tale scelta (che rientra nell’esercizio di potere amministrativo tecnico discrezionale): “Tale materiale, oltre a garantire ottima tenuta, si adatta in genere molto bene alle deformazioni dovute ai naturali movimenti del terreno, mantenendo così inalterate le livellette e le sezioni di deflusso, consente inoltre grazie alla sua tenacità resistenza agli urti e alle basse temperature, resistenza alla corrosione anche in presenza di correnti vaganti, ridotte perdite di carico grazie ad una superficie liscia ed alla bassa scabrezza del materiale che impedisce l’insorgere di incrostazioni” (pag. 8 relazione sui materiali). Ed inoltre: “Le principali caratteristiche che rendono vantaggioso l’utilizzo del materiale riguardano … la leggerezza: agevola le operazioni di trasporto e di movimentazione dei tubi … lunghezza elevata: i tubi di diametro fino a 110 mm possono essere forniti in rotoli, riducendo quindi il numero di giunzioni necessarie … affidabilità delle giunzioni: il PE è saldabile con semplici tecniche … flessibilità: consente di effettuare le giunzioni anche fuori dallo scavo e di posare successivamente le tubazioni adattandole al tracciato, riducendo i tempi ed i costi di posa rispetto ai materiali tradizionali … tecniche di posa … è possibile utilizzare tecniche senza scavo … che riducono i disagi locali e ambientali … Capacità di assorbire le sollecitazioni provenienti dal terreno” (pag. 8 relazione sui materiali). Infine: “Ciò è dovuto alle principali caratteristiche del PE che sono … RESISTENZA MECCANICA … DUREZZA … (alta resistenza all’urto) … FLESSIBILITA’: raggi di curvatura bassi (posa agevole) … RIGIDITA’: resistenza alla deformazione sotto carico … RESISTENZA ALLA ROTTURA … LEGGEREZZA, ASSENZA DI CORROSIONE, FACILITA’ DI GIUNZIONE” (pag. 10 relazione sui materiali);

7.3. La ridetta descrizione dei pregi e dei vantaggi di questo particolare materiale (polietilene) è tale da inquadrare il prodotto indicato nella legge di gara (tubazioni per l’appunto in polietilene) alla stregua di requisito minimo o, se si preferisce, di caratteristica tecnica essenziale espressamente contemplata negli atti di gara e, in particolare, dal progetto esecutivo da prendere come punto di partenza per la formulazione delle offerte. Più in particolare una simile definizione (requisito minimo progettuale) viene alla luce allorché, proprio come nel caso di specie, “la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale” (Cons. Stato, sez. III, 12 agosto 2024, n. 7102). Ebbene nell’ipotesi qui controversa la legge di gara fornisce una descrizione così puntuale dei suddetti vantaggi e pregi di tale materiale che lo stesso polietilene non potrebbe che essere considerato alla stregua di requisito minimo e irrinunciabile da parte della stessa stazione appaltante;

7.4. Del resto, al di là della espressa comminatoria di esclusione di cui al richiamato paragrafo 26 del disciplinare (che prevede l’estromissione delle offerte che non rispondono ai requisiti minimi del progetto) troverebbe comunque applicazione quel consolidato orientamento secondo cui: “ le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso” ( ex multis : Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203);

7.5. A ciò si aggiunga che “la selezione … dei cd. requisiti di minima ricade nelle scelte discrezionali compiute a monte dalla stazione appaltante e non è suscettiva di sindacato se non per profili di manifesta illogicità e/o irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203, cit.). Aspetti di manifesta irrazionalità che, nel caso di specie, non sono stati in alcun modo sollevati dalla difesa di parte appellante;

7.6. Ora, la difesa di parte appellante si sofferma sul fatto che la proposta alternativa di tubazioni in PVC (e non in polietilene, come richiesto dalla legge di gara) si tradurrebbe in una miglioria e non in una variante progettuale. Al riguardo si rileva che:

7.6.1. Sempre per giurisprudenza costante: la miglioria riguarda “tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara” ; le varianti “si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara … senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793);

