Pubblicato il 04/04/2025

N. 02904/2025REG.PROV.COLL.

N. 08460/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 c.p.a.
sul ricorso numero di registro generale 8460 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Poste IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori e Antonio Lirosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consob, IU AN e RD DA, non costituiti in giudizio;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 6077 del 9 luglio 2024

previa declaratoria di inefficacia/nullità

del provvedimento dell’Autorità n. 31333 del 17 settembre 2024, notificato a Poste il 24 settembre 2024, “Provvedimento di riapertura del procedimento”

nonché in subordine, per l’annullamento

del medesimo provvedimento di riapertura del procedimento, previa conversione dell’azione e/o del rito ai sensi dell’art. 32 c.p.a.

e, ove occorrer possa,

della delibera dell’Autorità del 1° aprile 2015, n. 25411, recante il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni e clausole vessatorie”

nonché, con motivi aggiunti,

previa declaratoria di inefficacia/nullità

del provvedimento dell’Autorità n. 31409, adottato nell’adunanza del 3 dicembre 2024, notificato a Poste in data 11 dicembre 2024, “Provvedimento finale”, a conclusione del procedimento PS10009

nonché in subordine, per l’annullamento

del medesimo provvedimento finale nonché di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, ivi inclusi:

il provvedimento dell’AGCM prot. 40253 del 12 giugno 2015, con cui l’AGCM ha deliberato “di non accogliere gli impegni presentati” da Poste “provvedimento di rigetto degli impegni”;

la nota AGCM prot. 21986 del 9 marzo 2015 di avvio del procedimento istruttorio PS10009;

la nota AGCM prot. 59332 del 6 ottobre 2015 di “comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria”;

la nota AGCM prot. 34303 del 14 maggio 2015 e prot. 50469 del 5 agosto 2015, con le quali l’AGCM ha prorogato il termine di conclusione del procedimento;

previa conversione dell’azione e/o del rito ai sensi dell’art. 32 c.p.a.

Visti il ricorso in ottemperanza, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Piero Fattori e Antonio Lirosi e l'avvocato dello Stato Generoso Di Leo;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

1. Il ricorso in ottemperanza e i motivi aggiunti, proposti da Poste IT S.p.a. ai sensi degli artt. 112 e seguenti c.p.a., sussistendone i presupposti, possono essere immediatamente definiti con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

2. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento del 2 dicembre 2015, ha deliberato che la pratica commerciale scorretta descritta al punto II dello stesso provvedimento (diffusione di messaggi pubblicitari relativi al prodotto di raccolta del risparmio postale denominato “Libretto Smart”, senza rappresentare in modo trasparente le reali caratteristiche dell’offerta), posta in essere da Poste IT s.p.a., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione; l’Autorità ha conseguentemente irrogato a Poste IT s.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 540.000.

La Società ha impugnato tale atto dinanzi al Tar per il Lazio che, con la sentenza della Sezione Prima 3 agosto 2022, n. 10961, ha respinto il ricorso.

Questa Sezione, con la sentenza n. 6077 del 9 luglio 2024, ha accolto l’appello proposto da Poste IT avverso la detta sentenza del Tar per il Lazio e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto il ricorso proposto in primo grado ed ha annullato la delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 2 dicembre 2015.

Con la sentenza n. 6077 del 2024 - respinte le doglianze proposte da Poste IT con il primo motivo di appello, “in quanto la fattispecie concreta potrebbe rientrare tra le pratiche commerciali scorrette di cui all’art. 20 del codice del consumo, e, in specie, tra quelle relative alle omissioni ingannevoli di cui all’art. 22, con conseguente sussistenza del potere in capo all’AGCM e carenza del potere residuale in capo all’Autorità di Settore” – ha ritenuto fondato il motivo inerente alla mancata acquisizione del parere dell’Autorità di settore, evidenziando che “Il mancato coinvolgimento, nel corso dell’istruttoria svolta dall’AGCM, dell’Autorità di settore competente costituisce un deficit procedimentale che si traduce in un vizio di legittimità dell’azione amministrativa tale da infliggere al provvedimento finale una connotazione patologica rilevante. (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2024, n. 497)”.

La Sezione, con la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza, ha quindi ritenuto che “La fondatezza della descritta doglianza, assorbite le ulteriori censure in ragione del criterio della c.d. ragione più liquida (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 5 del 2015), determina la fondatezza dell’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, la fondatezza del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento della delibera impugnata”.

3. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con atto del 17 settembre 2024, ha riaperto il procedimento richiedendo il parere alla Consob ai sensi dell’art. 27, comma 1-bis, del codice del consumo.

Di talché, Poste IT ha proposto il presente ricorso per l’ottemperanza, sostenendo come la riapertura del procedimento configuri una inottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6077 del 2024, avendo l’Autorità violato il dictum del giudice amministrativo, sia esercitando un potere già consumato, sia non tenendo conto del termine di prescrizione quinquennale applicabile nel caso di specie, sia ancora limitando il riavvio del procedimento alla sola acquisizione del parere, con salvezza degli atti endoprocedimentali svolti.

Peraltro, la riapertura del procedimento sarebbe illegittima, atteso che precise ragioni di ordine giuridico avrebbero precluso in ogni caso l’esercizio di un potere di diffida o di accertamento, oltre che sanzionatorio, e che la riapertura del procedimento determinerebbe una lesione dei diritti di difesa di Poste.

A tal fine, la ricorrente in ottemperanza ha articolato le seguenti censure:

A) Violazione e/o elusione della sentenza ex artt. 112 e ss. del c.p.a.

Il provvedimento di riapertura del procedimento sarebbe anzitutto inefficace/nullo, in quanto adottato in violazione ed elusione della sentenza.

L’Amministrazione viola o elude il dictum del Giudice Amministrativo “allorquando […], pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale e in tal modo giunge surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3309 e Sez. V, 28 giugno 2016, n. 2898).

La sentenza ha rilevato come “il mancato coinvolgimento, nel corso dell’istruttoria svolta dall’AGCM, dell’Autorità di settore competente costituisce un deficit procedimentale che si traduce in un vizio di legittimità dell’azione amministrativa tale da infliggere al provvedimento finale una connotazione patologica rilevante”: sarebbe evidente già da tale statuizione come la sentenza non abbia “rimesso in termini” l’AGCM nell’esercizio della propria azione sanzionatoria consentendole di sottoporre Poste ad un nuovo procedimento, per cui l’Autorità avrebbe:

(i) violato il termine di prescrizione quinquennale ex art. 28 della L. n. 689/1981;

(ii) errato nel ritenere non ancora esaurito e/o consumato il proprio potere;

(iii) errato nel procedere alla riapertura del procedimento facendo salva l’attività istruttoria antecedente alla fase dell’acquisizione del parere ex art. 27, c.1-bis.

I. Violazione e/o elusione della sentenza. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 28 della l. n. 689/1981, dell’art. 21-septies, della l. n. 241/1990 e dell’art. 117 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti.

Il provvedimento di riapertura del procedimento sarebbe stato adottato innanzitutto in violazione ed elusione della sentenza, in forza dell’intervenuta prescrizione dell’illecito, ai sensi dell’art. 28 della L. n. 689/1981.

II. Violazione e/o elusione della sentenza. Violazione dei principi del ne bis in idem e della consumazione del potere. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-septies, della l. n. 241/1990, dell’art. 27, c. 13 del codice del consumo, degli artt. 2, 3 e 24 della costituzione, dell’art. 4, par. 1, del protocollo n. 7 alla Cedu, dell’art. 50 della Carta di Nizza.