7.6.2. Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie è ben vero che il paragrafo 28 del disciplinare di gara (criteri di aggiudicazione) prevede la possibilità di apportare migliorie alla qualità dei materiali, sotto il profilo della loro durabilità e protezione, ma è anche vero che tale previsione va letta in uno con quella di cui alla relazione sui materiali allegata al progetto tecnico nella parte in cui si stabilisce, nella sostanza alla stregua di “requisito di minima”, che le tubazioni oggetto dell’appalto debbano comunque essere in polietilene. Dunque le migliorie su durata e protezione dei materiali debbono riferirsi a tubazioni ad ogni modo realizzate in polietilene (e non in PVC, come prospettato dalla difesa di parte appellante). In questa direzione, l’unico spazio “lasciato aperto” dalla legge di gara per apportare migliorie alla qualità dei materiali riguardava durabilità e protezione di tubazioni pur sempre realizzate in polietilene (e non in altro materiale). In altre parole, le migliorie erano sì apportabili, in termini di durabilità e protezione del prodotto, ma ferma restando la tipologia di base del materiale ossia la caratteristica minima ed essenziale afferente al progetto di gara (polietilene e non PVC) in cui le tubazioni dovevano essere realizzate;

7.6.3. A ciò si aggiunga che: a) la tubazione in PVC proposta dalla appellante costituisce, in effetti, una modificazione del progetto “dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale” ossia una variante in senso proprio, sulla base delle coordinate giurisprudenziali sopra riportate, e come tale ontologicamente inammissibile; b) su tale variazione la stazione appaltante non ha manifestato alcun tipo di consenso (ulteriore profilo di inammissibilità della proposta di modificazione del materiale da polietilene a PVC); c) la stessa variazione è inevitabilmente destinata ad “alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” ossia i “requisiti di minima” del progetto esecutivo sopra partitamente indicati (di qui un ulteriore fattore di inammissibilità della proposta di modifica progettuale);

7.6.4. Alla luce delle considerazioni sopra partitamente svolte, è evidente come nel caso di specie la proposta alternativa di tubazioni in PVC (piuttosto che in polietilene) non consista in una “miglioria progettuale” (tesi di parte appellante) quanto piuttosto in una soluzione tecnica che incide significativamente sulla tipologia individuata dal progetto posto a base di gara, con ciò traducendosi in una variante non altrimenti ammessa. Sulla base della formulazione della legge di gara, infatti, l’utilizzo del polietilene risulta essere concepito alla stregua di caratteristica tecnica minima ed essenziale del progetto ai fini dell’ammissione alla gara. Va dunque data applicazione a quel dato orientamento secondo cui: “la possibilità per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l'aspetto tecnico, incontra quindi il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cd. requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell'opera, come definiti nel progetto posto a base di gara” (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923);

7.7. Quanto infine alla ritenuta equivalenza ( ex art. 68 vecchio codice dei contratti) tra i due materiali (PVC e polietilene) osserva ancora il collegio che:

7.7.1. E’ ben vero che la giurisprudenza ha ammesso l’equivalenza anche in termini funzionali. In particolare è stato affermato che: “nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo , ma soltanto quoad effectum ” (Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155). In siffatta direzione “il principio di equivalenza … introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le "specifiche tecniche" fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza” può essere ritenuto “estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara” . E ciò proprio sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche tecniche sono “richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità” : di qui la ammissibilità, in linea teorica, della prova diretta a dimostrate che tali finalità possano essere “soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189)” . Pertanto, anche in ossequio al “più generale principio del favor partecipationis ” è stato “adottato l'approccio "funzionale" finanche per ammettere la possibilità di offrire prodotti di materiale diverso da quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (come nelle fattispecie esaminate in Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n. 10536, e 25 novembre 2020, n. 7404)” . Di qui il configurarsi “di un principio di equivalenza di portata "espansiva"” [Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2024, n. 4155, cit.];

7.7.2. Il tutto a condizione, ovviamente, che deve essere “la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza … ad avere l'onere di dimostrare l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2017 n. 4207; 13 maggio 2011, n. 2905)” (Cons. Stato, sez. III, 1° ottobre 2019, n. 6560; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2019, n. 3489; Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809). Tale dimostrazione, aggiunge il collegio, deve risultare particolarmente rigorosa proprio in quanto diretta a proporre una valida alternativa rispetto a prodotti realizzati con materiali ritenuti alla stregua di requisiti minimi e indefettibili;

7.7.3 Pertanto, se da un lato è ammessa l’equivalenza anche in termini funzionali, dall’altro lato la prova di una simile equivalenza funzionale deve comunque essere fornita dalla parte interessata mediante adeguata e soprattutto rigorosa dimostrazione;