Il provvedimento di riapertura del procedimento violerebbe ed eluderebbe la sentenza nella parte in cui intende riesercitare un potere sanzionatorio di cui la sentenza, con l’annullamento integrale e incondizionato del provvedimento, avrebbe inequivocabilmente stabilito la consumazione e/o l’esaurimento.

Nei procedimenti che hanno un carattere latu sensu sanzionatorio, tali cioè da incidere – con indiscusse conseguenze afflittive – sulla sfera giuridica e patrimoniale del destinatario, non sarebbe ammissibile per l’Amministrazione (ri)esercitare il proprio potere a seguito di una pronuncia di annullamento dell’originario provvedimento sanzionatorio.

L’intervento di una pronuncia giurisdizionale di annullamento da parte dell’organo di secondo grado della Giustizia Amministrativa determinerebbe la consumazione dalla potestà sanzionatoria che sorregge l’azione dell’Amministrazione, tale da precludere l’esercizio di qualunque potere ad essa riferibile (sia di autotutela, sia di nuovo accertamento) (cfr. Cass. Civ. Sez. I, 10 marzo 1997, n. 2140 e 27 gennaio 1994, n. 828).

Il riesercizio del potere, trattandosi di un procedimento sanzionatorio, integrerebbe una chiara violazione del divieto del ne bis in idem.

II.1. La sentenza non ha autorizzato l’autorità a (ri)esercitare il proprio potere sanzionatorio.

La sentenza – né in motivazione, né nella parte dispositiva – avrebbe autorizzato l’Autorità a (ri)aprire il procedimento.

Ammettendo la facoltà – intesa come potere – di adottare il provvedimento di riapertura del procedimento si eluderebbero evidentemente le statuizioni della sentenza, che non avrebbe inteso “fare salvo” l’esercizio di alcun potere sanzionatorio, ma – al contrario – ha censurato una “connotazione patologica rilevante” dell’azione amministrativa.

II.2. Conclusioni. il nuovo esercizio del potere dell’amministrazione, in merito ai medesimi fatti, contrasta con la sentenza.

In conclusione, posto che

(i) attraverso la sentenza è stato accertato l’illegittimo esercizio del potere sanzionatorio in capo all’Autorità;

(ii) il potere sanzionatorio, una volta attivato, in considerazione dei principi che governano tutti i procedimenti afflittivo-repressivi, preclude all’Amministrazione ogni sua forma di reiterazione in ordine ai medesimi fatti;

(iii) il (successivo) intervento dell’Autorità non è stato richiesto e/o autorizzato dal Giudice Amministrativo nella sentenza,

emergerebbe chiaramente come l’adozione del provvedimento di riapertura del procedimento costituisca una evidente violazione e/o elusione della sentenza.

III. Violazione e/o elusione della sentenza. Violazione dell’art. 29 del c.p.a., dell’art. 21-septies della l. n. 241/1990 e dell’art. 24 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti.

Inoltre – quandanche non si aderisse alla tesi dell’esaurimento e/o della consumazione del potere sanzionatorio derivante dalla sentenza – il provvedimento di riapertura del procedimento contrasterebbe comunque con tale decisione nella parte in cui, disponendo l’acquisizione del parere della CONSOB, ha fatto salvi gli atti endoprocedimentali svolti.

Nel caso di specie, il vizio censurato dalla sentenza non sarebbe stato “perimetrato” al solo (ultimo) adempimento procedimentale; al contrario, il Collegio – ben consapevole della domanda in primo grado di Poste, che aveva impugnato, oltre al provvedimento, “ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale” – con la sentenza avrebbe annullato l’intera attività amministrativa svolta dall’AGCM.

L’Autorità – in modo del tutto arbitrario – avrebbe scelto di perimetrare la regressione procedimentale al solo “segmento” dell’acquisizione del parere dell’autorità di settore competente, così eludendo e violando anche da questa angolazione gli effetti della sentenza.

B) In via subordinata: illegittimità del provvedimento di riapertura del procedimento ex art. 29 c.p.a.