7.7.4. Ebbene nel caso di specie la difesa di parte appellante si limita ad affermare genericamente che, con riguardo ai due materiali (PVC e polietilene): “entrambi sono materiali plastici, entrambi sono di tipo rigido, entrambi hanno la stessa elevata resistenza meccanica, rigidità e durezza: trattasi in sostanza di materiali plastici del tutto equipollenti” (pag. 14 atto di appello). Ed ancora: “entrambi sono materiali plastici, entrambi sono di tipo rigido, entrambi hanno la stessa elevata resistenza meccanica, rigidità e durezza: trattasi in sostanza di materiali plastici del tutto equipollenti” (pag. 12 memoria in data 1° ottobre 2024). Il tutto senza una più specifica dimostrazione in termini tecnici e scientifici. La stessa relazione tecnica del 24 gennaio 2024 (depositata agli atti del primo giudizio) sebbene sostenuta da un pur autorevole tecnico si dilunga nel rappresentare pregi e vantaggi secondo la personale opinione di quest’ultimo (si vedano le varie dissertazioni su maggiore affidabilità semplicità manutentiva e qualità del PVC rispetto al polietilene) ma senza accenni a studi scientifici, bibliografia e normativa tecnica applicabile che possano smentire, in termini di palese erroneità o di manifesta illogicità, quanto sostenuto dalla stazione appaltante nella richiamata relazione sui materiali allegata al progetto tecnico. La stessa difesa di parte appellante, a dimostrazione di quanto appena rilevato circa il mancato riferimento a dati di carattere tecnico, normativo e scientifico, sintetizza tale relazione tecnica nel seguente modo: “Tale perizia dimostra che l’utilizzo di tubi in materiale plastico PVC-A – al posto del materiale plastico HDPE – non determina alcuna variazione strutturale rispetto alla tubatura prevista nel progetto a base di gara, atteso che le caratteristiche meccaniche e geometriche dei due materiali, a parità di condizioni al contorno, si possono considerare equivalenti, anche per quanto concerne i valori di sovrappressione generati in caso di manovre di brusca chiusura/apertura di organo di sezionamento” (pag. 12 memoria in data 1° ottobre 2024). Manca in altre parole la rigorosa dimostrazione di una possibile equivalenza funzionale tra i due materiali (PVC e polietilene), e ciò dal momento che la richiamata relazione tecnica di parte esprime un giudizio di mera opinabilità rispetto alle valutazioni largamente e approfonditamente contenute nella relazione sui materiali allegata al progetto tecnico. Relazione rispetto alla quale le considerazioni del tecnico di parte appellante (si veda, a titolo esemplificativo, la parte relativa al fatto che “le condotte in PVC-A presentino caratteristiche meccaniche migliori rispetto al PE100” oppure quella in cui si evidenzia una particolare resistenza agli urti nonché la capacità di anticorrosione del PVC) risultano meramente sovrapponibili rispetto al giudizio della SA e, in quanto tali, radicalmente inammissibili;

7.8. Per tutte le ragioni sopra considerate, i primi due motivi di appello debbono dunque essere rigettati.

8. Quanto ai motivi riproposti in questa sede di appello:

8.1. In disparte ogni considerazione circa il fatto che, nelle gare pubbliche, il sub-procedimento di anomalia è di competenza del UP e non della commissione di gara (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2021, n. 3709) la quale viene coinvolta dal UP solo in via del tutto eventuale (cfr. linee guida Anac n. 3 del 2016), occorre in ogni caso osservare che l’esclusione della odierna appellante è stata disposta non solo e non tanto per la assenza di congruità dell’offerta (ribasso prezzi non altrimenti giustificato) ma, soprattutto, per la non conformità dell’offerta stessa ai c.d. requisiti di minima e dunque per la mancanza di una condizione di partecipazione alla gara (cfr., ex multis : Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260; Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2018, n. 7191). Esclusione che, in quanto tale, rientra peraltro nella chiara competenza della stazione appaltante e dunque del UP (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419). Di qui il rigetto, altresì, del primo motivo riproposto;

8.2. Il motivo sub 4.3.2., con cui si lamenta la violazione dell’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 per violazione del contraddittorio procedimentale nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, è infondato in quanto come già detto l’esclusione è stata disposta non solo per la accertata incongruità dell’offerta ma, soprattutto, a causa della difformità dell’offerta stessa rispetto ai c.d. requisiti di minima e dunque per la conclamata assenza di una delle condizioni di partecipazione alla gara. Valutazione questa di tipo sostanzialmente vincolato che esula dal procedimento di congruità in senso stretto, e ciò con ogni conseguenza in ordine alla non applicabilità di alcuni istituti procedimentali quali quelli invocati dalla difesa di parte appellante, atteso che una pur ulteriore interlocuzione con l’operatore escluso non avrebbe potuto aggiungere alcunché rispetto alle conclusioni cui la stazione appaltante era già pervenuta con riguardo alla impossibilità di sostituire polietilene con PVC. Anche tale motivo deve pertanto essere rigettato;