IV. Violazione dei principi del ne bis in idem e della consumazione del potere. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27, c. 13 del codice del consumo, dell’art. 28 della l. n. 589/1981, degli artt. 2, 3 e 24 della costituzione, dell’art. 4, par. 1, del protocollo n. 7 alla Cedu, dell’art. 50 della Carta di Nizza.

Anche a voler, per mera ipotesi, superare quanto precede (quod non) e, quindi, ritenere che l’AGCM non abbia violato/eluso la sentenza, in via del tutto subordinata, previa conversione ex art. 32, comma 2, c.p.a. per la riassunzione del giudizio dinanzi al TAR Lazio, la ricorrente in ottemperanza ha richiesto espressamente che i motivi sopra menzionati siano da intendersi qui integralmente riproposti quali autonomi motivi di illegittimità.

V. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-septies della l. n. 241/1990.

Nullità del provvedimento di riapertura del procedimento per difetto assoluto di attribuzione e carenza di uno dei suoi elementi essenziali.

L’intervenuta prescrizione dell’illecito determinerebbe in ogni caso la nullità del provvedimento di riapertura del procedimento, ai sensi dell’art. 21-septies, della l. n. 241/1990.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha analiticamente controdedotto concludendo per il rigetto del ricorso.

4. L’Autorità, nelle more della definizione del giudizio, nell’adunanza del 3 dicembre 2024, ha adottato il provvedimento conclusivo del procedimento PS 10009, con cui ha nuovamente sanzionato Poste IT per l’importo di € 540.000,00.

Di talché, con motivi aggiunti, la ricorrente in ottemperanza ha chiesto la declaratoria di inefficacia o nullità anche di tale provvedimento, nonché, in subordine, il suo annullamento.

Poste IT, nel reiterare le argomentazioni già proposte con il ricorso introduttivo del giudizio, ha sostenuto altresì che il provvedimento finale sarebbe affetto da invalidità derivata per le censure già proposte avverso il provvedimento di riapertura del procedimento; ha poi dedotto altri motivi di illegittimità del provvedimento finale del 3 dicembre 2024, così articolati:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22, 27, cod. cons. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/90. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare contraddittorietà, difetto di motivazione, falsità di causa, falsità dei presupposti, eccesso e sviamento di potere. ingiustizia manifesta.

Sulla tardività e violazione dei termini procedimentali. Decadenza dal potere di adottare il provvedimento finale. Illegittimità delle proroghe per violazione e falsa applicazione dell’art. 2 l. 241/90, artt. 27, c. 11, cod. cons, art. 7, cc. 1 e 3 del regolamento 2014. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, falsità dei presupposti e travisamento dei fatti.

Sulla condotta sub a). Completezza informativa delle comunicazioni commerciali diffuse da poste. Violazione e falsa applicazione dell’art. cod. cons. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta. Insussistenza dei comportamenti illeciti addebitati.

Sulla condotta sub b). Completezza informativa delle comunicazioni commerciali diffuse da Poste. Violazione e falsa applicazione art. 21 cod. cons. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta. Insussistenza dei comportamenti illeciti addebitati.

Sulle condotte sub a) e b). Inidoneità della pratica commerciale a falsare in misura considerevole il comportamento del consumatore. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21. cod. cons. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.

Erronea determinazione del quantum sanzionatorio. Decadenza dall’esercizio del potere sanzionatorio. Violazione e falsa applicazione art. 27, c. 9, cod. cons. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, l. n. 689/81. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, difetto di motivazione, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste, sviamento.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle argomentazioni formulate da Poste IT, concludendo per la reiezione del ricorso.

Poste IT ha prodotto ulteriore ampia memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

5. Alla camera di consiglio del 27 marzo 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. La domanda di nullità proposta con il ricorso introduttivo del giudizio è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha adottato medio tempore il provvedimento conclusivo del procedimento riattivato a seguito della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 6077 del 2024, per cui il rapporto tra le parti è ora disciplinato da tale atto, mentre gli eventuali vizi di nullità o annullabilità della comunicazione di avvio del procedimento sono destinati a riflettersi in via derivata sul provvedimento finale.

7. La domanda di nullità proposta con i motivi aggiunti è infondata e va respinta.

7.1. Il contenuto della sentenza coperto dal vincolo del giudicato in caso di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, è ravvisabile sia nell'obbligo di rispetto dell'effetto demolitorio - non potendo l'Amministrazione adottare ulteriori atti esecutivi di quello annullato - sia nell'impossibilità di reiterare, in sede di adozione di un nuovo provvedimento, gli stessi vizi che hanno comportato l'annullamento del precedente atto e, comunque, nel dovere di rispettare il dictum della sentenza di cognizione quanto ai profili di illegittimità acclarati.

Tali vincoli, rientranti nel cosiddetto effetto conformativo del giudicato del giudice amministrativo, sono contenuti, oltre che nel dispositivo di annullamento, generalmente limitato all'effetto demolitorio, nella motivazione della sentenza, che evidenzia le ragioni dell'annullamento medesimo, dettando il perimetro della pronuncia giurisdizionale che l'Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, deve rispettare, pena la nullità degli atti per violazione o elusione del giudicato.

Qualora, invece, il nuovo provvedimento non si ponga in contrasto con l'efficacia conformativa del giudicato, vertendo la motivazione su aspetti non "coperti" dallo stesso, in quanto non presi in considerazione dalla sentenza di merito, non può dirsi che sussista violazione o elusione di giudicato, né la conseguente nullità dell'atto adottato ex art. 21-septies L. n. 241 del 1990.

In quest'ultimo caso, il nuovo provvedimento sarà eventualmente censurabile per vizi di legittimità o per nullità (per profili diversi da quella derivante dalla violazione o elusione del giudicato), avverso i quali si troverà spazio di tutela nell'ambito di un giudizio di cognizione dinanzi al competente giudice di primo grado e non con lo specifico rito dell'ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, VI, n. 9064 del 2023; Cons. Stato, sez. II, n. 3162 del 2023).

7.2. La sentenza di questa Sezione n. 6077 del 2024 - respinte le doglianze proposte con il primo motivo di appello, “ in quanto la fattispecie concreta potrebbe rientrare tra le pratiche commerciali scorrette di cui all’art. 20 del codice del consumo, e, in specie, tra quelle relative alle omissioni ingannevoli di cui all’art. 22, con conseguente sussistenza del potere in capo all’AGCM e carenza del potere residuale in capo all’Autorità di Settore ” – ha ritenuto fondato il motivo inerente alla mancata acquisizione del parere dell’Autorità di settore, evidenziando che “ Il mancato coinvolgimento, nel corso dell’istruttoria svolta dall’AGCM, dell’Autorità di settore competente costituisce un deficit procedimentale che si traduce in un vizio di legittimità dell’azione amministrativa tale da infliggere al provvedimento finale una connotazione patologica rilevante (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2024, n. 497) ”, per poi ritenere che “ La fondatezza della descritta doglianza, assorbite le ulteriori censure in ragione del criterio della c.d. ragione più liquida (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 5 del 2015), determina la fondatezza dell’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, la fondatezza del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento della delibera impugnata ”.

Nessun’altra valutazione di merito è contenuta nella sentenza, sicché, accertata la sussistenza del potere di provvedere in capo all’AGCM, la sua portata conformativa è limitata alla censura ritenuta meritevole di accoglimento, vale a dire l’illegittimità del provvedimento conclusivo del procedimento in esito ad una fase istruttoria in cui, in violazione dell’art. 27, comma 1-bis, del codice del consumo, non è stato chiesto il parere dell’Autorità di settore competente.

Pertanto, così delineato il perimetro delle prescrizioni conformative, è necessario accertare se il nuovo provvedimento si sia posto in contrasto con la sentenza di annullamento, attraverso un dispositivo ovvero una motivazione che sia difforme dall'effetto conformativo della stessa e, quindi, abbia violato il giudicato.