8.3. Con il motivo sub 4.3.3. si lamenta la violazione degli artt. 31 e 77 del decreto legislativo n. 50 del 2016 “perchè il UP – in sede di verifica di anomalia dell’offerta - non ha alcun potere di operare valutazioni tecniche in merito all’offerta, potendo solo verificare la congruità dei prezzi offerti dal concorrente” (pag. 22 atto di appello). Secondo la difesa di parte appellante, infatti, “solo la Commissione può valutare l’adeguatezza tecnica dell’offerta”. Osserva al riguardo il collegio che:

8.3.1. Come più volte detto, l’esclusione è stata disposta non tanto per l’incongruità dell’offerta ma, piuttosto, per la accertata assenza di una delle condizioni di partecipazione a causa della difformità rispetto ai “requisiti di minima”. Simili esclusioni sono di chiara competenza della stazione appaltante e dunque del UP;

8.3.2. Del resto, le valutazioni del UP in merito alla ridetta esclusione hanno natura non discrezionale ma vincolata, dunque non si tratta di giudizio riservato alla sola commissione di gara (in questa stessa direzione, risulta manifesta la violazione della legge di gara);

8.3.3. Secondo la giurisprudenza di questa sezione (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512), infatti, il UP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”;

8.3.4. A conferma di quanto appena evidenziato, si veda altresì quanto previsto nell’Allegato I.2 del decreto legislativo n. 36 del 2023 (Attività del UP) il cui art. 7 prevede che il UP “dispone le esclusioni dalle gare” [lettera d)], stabilendo poi che lo stesso UP: “in caso di procedura che prevede l'affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice” [lettera e)];

8.3.5. Alla luce delle suddette considerazioni, anche tale motivo deve pertanto essere rigettato dal momento che, in siffatta ipotesi, il UP ha esercitato un potere vincolato (difformità dell’offerta tecnica rispetto ai c.d. requisiti di minima) e certamente non di matrice discrezionale;

8.4. Con il motivo sub 4.3.4. si lamenta la violazione dell’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nella parte in cui “il UP procedeva ad una serie di richieste di integrazioni” tali da connotare una “condotta … volta ad indagare su singoli elementi dell’offerta estrapolati dal contenuto globale della stessa” che, come tale, “si pone in aperta violazione dell’ormai pacifico insegnamento giurisprudenziale, che attribuisce al giudizio di congruità natura globale e sintetica” (pag. 25 atto di appello). Anche a tale riguardo il collegio deve rilevare che, sebbene formalmente adottato in occasione del giudizio di anomalia ormai incardinato, l’esclusione del Consorzio MEDIL è stata nella sostanza adottata, almeno con riguardo alla mancata presentazione di tubi in polietilene, non quale espressione diretta del potere di valutazione della congruità dell’offerta ma, piuttosto, in funzione accertativa della sussistenza o meno delle condizioni di partecipazione alla gara e, in particolare, a causa della riscontrata difformità dell’offerta rispetto ai requisiti di minima. Anche tale motivo deve pertanto essere rigettato, atteso che la riscontrata legittimità dell’esclusione per via della mancata presentazione di tubi in polietilene è in grado di assorbire e dunque superare eventuali altri vizi riguardanti ulteriori ragioni di esclusione dalla gara stessa;

8.5. Con il motivo sub 4.3.5. si lamenta il difetto di motivazione nella parte in cui il ribasso offerto dal Consorzio MEDIL, al di là dei tubi in PVC, sarebbe stato in ogni caro ritenuto incongruo ma con argomentazioni molto generiche (almeno secondo la difesa di parte appellante). Il provvedimento di esclusione, osserva il collegio, poggia come già visto su una motivazione pluristrutturata per cui, una volta ritenuta legittima l’esclusione per via anche di una sola di tali ragioni (in questo caso la mancata presentazione di tubi in polietilene), il collegio può esimersi dall’esame relativo alla legittimità o meno delle ulteriori ragioni su cui si fonda il provvedimento qui gravato. Da quanto detto discende l’inammissibilità del motivo qui riproposto.

9. In conclusione l’appello è infondato e deve essere rigettato. Di qui l’ulteriore assorbimento dei motivi di ricorso incidentale riproposti in questa sede.

10. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite, con riguardo ad entrambi i gradi di giudizio, stante la peculiarità e la complessità delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate per il doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

CE Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	CE Caringella

IL SEGRETARIO