7.3. Le doglianze proposte con i motivi aggiunti al presente ricorso presentato da Poste IT possono essere esaminate congiuntamente, nel loro insieme, trattandosi di un giudizio di ottemperanza, in cui occorre accertare l’eventuale violazione o elusione del giudicato, e non di cognizione, in cui occorrerebbe accertare la legittimità dell’atto in relazione agli specifici motivi di impugnativa dedotti.

7.4. Le dette doglianze sono infondate non essendo stato compiutamente comprovato un profilo di violazione o elusione del giudicato.

7.4.1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 3 dicembre 2024, ha adottato il provvedimento di cui la ricorrente, con i motivi aggiunti, ha dedotto la nullità, tra l’altro:

- vista la sentenza del Consiglio di Stato del 9 luglio 2024, n. 6077, con la quale è stato annullato il provvedimento del 2 dicembre 2015, n. 25758, in ragione della mancata richiesta di parere alla Consob, individuata dal giudice amministrativo quale Autorità di regolazione competente ai sensi dell’art. 27, comma 1-bis, del codice del consumo;

- visto il proprio provvedimento del 17 settembre 2024, comunicato a Poste IT s.p.a. e a Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. in data 24 settembre 2024, con il quale è stata disposta la riapertura del procedimento PS10009, al fine di acquisire il parere della Consob, ai sensi dell’art. 27, comma 1-bis, del codice del consumo, fatti salvi gli atti endoprocedimentali precedenti.

Il provvedimento, peraltro, ha rappresentato che, con comunicazione pervenuta in data 18 novembre 2024, la Consob ha precisato di non ritenersi compresa tra le “autorità di regolazione” cui fa riferimento l’articolo 27, comma 1-bis, del codice del consumo e ha fatto presente che l’attività di distribuzione da parte di Poste IT s.p.a. di libretti postali emessi dalla Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. esula dalle competenze di vigilanza della Consob, che non dispone di elementi informativi in ordine alle fattispecie segnalate.

7.4.2. Il provvedimento adottato, avendo l’AGCM provveduto a richiedere il parere alla Consob ai sensi dell’art. 27, comma 1-bis, del codice del consumo, costituisce esecuzione della sentenza di questa Sezione di cui, invece, la ricorrente lamenta l’inottemperanza, in quanto ha eliminato il vizio di legittimità che, ai sensi del giudicato in discorso, ha costituito l’unica causa dell’annullamento del provvedimento impugnato, mentre le censure ulteriori sono state assorbite in virtù del criterio della ragione più liquida (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015).

La sentenza ottemperanda, infatti, come già evidenziato, non ha altra portata conformativa oltre quella ottemperata dall’Autorità procedente.

7.4.3. La prospettazione della parte ricorrente secondo cui la sentenza ottemperanda avrebbe definitivamente accertato il potere come consumato è infondata.

Il richiamo alla sentenza di questa Sezione n. 497 del 2024 è stato effettuato esclusivamente con riferimento al principio di diritto secondo cui il deficit procedimentale rilevato si è tradotto in un vizio di legittimità dell’azione amministrativa tale da determinarne la sua illegittimità, senza alcuna estensione alla fattispecie concreta esaminata nel precedente giurisprudenziale.

Il vizio di legittimità accertato, quindi, è di carattere meramente procedimentale ed attiene alla fase istruttoria, mentre non assume alcuna valenza sostanziale, atteso che nessuna valutazione “di merito”, ad eccezione di quella che ha accertato la sussistenza del potere di provvedere in capo all’AGCM, è stata effettuata.

L’individuazione della mancata acquisizione del parere come “ragione più liquida” ai fini dell’accoglimento del ricorso, con conseguente assorbimento dei dedotti vizi “di merito”, non implica che detto vizio sia stato considerato prevalente sugli altri, in modo tale da precludere la riedizione del potere sanzionatorio, ma deve essere inteso nel senso che, essendosi verificato all’interno della fase istruttoria e potendo, in ipotesi, determinare un altro esito del procedimento, assume un rilievo diacronico e logico antecedente rispetto alle altre doglianze.

Il vizio di legittimità accertato nella sentenza ottemperanda, in definitiva, ha carattere procedimentale e non sostanziale, per cui non ha accertato alcuna consumazione del potere amministrativo.

7.4.4. La circostanza che la sentenza di questa Sezione n. 6077 del 2024 non abbia fatta salva la possibilità di riesercizio del potere amministrativo a seguito dell’annullamento dell’atto impugnato non determina neanch’essa la consumazione del potere, in quanto, una volta eliminato il vizio di legittimità che ha condotto all’annullamento dell’atto, rientra nella ordinaria discrezionalità dell’Amministrazione decidere se attivare nuovamente o meno il potere sanzionatorio esercitato d’ufficio.

Infatti, mentre l’annullamento di un provvedimento di diniego di un interesse legittimo pretensivo obbliga l’Amministrazione al riesame dell’istanza di parte con cui l’interessato ha chiesto l’attribuzione del bene della vita, nel rispetto delle prescrizioni conformative contenute nella parte motiva della sentenza, non sussiste alcun obbligo, ma la mera facoltà, per l’amministrazione di riesercitare il potere d’ufficio con cui ha inciso un interesse legittimo oppositivo, nel rispetto anche in tal caso delle prescrizioni conformative contenute nella sentenza e sempre che la sentenza non abbia accertato che la sanzione non avrebbe potuto in alcun caso essere imposta, avendo accolto le doglianze di merito ed accertata la fondatezza della pretesa del ricorrente, consistente, nell’interesse oppositivo, nella conservazione dello status quo ante e, quindi, nella impossibilità per l’Amministrazione di adottare legittimamente l’atto.

In altri termini, laddove, come nel caso di specie, la posizione tutelata in giudizio è un interesse legittimo oppositivo, l’accoglimento del ricorso può determinare l’impossibilità di riesercizio del potere o la mera discrezionalità dell’esercizio del potere, a seconda del carattere delle doglianze accolte e, quindi, della portata conformativa della sentenza, per cui, se, come nella fattispecie, l’unico motivo accolto si riferisce ad un aspetto procedimentale, nulla impedisce all’Autorità di riesercitare il potere anche se tale facoltà, essendo consustanziale al sistema, non è espressamente richiamata nella sentenza di annullamento.

In tal senso, non è certo la locuzione “fatto salvo il riesercizio del potere” che autorizza l’Autorità a poter riprovvedere, essendo tale facoltà espressione del principio di continuità dell’azione amministrativa in diretta applicazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

7.4.5. Parimenti, non può essere condivisa l’argomentazione di Poste IT, secondo cui la sentenza ottemperanda avrebbe annullato il provvedimento del 2 dicembre 2015 unitamente agli atti endoprocedimentali, anch’essi impugnati, per cui l’Amministrazione non avrebbe potuto “salvare” questi ultimi.

Infatti, da un lato, il dispositivo della sentenza di questa Sezione n. 6077 del 2024 ha espressamente annullato la sola delibera dell’AGCM del 2 dicembre 2015, dall’altro, il motivo di appello accolto ha riguardato solo la mancata acquisizione del parere dell’Autorità di settore, affermando l’obbligo di chiedere tale parere ai sensi dell’art. 27, comma 1-bis, del codice del consumo, mentre la sentenza ottemperanda non ha individuato alcun vizio afferente ad altri atti, per cui non sussisteva alcun obbligo per l’Autorità di riesercitare il potere non tenendo più conto degli atti endoprocedimentali posti in essere non incisi dalla sentenza in discorso.

Nella fattispecie, quindi, l’effetto retroattivo generalmente connaturato all’annullamento del provvedimento ha comportato, sul piano sostanziale, che l’amministrazione ha rinnovato il procedimento con conservazione degli effetti giuridici degli atti endoprocedimentali non inficiati dai vizi di legittimità accertati in sede giurisdizionale, nel rispetto del principio di conservazione degli atti giuridici, di economicità e di divieto di aggravamento del procedimento.

7.4.6. Il principio del ne bis in idem per la reiterazione della potestà sanzionatoria non è stato violato.

La Sezione, in materia consumeristica, ha già affermato il riesercizio del potere da parte dell’Autorità a seguito dell’annullamento dell’atto (cfr. ex multis Cons Stato, VI, 28 giugno 2024, n. 5716).

Peraltro, la recente giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sesta Sezione, 4 ottobre 2024, causa C-31/23-P), sia pure in materia di tutela della concorrenza, ha chiaramente statuito i criteri per escludere la presenza del bis in idem in caso di riesercizio del potere per l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, vale a dire nella fattispecie, per tale essenziale profilo, coincidente con quella all’esame.

In particolare, al paragrafo 228 la sentenza citata della Corte di Giustizia ha inequivocabilmente sancito che “ il principio del ne bis in idem può essere violato solo se vi è già una decisione definitiva nel merito della causa ”, presupposto che, nel caso di specie, non sussiste.

8. Per quanto riguarda tutti gli altri argomenti, esulanti dal giudicato, ogni valutazione in ordine ai motivi di censura del nuovo atto deve essere eventualmente riservata alla sede di cognizione, costituendo espressione del (ri)esercizio della residua discrezionalità dell’Autorità.

In tale ottica, la stessa prospettazione dell’eccezione di prescrizione costituisce un vizio eventualmente affliggente l’attività amministrativa posta in essere in esecuzione della sentenza ottemperanda.

9. Per tutte le ragioni sopra esposte, la domanda di nullità proposta con i motivi aggiunti va integralmente respinta.

10. Va da sé che, in relazione alle molteplici specificazioni e puntualizzazioni delle doglianze contenute nel ricorso in ottemperanza, nei motivi aggiunti e sviluppate nella successiva memoria difensiva, il Collegio ha preso in considerazione nella motivazione della presente sentenza solo quelle ritenute astrattamente rilevanti ai fini della definizione del giudizio, per cui i profili eventualmente non menzionati sono stati ritenuti privi di sostanziale interesse.

11. In definitiva, il nuovo provvedimento emesso dall’Autorità amministrativa nell’adunanza del 3 dicembre 2024 non costituisce violazione o elusione del giudicato, mentre le doglianze proposte avverso tale atto, sia in via diretta sia in via derivata, possono essere qualificate come prospettanti vizi di legittimità della rinnovata azione amministrativa dedotti con un’azione cognitoria di annullamento.

D’altra parte, la ricorrente ha chiesto la declaratoria di nullità degli atti nonché, in subordine, l’annullamento degli atti, previa conversione dell’azione ai sensi dell’art. 32 c.p.a.

Ne consegue che la domanda di nullità proposta con i motivi aggiunti va respinta e, non sussistendo alcun elemento per rilevarne l’eventuale tardività, va disposta la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., nel termine di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

12. Le spese del giudizio, considerate la peculiarità e la complessità della controversia, possono essere compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando ai sensi dell’art. 60 c.p.a., così provvede sul ricorso per l’ottemperanza e i motivi aggiunti in epigrafe (R.G. n. 8460 del 2024):

- dichiara improcedibile la domanda di nullità proposta con il ricorso introduttivo del giudizio;

- respinge la domanda di nullità proposta con i motivi aggiunti;

- dispone la conversione dell’azione per la riassunzione innanzi al Tar per il Lazio, sede di Roma, quale giudice competente per la cognizione, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

Compensa integralmente le spese del giudizio tra le parti costituite.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025, con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO